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von RA Felix Barth

Abmahnradar: Irreführende Werbung: PU-Leder / Fehlerhafte Nutzung von Google Analytics / Designverletzung / Marken: MO, Chitos, Steife Brise u.a.

News vom 29.04.2022, 12:11 Uhr | Keine Kommentare

Abmahnfallen: Die Klassiker Hinweis: Interessante weiterführende Informationen zum Thema hat die IT-Recht Kanzlei in ihrem Beitrag "Abmahnfallen: Die Klassiker" veröffentlicht.

Der Begriff Leder ist seit jeher sehr abmahngefährdet. Diesmal ging es um die Variante PU-Leder. Häufig wird derzeit auch wieder wegen Datenschutzverstößen abgemahnt - es geht um die unzulässige Nutzung diverser Google-Dienste. Ein Grund mehr für eine rechtswirksame Datenschutzerklärung. Auffallend aktiv waren diese Woche die Markeninhaber - es ging u.a. um die Marken: Mo, Mondo, Steife Brise, Chitos etc.....

Vorweg ein Tipp für Mandanten der IT-Recht Kanzlei in Sachen Abmahnungen: Sie finden im Mandantenportal unter der Rubrik Abmahnradar neben den klassischen Abmahnfallen auch eine ausführliche Zusammenstellung über die meistabgemahnten Begriffe in der Werbung und im Markenrecht.

Und übrigens: Die IT-Recht Kanzlei informiert über eine eigene App mittels Push-Nachrichten über wichtige Abmahnthemen. So gibt's wirklich keine Ausreden mehr. Hier kann die Abmahnradar-App bezogen werden:

Die Nutzung der App ist natürlich kostenlos.

Und nun die Abmahnungen der Woche:

Irreführende Werbung: PU-Leder

Abmahner: Juwelier Chronotage GmbH

Kosten: 280,60 EUR

Darum geht es: "Veganes Leder", "Korkleder" - und diesmal wurde wieder der Begriff "PU-Leder" im Zusammenhang mit dem Verkauf von Handtaschen abgemahnt. Die Bezeichnung von Leder wird generell gerne abgemahnt. Vorwurf: Es gebe kein Material, das diesem Begriff entspricht - im Falle von PU-Leder handele es sich letztlich um Kunststoff. Und das führt dann in die Irre, denn der Verbraucher mag annehmen, dass es sich um Leder handelt, obwohl es kein Leder ist. Zu achten ist generell darauf, dass Waren weder in der Artikelbezeichnung (Artikelüberschrift), noch in der Artikelbeschreibung als "Leder" bezeichnet werden dürfen, wenn der betreffende Artikel nicht aus Leder, sondern anderen Stoffen wie etwa aus Kunstleder, PU-Leder, Lederfaserstoff, etc. besteht. Die Gerichte gehen davon aus, dass die Verwendung des Wortes "Leder" generell irreführend ist, wenn der betreffende Artikel nicht aus Leder besteht.

Tipp: Wir haben uns in diesem ausführlichen Beitrag mal mit der Abmahnfalle "Leder" genauer beschäftigt.

Verpackungsgesetz: Fehlende Registrierung

Abmahner: Sachse Vertriebs GbR

Kosten: 280,60 EUR

Darum geht es: Keine Woche ohne derartige Abmahnungen. Daher ist dies mittlerweile schon definitiv ein Klassiker: Diesmal ist wieder ein altbekannter Abmahner samt Abmahnkanzlei aktiv (zuletzt von dieser Kanzlei auch abgemahnt mit und durch Wetega UG, iOcean UG, Juwelier Chronotage GmbH u.a.) – es ging um ein Angebot auf eBay. Natürlich gelten die Vorschriften des Verpackungsgesetzes auch auf Plattformen.

Stichwort Plattform - Stichwort Amazon: Auch FBA-Händler sind hier übrigens grds. in der Pflicht - siehe diesen Beitrag dazu.

Nochmal zur Erinnerung: Schon seit dem 01.01.2019 gilt das "neue" Verpackungsgesetz. Offensichtlich ist ein Großteil der Onlinehändler den neuen Pflichten, v.a. der Registrierungspflicht, aber bislang noch nicht nachgekommen.

Tipps für die Umsetzung der Vorschriften des Verpackungsgesetzes in Sachen Registrierung finden Sie in diesem aktuellen Beitrag. Mehr zum Thema Verpackungsgesetz ganz Allgemein gibt's in diesem ausführlichen Leitfaden.

