Werbung mit Newsletter und Fax

Da sich Händler und Privatpersonen immer häufiger gegen die Zusendung von unverlangter Email-Werbung (etwa in Form von Newslettern) zur Wehr setzen und die Zahl der Abmahnungen von Online-Händlern kontinuierlich steigt, soll dieser Leitfaden wichtige wettbewerbsrechtliche Voraussetzungen an eine zulässige Email-Werbung sowie mögliche Gefahrenfelder (z.B. die Produktempfehlung mittels tell-a-friend-Funktion) aufzeigen. Dass mit diesem Thema nicht sorglos umzugehen ist, machen die im Anschluss dargestellten Rechtsfolgen bei einem Verstoß und die zu erwartenden Streitwerte deutlich.

Überblick

• A. Grundregel: Email-Werbung erfordert vorherige ausdrückliche Einwilligung
• B. Ausnahme: Einwilligung kann nach § 7 Abs. 3 UWG entbehrlich sein
• C. Sonderfall der Werbe-Einwilligung: Tell-a-friend-Funktion
• D. Wer trägt die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung?
• E. Was sind die Rechtsfolgen bei einem Verstoß?
• F. Wie hoch ist der Streitwert bei einem Verstoß?
• G. Fazit

A. Grundregel: Email-Werbung erfordert vorherige ausdrückliche Einwilligung

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) setzt eine im Sinne des Wettbewerbsrechts zulässige Werbung mittels Email voraus, dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten in den Erhalt der Werbung vorliegt. Hierbei sind die folgenden Faktoren zu berücksichtigen:

• Die Einwilligung muss ausdrücklich erfolgen, so dass eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung nicht ausreicht.
• Die Einwilligung muss für den konkreten Fall erteilt worden sein. Daher ist in der Angabe der Email-Adresse eines Verbrauchers in öffentlichen Verzeichnissen keine Einwilligung in die Zusendung von Newsletter-Werbung zu sehen. Handelt es sich hingegen um einen Unternehmer, so ist zu beachten: Sofern der Unternehmer seine Email-Adresse in öffentlichen Verzeichnissen oder auf seiner Homepage mitteilt, willigt er in die bestimmungsgemäße Nutzung seiner Email-Adresse durch potenzielle Kunden zum Zwecke seiner Verkaufstätigkeit ein. In die Nutzung durch gewerbliche Anbieter zu Werbezwecken willigt er hingegen nicht ausdrücklich ein (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 7 UWG Rn. 187). Im entsprechenden Leiturteil des BGH (Urteil vom 10.12.2009, Az. I ZR 201/07) hatte eine Händlerin an eine andere KFZ-Händlerin Email-Werbung versandt und dabei eine auf der Homepage aufgeführte Email-Adresse benutzt. Der BGH führte hierzu aus, dass die Angabe auf der Homepage allein für die Veräußerung von Kraftfahrzeugen an potentielle Kunden bestimmt war und nicht als Einwilligung in den Erhalt von Werbung gewertet werden könne.
• Die Einwilligung muss (insbesondere wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen erfolgt) mittels einer gesonderten Erklärung erfolgen (sog. „Opt-in“ – Erklärung). Dies kann durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes auf einem Internetformular (durch Markieren eines Kästchens mittels Häckchen) erfolgen. Diese Anforderungen werden dann nicht erfüllt, wenn die Einwilligungsklausel in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten (z.B. in Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Hier fehlt es dann an der geforderten ausdrücklichen Einwilligungserklärung (so der BGH im sog. „Payback“ – Urteil vom 16.07.2008, Az. VIII ZR 348/06; zur unzulässigen Einwilligung mittels AGB, siehe auch folgende News: Ja, ich will? Einwilligung des Kunden in Zusendung von Werbung kann nicht durch AGB fingiert werden). Unzulässig ist ferner die Situation, dass der künftige Adressat tätig werden und bei einem Internetformular ein Kästchen ankreuzen muss, um keine Einwilligung in die spätere Zusendung von Werbung mittels E-Mail zu erteilen (sog. „Opt-out“ – Erklärung). Hiervon zu unterscheiden – aber gleichsam unzulässig – ist auch eine „voreingestellte“ Einwilligung. Hier muss der Kunde bzw. der spätere Adressat das Häkchen (welches in der Regel am Ende des Bestell- bzw. Internetformulars angebracht ist) selbständig entfernen, um im Anschluss keine Werbung zu erhalten. Nach Ansicht des OLG Jena (Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10) liegt in einem solchen Fall keine nach außen erkennbare Be¬tätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern lediglich ein bedeutungsloses passives (dem Schweigen vergleichbares) Nichterklären.
• Die Einwilligung hat ohne Zwang und in Kenntnis der Sachlage zu erfolgen. Sie muss Ausdruck einer freien und unbeirrten Entscheidung sein. In diesem Zusammenhang sei auf ein Urteil des LG Hamburg (10.08.2010, Az. 312 O 25/10) verwiesen, in dem es um die Frage geht, inwieweit die Koppelung einer Gewinnspielteilnahme mit der Einwilligung in Email-Werbung zulässig ist. Im konkreten Fall hatte ein Verlagshaus auf seiner Homepage eine Gewinnspielteilnahme an die Zustimmung zur Telefon- und Email-Werbung gekoppelt. Das LG Hamburg verneinte die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Koppelungsangebots bereits unter dem Gesichtspunkt, dass eine gesonderte Einwilligungserklärung in die Datenfreigabe fehlte. Für den Fall, dass diese vorliegt, trifft das Urteil allerdings keine Aussage. Die eigentlich interessante Frage, ob und inwieweit ein grundsätzliches Koppelungsverbot zwischen Gewinnspielteilnahme und Einwilligung in elektronische Werbung besteht, wird vom LG nicht weiter behandelt. Insbesondere lässt es die Frage offen, ob die im Rahmen eines Koppelungsangebots abgegebene Einwilligung freiwillig erfolgte oder durch die Gewinnaussicht in unzulässiger Weise beeinflusst wurde. Eine endgültige Antwort auf diese Frage liegt im Moment noch nicht vor, da sich der BGH zu diesem Problem bisher nicht geäußert hat. Zwei OLG Urteile (OLG Köln, vom 12.9.2007, Az. 6 U 63/07; OLG Hamm, vom 15.11. 2007, Az. 4 U 23/07) legen aber den Schluss nahe, dass eine Koppelung zwischen Gewinnspielteilnahme und Werbe-Einwilligung wettbewerbsrechtlich unzulässig ist. Denn zum einen verknüpfe ein solches Koppelungsangebot zwei Leistungen, die nichts miteinander zu tun haben; zum anderen werde die Entschlussfreiheit des Adressaten aufgrund der Gewinnaussicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt (vgl. hierzu den Aufsatz „Direktmarketing nach der BDSG-Novelle“ von Plath/Frey, Betriebs-Berater 2009, S. 1767). Für eine weitere Darstellung dieses Problemkreises, siehe auch folgende News: Ist die Koppelung einer Gewinnspielteilnahme mit der Einwilligung in elektronische Werbung zulässig?
• Die Einwilligung darf nicht veraltet sein. Denn eine einmal erteilte Einwilligung verliert mit Ablauf eines längeren Zeitraumes ihre Aktualität und kann die Versendung von Werbe-Mails dann nicht mehr rechtfertigen. Insofern muss dann eine neue bzw. aktuelle Einwilligung eingeholt werden. In einem Fall des LG München I (Urteil vom 08.04.2010, Az. 17 HK O 138/10) wurde einer Einwilligung nach einem Zeitablauf von 19 Monaten nach ihrer Erteilung (also nach ca. eineinhalb Jahren) ihre rechtfertigende Wirkung abgesprochen. Da ein Gericht diese Zeitspanne im Einzelfall durchaus kürzer festlegen könnte, sollten die vorhandenen Einwilligungen fortlaufend auf ihre Aktualität überprüft werden, um eine Abmahnung zu vermeiden.

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Autor:
Tobias Kuntze
(jur. Mitarbeiter der IT-Recht Kanzlei)