Werbung mit Newsletter und Fax

Wer trägt die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung?

Wer trägt die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung?

Kommt es zum Prozess, so hat der werbende Newsletter-Versender das Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten bzw. das Eingreifen des Ausnahmetatbestandes des § 7 Abs. 3 UWG zu beweisen (Urteil des BGH vom 11. März 2004, Az. I ZR 81/01; vgl. auch Köhler/Bornkamm, § 7 UWG Rn. 189, 204).

Was die Anforderungen an den Nachweis für das Vorliegen der Einwilligung des Empfängers angeht, so ist Folgendes zu beachten:

- Nicht ausreichend ist der Hinweis, dass der Empfänger der Werbe-Mail seine Daten und E-Mail-Adresse auf der Webseite des Werbenden (etwa in ein vorbereitetes Formular) eingetragen und dadurch seine Einwilligung erteilt hat (sog. Opt-In-Verfahren). Denn durch dieses Verfahren kann nicht sichergestellt werden, dass die Eintragung tatsächlich vom Inhaber der eingetragenen E-Mail-Adresse stammt. Möglich wäre stattdessen auch, dass jemand Drittes zum Spaß oder zur Verärgerung des Betroffenen dessen E-Mail-Adresse angegeben hat (in diese Richtung etwa auch das LG Essen in seinem Urteil vom 20. April 2009, Az. 4 O 368/08).

- Unzureichend ist auch der Einwilligungsnachweis mithilfe des sog. confirmed Opt-In-Verfahrens. Bei diesem Verfahren wird dem Besucher der Webseite nach dem Eintragen und Abschicken seiner Daten eine automatische Bestätigungsnachricht per E-Mail zugesendet. Um den Bezug von Werbe-Mails zu verhindern, muss der Empfänger diese mittels eines in der Bestätigungsmail enthaltenen Links abbestellen. Allerdings kann auch dieses Verfahren nicht sicherstellen, dass die Eintragung tatsächlich vom Inhaber der eingetragenen Email-Adresse stammt und dieser mit dem Newsletter-Bezug einverstanden ist. Wegen Missbrauchsgefahr kann daher auch das confirmed Opt-In-Verfahren nicht als Nachweismittel für das Vorliegen einer Einwilligungserklärung verwendet werden (vgl. u.a. AG Düsseldorf, Urteil vom 14. Juli 2009, Az. 48 C 1911/09 und das Urteil des AG Berlin-Mitte vom 11. Juni 2008, Az. 21 C 43/08).

- Einzig das sog. Double Opt-In-Verfahren ist geeignet, eine Einwilligungserklärung des Empfängers beweiskräftig zu beschaffen. Dies wurde bereits von der Rechtsprechung der Unterinstanzen angenommen (vgl. AG Hamburg, Urteil vom 11. Oktober 2006, Az. 6 C 404/06; siehe auch das Urteil des LG Essen vom 20. April 2009, Az. 4 O 368/08) und nun vom BGH kürzlich bestätigt (Urteil vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09). Beim „Double-Opt-In“-Verfahren erhält der Nutzer nach der Eintragung seiner E-Mail-Adresse und ggf. der sonstigen Daten eine Begrüßungsmail mit der Aufforderung, einen Bestätigungslink anzuklicken. Tut er dies, so bestätigt er dadurch seine Einwilligung in den Erhalt der angekündigten E-Mails und aktiviert den Empfang elektronischer Post. Reagiert der Empfänger auf die Begrüßungsmail hingegen nicht, gilt dies als Ablehnung. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Begrüßungsmail sich nur auf die Bestätigung beschränken darf, inhaltlich also neutral zu gestalten ist und selbst noch keine (sonstige) Werbung enthalten darf (LG Essen, Urteil vom 20. April 2009, Az. 4 O 368/08).

Zum Double Opt-In-Verfahren führte der BGH ferner aus:

Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat (…) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt (…) Das schließt es aber nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-Opt-In-Verfahren noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat - etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt er allerdings (dann) die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde.

Um das Vorliegen einer (im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens erlangten) Einwilligung im Streitfalle tatsächlich auch beweisen zu können, hat der Werbende die Einwilligungserklärung jedes einzelnen Kunden vollständig zu dokumentieren (so zuletzt wieder das LG Nürnberg-Fürth in seinem Urteil vom 24. Januar 2014, Az. 15 S 7385/13). Im Falle einer elektronisch übermittelten Einwilligungserklärung setzt dies – nach Ansicht des BGH – deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraus (Urteil des BGH vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09).

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