Übrigens: Infos zu den neuen Vorgaben für 2022 finden Sie in diesem ausführlichen Beitrag. Und folgender Hinweis: Ab dem 01.07.2022 gilt die Registrierungspflicht auch für nicht lizenzierungspflichte Verpackungen - siehe hierzu unseren Beitrag.

Tipp für Mandanten der IT-Recht Kanzlei: Wer bereits lizenzierte Verpackung verwendet, sollte sich absichern - hier finden Sie ein Muster für eine entsprechende Vereinbarung.

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Datenschutz: Fehlerhafte Nutzung Google Analytics u.a.

Abmahner: Bachert, Loris

Kosten: keine

Darum geht es: Hier wird ein Verstoß gegen die Datenschutzbestimmung in Zusammenhang mit der nicht anonymisierten Verwendung von Google Analytics, Google Fonts und Google ADs proklamiert. Zudem wird ein Auskunftsanspruch geltend gemacht. Allerdings werden keine Kosten erhoben - immerhin etwas. Ob dies wirklich einen abmahnbaren Wettbewerbsverstoß darstellt, ist umstritten - jedenfalls hat aber das LG Hamburg (Beschluss vom 09.08.2016, Az. 406 HKO 120/16) vor einiger Zeit schon entschieden, dass bei Verwendung von Google Analytics ohne _anonymizeIp() Funktion ein abmahnbarer Verstoß vorliegt, daher aufgepasst! Ein Recht zur Löschung der Daten ggü. dem nutzenden Händler dürfte dagegen natürlich bestehen. Wir haben uns in diesem Beitrag mit der Abmahnung und dem richtigen Umgang mit Google Analytics auseinandergesetzt.

*Apropos Fehlerquelle Datenschutz: In diesem aktuellen Beitrag lesen Sie die 7 größten Fehlerquellen im Datenschutz.

Entwarnung für die Mandanten der IT-Recht Kanzlei: Sofern Sie den Pflegeservice für Rechtstexte nutzen ist Ihre Datenschutzerklärung immer auf dem aktuellen Stand - im Übrigen auch in Sachen DSGVO. Auch in Sachen Google Analytics – orientieren Sie sich hierbei einfach an unseren ausführlichen Hinweisen, die wir zur Vorgehensweise der Einbindung von Google Analytics zur Verfügung stellen. Oder nutzen Sie diesen praktischen Leitfaden zum Thema - natürlich DSGVO-konform.
Und hier finden unsere Mandanten ein Muster in Sachen Datenschutzauskunft.

Sitzball: Verletzung Design

Abmahner: Kristof Hock

Kosten: 2.151,20 EUR zzgl. Schadensersatz

Darum geht es: Es ging um einen Sitzball - geschützt durch ein Design. Als Design ist die äußere Erscheinung eines Produktes geschützt. Ein Design ist ein gewerbliches Schutzrecht für die zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt. Aber: Das Muster muss neu sein und Eigenart besitzen. Das wird zwar beim Eintragungsverfahren nicht geprüft. Und dies ist im Verteidigungsfall immer ein Punkt, der angreifbar sein und ggf. dem Abgemahnten weiterhelfen kann.

Tipp: In unseren FAQ haben wir uns mit den wichtigsten Fragen im Geschmacksmuster-/Designrecht auseinandergesetzt.

Urheberrecht I: Filesharing

Abmahner: Kalypso Media Group GmbH

Kosten: 381,40 EUR

Darum geht es: Auch wenn es nichts mit dem Onlinehandel zu tun hat, so möchten wir es der Vollständigkeit halber doch nicht unterlassen, auch auf dieses Abmahnphänomen hinzuweisen. Die Hochzeit der filesharing-Abmahnungen ist eigentlich schon lange vorbei – aber es wird immer noch und gefühlt wieder etwas mehr abgemahnt. Dabei ging es hier um das illegale Anbieten von Computerspielen über sog. Tauschbörsen. Das ist auch 2022 immer noch unzulässig - grundsätzlich.

Urheberrecht II: Unberechtigte Bildnutzung

Abmahner: Liebherr Hausgeräte Ochsenhausen GmbH

Kosten: n.n.

Darum geht es: Wie fast jede Woche wird eine Verletzung des Urheberrechtes wegen unberechtigter Nutzung von Bildmaterial geltend gemacht. Derartige Bilderklau-Abmahnungen erleben weiterhin zumindest gefühlt eine neue Hochzeit. Bei diesen Urheberrechtsabmahnungen geht es generell um die Unterlassung der rechtsverletzenden Bildnutzung (Abgabe einer Unterlassungserklärung), Auskunft, Schadensersatz und Kostenerstattung. Je nach Anzahl der abgemahnten Bilder und Nutzungsdauer können die Zahlungsansprüche in Sachen Schadensersatz und Kostenerstattung durchaus hoch sein.....

