Verkauf von Arzneimitteln / Homöopathika

Fünftes Thema: Allgemeines zur Arzneimittelwerbung

Fünftes Thema: Allgemeines zur Arzneimittelwerbung

Frage: Welche Gesetze regeln die Arzneimittelwerbung?

Die Werbung für Arzneimittel wird auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene durch die Art. 86 ff. der Richtlinie 2001/83/EG aktualisiert durch die Richtlinie 2004/27/EG geregelt (im Folgenden „Richtlinie“).
Im deutschen Recht regelt dies das Heilmittelwerbegesetz (HWG).

Frage: Was ist ein Arzneimittel?

Das HWG verweist hinsichtlich des Arzneimittelbegriffs auf § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) .

"§ 2 AMG
(1) Arzneimittel sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen,
1. die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind
und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung
menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind
oder
2. die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen
oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder
a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder
metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen
oder
b) eine medizinische Diagnose zu erstellen.
(2) Als Arzneimittel gelten
1. Gegenstände, die ein Arzneimittel nach Absatz 1 enthalten oder auf die ein
Arzneimittel nach Absatz 1 aufgebracht ist und die dazu bestimmt sind, dauernd
oder vorübergehend mit dem menschlichen oder tierischen Körper in Berührung
gebracht zu werden."

Die Bestimmungen des § 2 AMG sind richtlinienkonform im Sinne des europarechtlichen Arzneimittelbegriffs der Richtlinie auszulegen (dieser Begriff deckt sich aber weitgehend mit dem Arzneimittelbegriff des § 2 AMG) .

Diese Richtlinie enthält zwei Definitionen des Arzneimittels: eine nach der „Bestimmung bzw. Bezeichnung“ und eine nach der „Funktion“. Um als Arzneimittel zu gelten, muss das Mittel nur eine der Definitionen erfüllen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind die Definitionen zudem weit auszulegen (EuGH, Urteil vom 20.03.1986, Az. 35/85, Slg. 1986, 1207 ff., Rn. 26 – Tissier; EuGH BeckRS 2004, 77613 Rn. 23 - Monteil und Samanni; EuGH BeckRS 2004, 74146 Rn. 16 - Upjohn).

Bei der Abgrenzung zu Lebensmitteln ist auf die überwiegende Zweckbestimmung des Mittels, insbesondere auf dessen pharmakologische Wirkung, abzustellen (BGH, Urteil vom 11.07.2002, Az. I ZR 34/01).

Frage: Was ist Werbung?

Das HWG beinhaltet keine Legaldefinition der Werbung.

Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie hingegen fasst unter den Begriff der Werbung

"alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern."

Nach allgemeiner Ansicht, ist der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Werbung auch dem HWG zugrunde zu legen.

Daher fallen auch Veröffentlichungen im Internet in den Anwendungsbereich der Richtlinie, wenn mit ihnen ein Absatzinteresse verfolgt wird. „Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob es sich um anpreisende Präsentationen oder um sonstige produktbezogenen Angaben handelt“ (BGH vom 16.07.2009, Az. I ZR 223/06). Somit fallen grds. auch einfache Artikelbeschreibungen unter den Begriff der Werbung, sofern sich hinter ihrer Nennung ein Absatzinteresse verbirgt (was bei Nennung durch Arzneimittelkonzerne oder Vertreiber wohl zu vermuten ist).

Art 86 Abs. 2 der Richtlinie sieht Ausnahmen des Anwendungsbereichs vor und nennt ausdrücklich die Etikettierung und die Packungsbeilage, sowie Angaben, die Verkaufskataloge und Preislisten betreffen.

"Verboten ist hingegen die (…) Verbreitung von Informationen über ein Arzneimittel, die Gegenstand einer vom Hersteller vorgenommenen Auswahl oder Umgestaltung waren, die nur durch ein Werbeziel erklärbar ist“ (EuGH vom 05.05 2011, Az. C-316/09)."

So dürften also, bei Veröffentlichung der Informationen der Packungsbeilage im Internet, nicht z.B. die Nebenwirkungen weggelassen werden.

Ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des HWG ausgenommen sind gemäß § 1 Abs. 6 die auf dem Bestellformular aufgeführten Angaben beim Online-Vertrieb, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind. Irgendwelche weitergehenden Werbeaussagen, die für die Bestellung nicht unbedingt notwendig sind, sind jedoch untersagt.

"Dafür reicht es nicht aus, auf jeder Seite, auf der für einen bestimmten Artikel geworben wird, einen Button „Warenkorb“ einzufügen, um die Seite als Bestellformular auszuweisen und sich von jeglichen Pflichtangaben zu befreien“ vielmehr könne als Bestellformular nur diejenige Seite angesehen werden, „auf welcher der Käufer die Bestellung letztlich auslöst“ (OLG des Landes Sachsen-Anhalt vom 24.03.2006, Az. 10 U 58/05 (HS))."

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