Verkauf von Arzneimitteln / Homöopathika

Siebtes Thema: Verbotene Zugaben und Rabatte bei Arzneimitteln nach § 7 HWG

Siebtes Thema: Verbotene Zugaben und Rabatte bei Arzneimitteln nach § 7 HWG

Frage: Was regelt § 7 HWG?

Gemäß § 7 HWG sind Verkaufsförderungsmaßnahmen in Form von geldwerten Vergünstigungen, die der Werbende seinen Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf von Arzneimitteln gewähren will, grundsätzlich verboten. Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen (BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - I ZR 145/03).

Nur in den Grenzen des allgemeinen Preisrechts sind Barrabatte bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln erlaubt (vgl. § 7 I 1 Nr. 2 HWG). Die Werbung mit sonstigen Zuwendunden ist verboten, es sei denn, es handelt sich um geringwertigige Kleinigkeiten oder einen anderen der enumerativ aufgezählten Ausnahmefälle ( § 7 I 1 Nr. 1, 3 -5 HWG).

Frage: Gilt das in § 7 HWG enthaltene Verkaufsförderungsverbot auch bei bloßer allgemeiner Unternehmenswerbung?

Nein, Voraussetzung ist, daß überhaupt für Arzneimittel geworben wird (§ 1 Abs. 1 HWG). Wie der BGH bereits wiederholt ausgesprochen hat, unterfällt den Bestimmungen des HWG nicht schlechthin jede Pharmawerbung. Einbezogen in den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch sie - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll, wie umgekehrt die Produktwerbung immer auch Firmenwerbung ist (BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90, GRUR 1992, 873 = WRP 1993, 473 - Pharma-Werbespot m.w.N.).

Der BGH (Urteil vom 26.03.2009, Az. I ZR 99/07) hierzu:

"In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbezogen ist allein die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht dagegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90, GRUR 1992, 873 = WRP 1993, 473 - Pharma-Werbespot; Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung; Urt. v. 31.10.2002 - I ZR 60/00, GRUR 2003, 353, 355 = WRP 2003, 505 - Klinik mit Belegärzten).
Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (BGH GRUR 1992, 873 - Pharma-Werbespot; GRUR 1995, 223 - Pharma-Hörfunkwerbung; GRUR 2003, 353, 355 f. - Klinik mit Belegärzten). Diese Grundsätze gelten insbesondere auch für die in § 7 HWG geregelte Werbung mit Werbegaben (vgl. BGH, Urt. v. 21.6.1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbildungskassetten; Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1091 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel, m.w.N.). Die Bestimmung des § 7 HWG ist daher nur dann anwendbar, wenn gewährte Werbegaben sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen (Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 1, 1. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 7 HWG Rdn. 11 m.w.N.)."

Frage: Liegt eine allgemeine Unternehmenswerbung vor, wenn sich die Verkaufsförderungsmaßnahme auf das gesamte Produktsortiment bezieht?

Falsch sei, so der BGH, die Rechtsauffassung, nach der eine produktbezogene Werbung nur bei Zuwendungen für einzelne oder abgegrenzte Teile des Sortiments vorliege, Zuwendungen auf alle Produkte des Gesamtsortiments dagegen als unternehmensbezogene Werbung einzustufen seien. Diese Auffassung vernachlässige den Zeck der Regelung des § 7 HWG:

"Dieser besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, GRUR 2003, 624 = WRP 2003, 886 - Kleidersack, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat im Blick auf diesen Zweck mit Recht darauf hingewiesen, dass es keinen überzeugenden Grund gibt, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird; denn die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels unsachlich zu beeinflussen, hängt nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Heilmittel, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Heilmitteln oder sogar für das gesamte, neben Heilmitteln auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt und gewährt wird."