Der Schadensersatzanspruch kann sich übrigens verdoppeln - sofern die Urhebernennung unterlassen wurde. Der Vorteil an dieser Abmahnung: Es wurde keine Rechtsanwaltskanzlei eingeschaltet, so dass diesbzgl. auch keine erstattungsfähigen Kosten angefallen sind.

Tipp für Mandanten der IT-Recht Kanzlei: Wir stellen unseren Mandanten hier ein Muster für Nutzungsverträge für Bild und Text zur Verfügung.

Sie finden hier einen guten Überblick zum Thema Bilderklau. Und hier alle wichtigen Infos in Sachen Bilddatenbanken und die korrekte Verwendung der Bilder durch den Händler.

Tipp: An kostenlosen Bilddatenbanken interessiert? - hier finden Sie alle Infos dazu.

Marke I: Benutzung der Marke "INSUMED"

Abmahner: INSUMED GmbH

Kosten: 1.501,19 EUR

Darum geht es: Hier ging es um Kapseln zum Einnehmen - das geschützte Markenzeichen wurde identisch genutzt, für identische Waren. Also ein klassischer Fall der Doppelidentität. Unterschiede in Groß- oder Kleinschreibung spielen hier keine Rolle, da alle denkbaren Schreibmöglichkeiten gegenüberzustellen sind. Übrigens: Im Markenrecht gibt es neben dem Identitätsschutz eben auch einen Verwechslungsschutz. Das bedeutet, dass auch ähnliche Zeichen in den Markenschutz fallen - die Bewertung ist oft schwer. Letztlich geht es um einen phonetischen, visuellen und begrifflichen Vergleich. Aber natürlich kommt es bei Bewertung der Verwechslungsgefahr wechselwirkend auch auf die Warennähe an.

Marke II: Benutzung der Marke "Mondo"

Abmahner: Begros Bedarfsgüter Großhandelsgesellschaft für Wohnung und Heim mbH

Kosten: 2.977,98 EUR

Darum geht es: Und nochmal eine identische Nutzung: Es ging um das Zeichen Mondo - für Möbel. Auch hier ein klassischer Fall der Doppelidentität - sprich die Marke wurde identisch für identische Waren genutzt. Meist liegt dann ein Plagiatsfall zu Grunde.

Marke III: Benutzung der Marke "Steife Brise"

Abmahner: Arne Holzapfel

Kosten: n.n.

Darum geht es: Hier ging es um die Verwendung des Begriffes "Steife Brise" für Tee - das geschützte Markenzeichen wurde ebenfalls identisch genutzt, für identische Waren. Ähnlich wie bei dem zuletzt und ständig so häufig abgemahnten Begriff SCHMUDDELWEDDA denkt man hier nicht sofort an eine eingetragene Marke, sondern eher an ein Wetterphänomen. Aber: Die Marke wurde als Wortzeichen eingetragen und ist damit geschützt. Und unberechtigte Dritte tabu. Ob solche Marken eintragungsfähig sind, ist eine andere Frage....

Marke IV: Benutzung der Marke "Chitos"

Abmahner: Intersnack Knabber-Gebäck GmbH & Co. KG

Kosten: 2.538,10 zzgl. Schadensersatz

Darum geht es: Hier ein klassischer Fall der Verwechslungsgefahr. Bei Marken besteht ja nicht nur ein Identitäts- sondern auch ein Ähnlichkeitsschutz. Um letzteres ging es hier: Es standen sich die geschützte Marke Chitos und die angegriffene Verwendung Cheetos gegenüber. Beide genutzt im Bereich Snackartikel. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr kommt es auf einen Zeichen- und Klassenvergleich an. Die Klassen waren hier identisch - die Zeichen waren sich wohl ähnlich. Und zwar ziemlich ähnlich, wenn man auf den phonetischen Aspekt abstellt.

Marke V: Benutzung der Marke MO

Abmahner: Mo Streetwear GmbH

Kosten: 2.171,50 EUR zzgl. Testkaufkosten zzgl. Schadensersatz

Darum geht es: Im Bereich Markenrecht schlagen diese Abmahnungen regelmäßig auf. Diesmal ging es um die Marke MO - abgemahnt wurden zuletzt aber auch Marken des betroffenen Rechteinhabers wie ISHA, myMo, risa etc.

Eine Markeneintragung bedeutet zunächst einmal: Kein Dritter darf dieses Zeichen markenmäßig verwenden, außer es liegt eine Berechtigung durch den Rechteinhaber vor - bei den zahlreichen Mo-Abmahnungen in letzter Zeit wird die Verwendung des Begriffes Mo in den unterschiedlichsten Varianten vorgeworfen. Meist in Verbindung mit der ebenso genannten Herstellermarke. Hier sieht die rechtliche Bewertung schon ein wenig anders aus bzw. kommt es hier immer auf den ganz konkreten Verwendungsfall an.

Tipp: Weitere Informationen hierzu finden Sie in diesem Beitrag zum Thema.

Tipp für die Mandanten der IT-Recht Kanzlei: In unserer Blacklist führen wir die in letzter Zeit am häufigsten abgemahnten Markenbegriffe auf und geben damit einen guten Überblick über die no-go-Zeichen - zudem weisen wir in diesem Beitrag auf die klassischen Markenfallen hin.

Nachfolgend finden Sie nochmal die Antworten zu den die gängigsten Fragen im Zusammenhang mit Markenabmahnungen:

1. Wieso wurde gerade ich abgemahnt?

Viele Markeninhaber überwachen Ihre Marken oder lassen dies durch einen Dienstleister erledigen. Meldet dann ein Dritter diese Marke bei den Markenämtern an oder nutzt diese Marke off- oder online, ohne hierzu berechtigt zu sein, schlägt die Überwachungssoftware Alarm und meldet die angebliche Rechtsverletzung. Natürlich kann das ein oder andere Mal auch ein ungeliebter Mitbewerber dahinterstecken, der den Verstoß gemeldet hat oder der Markeninhaber hatte den Abgemahnten aufgrund einer bisher bestehenden aber gescheiterten Geschäftsbeziehung ohnehin auf dem Schirm – wie dem auch sei: Marken werden eingetragen, um überwacht zu werden.

2. Was ist eine Abmahnung?

Genau genommen ist die Abmahnung ein Geschenk an den Abgemahnten: Denn das Institut der Abmahnung ermöglicht es dem Verletzer ohne eine gerichtliche Entscheidung eine Rechtsstreit beizulegen – der Abmahner gibt dem Verletzer also die Chance auf eine außergerichtliche Erledigung – das spart Kosten. Aber natürlich ist eine Abmahnung erstmal ein Hammer: Finanziell gesehen und auch tatsächlich, da es einen deutlichen Eingriff in die Geschäfte des Abgemahnten darstellt. Und doch ist die Abmahnung, sofern Sie berechtigterweise und nicht rechtsmissbräuchlich eingesetzt wird, grds. eine Chance.

3. Was wollen die jetzt genau von mir?

In einer markenrechtlichen Abmahnung werden in der Regel immer die gleichen Ansprüche geltend gemacht:

  • Beseitigungsanspruch
  • Unterlassungsanspruch
  • Auskunftsanspruch
  • Schadensersatzanspruch
  • Vernichtungsanspruch
  • Kostenerstattungsanspruch

Liegt tatsächlich eine Rechtsverletzung vor, sind grds. alle Ansprüche zu bejahen – liegt keine Verletzung vor, folgt konsequenterweise die Zurückweisung aller (!) Ansprüche.

4. Was bedeutet dieser Unterlassungsanspruch für mich?

Sofern Sie unberechtigterweise einen geschützten Markennamen verwendet haben, dann hat der Markeninhaber (oder ein Berechtigter) einen Unterlassungsanspruch gegen Sie gem. § 14 Abs. 5 MarkenG. D.h. dass der Markeninhaber verlangen kann, dass die Rechtsverletzung zukünftig zu unterlassen ist. Um sich abzusichern und sich der Ernsthaftigkeit Ihrer Erklärung hierzu sicher zu sein, wird eine Vertragsstrafe in der Unterlassungserklärung festgesetzt. Allein die Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung lässt den Unterlassungsanspruch entfallen – für den Abgemahnten bedeutet das: Er hat die Chance, dass durch die Abgabe der Erklärung der Unterlassungsanspruch ausgeräumt wird und eine gerichtliche Durchsetzung hierüber somit vermieden werden kann.