Daher: Auch wenn sich Verkaufsförderungsmaßnahmen nicht auf einzelne, sondern für alle beim Werbenden erhältlichen Medizinprodukte und sonstigen Erzeugnisse beziehen, stehen die Zuwendungen (bzw. Prämien/ Rabatte etc.) in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Absatz dieser Produkte.

Anders formuliert: Keine Rolle spielt, ob die Zuwendung für

  • ausdrücklich genannte Medizinprodukte,
  • für eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl solcher Produkte oder
  • für das gesamte Sortiment einschließlich der Medizinprodukte erfolgt.

Entscheidend ist allein, dass die Zuwendung an den Absatz eines Arzneimittels gekoppelt ist, da dies zu einer unsachlichen Beeinflussung führen kann, die die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG verhindern soll (so der BGH, Urteil vom 26.03.2009, Az. I ZR 99/07).

Frage: Steht die Nichtnennung des Produktnamens einer produktbezogenen Werbung für Arzneimittel zwingend entgegen?

Nein, dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn die Werbung den erforderlichen (mittelbaren) Produktbezug enthält, wenn etwa die angesprochenen Verkehrskreise auf Grund sonstiger Umstände, wie etwa der Angabe der Indikationsgebiete oder ihrer eigenen Marktkenntnisse, der in Rede stehenden Darstellung entnehmen, es solle für bestimmte – wenn auch namentlich nicht genannte – Arzneimittel geworben werden (vgl. BGH GRUR 1995, 223 – Pharma-Hörfunkwerbung, juris-Tz. 18 m.w.N.).

Frage: Die Arzneimittelpreisbindung und die Möglichkeit der Gewährung von Zuwendungen/Werbegaben → wie passt das zusammen?

Hierzu der BGH (Urteil vom 09.09.2010, Az. I ZR 98/08):

"Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG anwendbar. Die beiden Regelungsbereiche weisen unterschiedliche Zielsetzungen auf (...). Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen (...). Er unterscheidet sich daher erheblich von den Zwecken, die mit der arzneimittelpreisrechtlichen Regelung verfolgt werden.

Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln (..). Sie stellen damit Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar."

Frage: Was ist eine geringwertige Kleinigkeit i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Fall 2 HWG?

Nach dem Sinn und Zweck der Regelung fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen.

In folgenden Fällen ging der BGH von einer geringwertigen Kleinigkeit aus:

  • Punktesammelsystem: Präsenzapotheke, bei der ein Punkt pro verschreibungspflichtigem Medikament ausgegeben wurde und bei Erreichen von zehn Punkten eine Gutschrift in Höhe von 10,00 EUR oder eine Erstattung der Praxisgebühr erfolgen sollte. (vgl. Urteil des BGH vom 09.09.2010, Az. I ZR 98/08).
  • Apotheke gibt laut Kundenprospekt sog. E-Taler aus. Diese können gegen Prämien eingetauscht werden. Ein einzelner E-Taler hat einen Wert i.H.v. 0,40 €. Der BGH ist der Meinung, dass eine Werbegabe mit einem Wert von rund 0,40 € oder auch 0,50 € die Wertgrenze nicht überschreitet, also von einer geringwertigen Kleinigkeit ausgegangen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 09.09.2010, Az. I ZR 125/08).

In folgenden Fällen ging der BGH nicht mehr vom Vorliegen einer geringwertigen Kleinigkeit aus:

  • Versandapotheke, die für jedes Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen Einkaufsgutschein über 5,00 EUR ausstellt (vgl. Urteil des BGH vom 09.09.2010, Az. I ZR 37/08).
  • Versandapotheke, die für jedes im Wege des Versandes eingelöste Rezept für verschreibungspflichtige Arzneimittel einen Einkaufsgutschein im Wert von 5 € ausstellt (vgl. BGH, Urteil vom 09.09.2010, Az. I ZR 193/07).

Frage: Was gilt bei einem Wert einer Werbegabe von mehr als 1,00 EUR pro Arzneimittel und weniger als 2,50 EUR pro Arzneimittel?

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbleibt derzeit ein "ungeklärter Graubereich" bei einem Wert einer Werbegabe von mehr als 1,00 EUR pro Arzneimittel und weniger als 2,50 EUR pro Arzneimittel. Das OVG Lüneburg (Beschluss vom 08.07.2011, Az. 13 ME 95/11) weist in diesem Zusammenhang zurecht darauf hin, dass zum Teil auch gänzlich unterschiedliche Kundenbindungssysteme betroffen sein können:

"Die Wertgrenzen können deshalb nach Ansicht des Senats auch nicht etwa "starr" in der Art und Weise herangezogen werden, dass unabhängig von der Art des Bonusmodells und der Bandbreite des Einsatzes bei einem Wert von unter 1,00 EUR pro Arzneimittel stets von einer fehlenden Spürbarkeit auszugehen wäre."

Mit folgenden Überlegungen führt das OVG Lüneburg die BGH-Rechtsprechung zur Spürbarkeitsschwelle fort:

"So ist nach Auffassung des Senats wegen der Nähe zu einem Barrabatt der nicht die Spürbarkeitsschwelle überschreitende Wert bei einer pro Arzneimittel gewährten Werbegabe bei einem auf einen bestimmten aufgedruckten Geldbetrag lautenden Einkaufsgutschein niedriger anzusetzen als bei einem Punktesammelsystem, bei dem der Kunde erst viel später und nicht sogleich bei einem weiteren Geschäft in der Apotheke oder bei einem Kooperationspartner den Gegenwert zurückerhalten kann. M. a. W. handelt es sich bei einer sächlichen Werbegabe (z. B. Taschentücher) eher noch um eine geringwertige Kleinigkeit als bei der Aushändigung eines gleichermaßen werthaltigen, aber "barrabattäquivalenten" Gutscheins. Je eher die Auswirkungen eines Kundenbindungssystems den lokalen Bereich verlassen und je mehr das Geschäftsmodell auf eine landes- bzw. bundesweite Kundengewinnung abzielt, desto niedriger ist die Spürbarkeitsschwelle bzw. die Eingriffsschwelle bei § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG anzusetzen."

Hinweis: Das OVG Lüneburg (Beschluss vom 08.07.2011, Az. 13 ME 95/11) ist der Ansicht, dass auch bereits ein Rezeptbonus iH.v. 1,50 EUR pro Arzneimittel jedenfalls dann die Eingriffsschelle überschreiten kann, wenn

  • der Rezeptbonus, der auf einen bestimmten Euro-Betrag lautet, einem Barrabatt nicht unähnlich ist und
  • der Kundenkreis, den die Versandapotheke mit dem im Internet beworbenen Bonusmodell erreichen möchte, nicht auf einen bestimmten lokalen Bereich beschränkt.

Frage: Ist die Auslobung einer „Rezeptprämie bis zu 3,00 € geschenkt!“ für die Einlösung eines Rezepts in der Apotheke zulässig?

Dies ist der Fall, so das OLG Thüringen, Urt. v. 04.04.2012 - 2 U 864/11:

"Um in Fallgestaltungen wie der Vorliegenden eine Spürbarkeitsgrenze im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu entwickeln, hat der Bundesgerichtshof den Rechtsgedanken der Regelung des § 7 Abs. 1 HWG herangezogen, der nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG auch die produktbezogene Werbung für Arzneimittel erfasst. (...) Sei die Werbegabe eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG, dann liege arzneimittelrechtlich kein spürbarer Verstoß vor.(..) Auch wenn bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigen Wertgrenze auszugehen sei, überschreite in diesem Bereich eine Werbegabe im Wert von einem Euro die Wertgrenze noch nicht.

In Anwendung dieser Grundsätze ist durch die streitgegenständliche Form der Gewährung von Einkaufsgutscheinen die Spürbarkeitsgrenze nicht überschritten. Denn der Kläger hat sich daran gehalten, dass "pro verschreibungspflichtiges Medikament" lediglich ein Einkaufsgutschein im Wert von einem Euro gewährt wird. Daran ändert auch nichts, dass er "pro Rezept" maximal einen Einkaufsgutschein im Wert von maximal drei Euro gewährt. Denn dies hat seine Begründung allein darin, dass es (unstreitig) grundsätzlich möglich ist, auf einem (Kassen-)Rezept bis zu drei Medikamente zu verschreiben.

Der Senat teilt die Auffassung nicht, dass hierdurch nicht mehr lediglich eine geringwertige Kleinigkeit gewährt wird. (...)

Der Sachverhalt der BGH-Entscheidung "Bonuspunkte" (a.a.O.), wie er knapp geschildert ist, besagt, dass Bonuspunkte u.a. für die Einlösung eines Rezeptes gewährt wurden. Insgesamt hat der Bundesgerichtshof jedoch das Ansammeln von zehn Bonuspunkten mit einem Wert von 10 Euro nicht beanstandet. Nicht gesagt ist, wie viele Bonuspunkte pro Rezept möglich waren. Bei zehn Bonuspunkten könnten das drei oder vier oder aber zehn Rezepte sein. Dem Tatbestand des Urteils der Vorinstanz (KG GRUR-RR 2008, 450) ist zu entnehmen, dass der Kunde "für jedes Medikament auf einem in der Apotheke des Klägers eingelösten Rezept" einen Bonuspunkt erhalten habe. Das schließt nicht aus, dass pro Rezept maximal drei Bonuspunkte erhältlich waren. Aus der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Berlin (Anlage K 6) ergibt sich, dass ein Bonuspunkt gewährt wurde "für jedes Medikament auf einem Rezept". Einlösbar waren die Bonuspunkte, wenn 10 Bonuspunkte erreicht waren. Nach dem im Tatbestand geschilderten Bonussystem war also nicht ausgeschlossen, dass drei Medikamente auf einem Rezept verschrieben wurden und deshalb drei Bonuspunkte für ein solches Rezept gewährt wurden.

Richtiger Bezugspunkt bei der Beurteilung der Bonusgewährung von einem Euro muss nach Auffassung des Senats das verschriebene Medikament sein. Dies ist der der einzig sinnvolle, willkürfreie Anknüpfungspunkt. Denn ansonsten würde es vom Zufall abhängen, ob auf einem Rezept ein, zwei oder drei Medikamente verordnet werden bzw. ob der Kunde ein, zwei oder drei Rezepte in eine Apotheke bringt. Es wäre willkürlich, ein System für lauterkeitsrechtlich unbedenklich zu halten, wenn der Kunde, dem mehrere Medikamente auf verschiedenen Rezepten verschrieben wurden, die er einzeln einlöst, einen Bonus für jedes verschriebene Medikament erhält, das Bonussystem aber für unlauter zu halten, wenn er alle verschriebenen Medikamente "auf einmal" einlöst. Es kann keinen Unterschied machen, ob Bonuspunkte oder Gutscheinbeträge dadurch gesammelt werden, dass man einmal oder mehrfach dieselbe Apotheke aufsuchen muss. Dass ein Kunde mit einem Rezept mit drei Verordnungen beim Kläger gleich 3 Euro auf einmal "gutgeschrieben bekommt" unterscheidet die Situation nicht entscheidend von der, dass er dreimal mit einem Rezept mit einer Verordnung in dieselbe Apotheke kommt.

Nur bei einer ganz zweifelsfrei an das verschriebene Medikament anknüpfenden Sichtweise ist auch die gewünschte Rechtssicherheit hergestellt und wird ein "Graubereich" vermieden. Die erforderliche Rechtssicherheit bestünde ansonsten bis jetzt nämlich nicht. Denn den weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist nicht exakt zu entnehmen, wo die Geringwertigkeits- und Spürbarkeitsgrenze bei der Rezepteinlösung verlaufen sollte. In der Entscheidung "Unser Dankeschön für Sie" (GRUR 2010, 1136 ) ging es um einen 5 Euro Gutschein pro eingelöstes Rezept. Das bedeutete, anders als im vorliegenden Falle, dass zwar bei drei auf demselben Rezept verschriebenen Medikamenten der Bonus knapp 1,67 betragen hätte, jedoch bei nur einem auf dem Rezept verschriebenen Medikament 5 Euro. Bei der Entscheidung "Einkaufsgutschein für Medikamente" (GRUR-RR 2011, 39) ging es um einen Einkaufsgutschein in Höhe von 5 Euro für ein Rezept mit zwei Verschreibungen. Hier argumentierte der Bundesgerichtshof allerdings, dass die Werbegabe in Höhe von 5 Euro nicht mehr geringwertig sei; er stellte also nicht ausdrücklich darauf ab, dass eigentlich pro Medikament nur 2,50 Euro gewährt werden. Als Wertgrenze, auf die es jedoch entscheidend ankommt, benennt er aber durch Zitatverweis die in der Bonuspunkte-Entscheidung genannte Wertgrenze von 1 Euro pro Medikament. Der Bundesgerichtshof bemängelt zwar die Bonusgewährung von 5 Euro auch für den Fall, dass zwei oder drei Medikamente auf dem Rezept verordnet sind, er nimmt dabei aber eindeutig Bezug auf die 1 Euro Wertgrenze pro Medikament, die in den beiden anderen genannten Fallgestaltungen, anders als im vorliegenden Fall, auch jeweils überschritten war (1,67 EUR bzw. 2,50 EUR). Ähnliches gilt auch für die Fallkonstellation, die das OVG Lüneburg bzw. das Landgericht Magdeburg (Urteil vom 18.05.2011, Az. 36 O 32/11) zu entscheiden hatten. Hier wurden 3 Euro pro Rezept gewährt, und zwar unabhängig davon, wie viele Medikamente darauf verordnet waren, solange mindestens ein verschreibungspflichtiges Medikament dabei war. Auch hier liegt der Bonus höher als 1 Euro pro verschriebenes Medikament."

Frage: Ist Werbung für ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel in einer Fachzeitschrift mit einem Gewinnspiel zulässig?

Hierzu das LG Köln (Urteil vom 22.04.2010, Az. 31 O 728/09):

"§ 11 Nr. 13 HWG steht der Anwendung von § 7 Abs. 1 HWG im Zusammenhang mit Preisausschreiben nicht entgegen. Gemäß § 11 Nr. 13 HWG darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist. Hieraus folgt jedoch nicht im Wege eines Umkehrschlusses, dass derartige Werbemaßnahmen gegenüber Fachkreisen grundsätzlich erlaubt sein sollen und demgemäß nicht als Werbegaben im Sinne von § 7 Abs.1 HWG angesehen werden können (vgl. OLG Hamburg, GRUR 1979, 726, 727; LG Berlin Magazindienst 2008, 404 ff.). Als Werbegabe kommen sie nur dann nicht in Betracht, wenn im Einzelfall der Gewinn eine im Wert entsprechende fachliche Leistung erfordert, da eine Werbegabe begrifflich wenn nicht Unentgeltlichkeit, so doch jedenfalls das Fehlen einer annähernd wertgleichen Gegenleistung voraussetzt (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 7 HWG, Rn. 13)."

Von einer fachlichen Leistung könne jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die an dem Gewinnspiel teilnehmenden Personen lediglich den daneben stehenden Werbetext lesen müssen, um die Fragen beantworten zu können. So übrigens auch die Rechtsauffassung des OLG Köln (als Berufungsinstanz), vgl. Urteil vom 10.12.2010, Az. I-6 U 85, 6 U 85/10.

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