5. Sollte die beigefügte Unterlassungserklärung abgegeben werden?

Wie dargestellt ist die Abgabe der Unterlassungserklärung die Chance, eine gerichtliche Durchsetzung des Unterlassungsanspruches zu vermeiden – da diese Erklärung aber bei Annahme durch die Gegenseite zu einem rechtsverbindlichen Vertrag führt, ist genau darauf zu achten, was in dieser Erklärung steht:
Die vom gegnerischen Anwalt vorformulierte Erklärung ist denknotwendig im Interesse des Markeninhabers formuliert und entsprechend weit gefasst – daher ist meist eine Überarbeitung (Modifizierung) dieses Entwurfes anzuraten, damit die Erklärung so formuliert ist, dass Sie den Ansprüchen des Markeninhabers genügt und gleichzeitig aber auch den Verletzer möglichst wenig belastet. Wie auch immer. In keinem Fall sollte gegen den Unterlassungsvertrag zukünftig verstoßen werden, da ansonsten eine nicht unerhebliche Vertragsstrafe droht.

6. Was kostet das jetzt?

Markenabmahnungen sind teuer – so der Volksmund. Und das stimmt auch – gerade im Markenrecht:
Wer eine Markenverletzung begeht, veranlasst den verletzen Markeninhaber dazu, zum Anwalt zu gehen, damit dieser eine Abmahnung erstellt – der Anwalt kann und wird dafür ein Honorar verlangen. Da die Verursachung dieser Beauftragung in der Markenrechtsverletzung zu sehen ist, hat der Markeninhaber nach ständiger Rechtsprechung einen Kostenerstattungsanspruch. Zudem hat der Markeninhaber wegen der Verletzung seiner Marke auch einen Schadensersatzanspruch – der Abgemahnte wird also in zweifacher Hinsicht zur Kasse gebeten

Und wie berechnen sich die Zahlungsansprüche?
Die Höhe des Kostenerstattungsanspruches richtet sich nach dem der Abmahnung zugrundegelegten Gegenstandswert – dieser ist nach § 3 ZPO vom Gericht zu bestimmen. Dabei soll maßgeblich für die Höhe dieses Wertes das Interesse des Abmahnenden an der Verfolgung der Verletzungshandlung sein. Dieses wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Markenrechtsverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt:
Zum einen durch den wirtschaftlichen Wert der verletzten Marke und zum anderen durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzungshandlung (so genannter „Angriffsfaktor“). Im Markenrecht hat sich in der Rechtsprechung ein sog. Regelstreitwert von 50.000 EUR durchgesetzt – der aber natürlich im Einzelfall über – oder unterschritten werden kann. So ist etwa auf die Dauer und Intensität der verletzten Marke, die erzielten Umsätze, den Bekanntheitsgrad und den Ruf der Marke abzustellen und für jeden Einzelfall eine gesonderte Bewertung vorzunehmen.

Für den Schadensersatzanspruch an sich gibt es nach Wahl des Verletzten 3 Berechnungsarten:

  • es ist der Gewinn, der dem Verletzer infolge der Markenverletzung entgangen ist, zu ersetzen oder
  • es ist der durch den Verletzer erzielten Gewinn herauszugeben (so genannter Gewinnabschöpfungsanspruch) oder
  • es kann eine angemessene Lizenzgebühr (so genannter Schadenersatz im Wege der Lizenzanalogie) vom Verletzer verlangt werden.

7. Und wieso muss ich Auskunft erteilen?

Im Verletzungsfall hat der Rechteinhaber gem. § 19 MarkenG einen Auskunftsanspruch – dieser dient vornehmlich dafür den Schadensersatz berechnen zu können. Denn der Rechteinhaber hat ja keine Kenntnis vom Umfang der Verletzungshandlung. Die Auskunft muss dabei wahrheitsgemäß und umfänglich erteilt werden – gelegentlich wird auch ein Rechnungslegungsanspruch geltend gemacht – in diesem Fall sind sämtliche Belege, die mit der Verletzungshandlung im Zusammenhang stehen, vorzulegen.

8. Und der Vernichtungsanspruch?

Auch der besteht – gem. § 18 MarkenG. Ein solcher spielt meist in den Plagiatsfällen eine große Rolle – hier hat der Markeninhaber ein Interesse daran, das die Plagiatsware ein für alle Mal vom Markt verschwindet und vernichtet wird. Das kann entweder selbst beauftragt werden oder die Ware wird dem Markeninhaber zur Vernichtung ausgehändigt.

9. Und wieso ist bei Markenabmahnungen oft ein Patentanwalt im Spiel?

Bei vielen markenrechtlichen Abmahnungen wird ein Patentanwalt hinzugezogen. Das hat für den Abgemahnten einen entscheidenden Nachteil:
Neben den Rechtsanwaltskosten sind dann regelmäßig auch die Kosten für die Einschaltung des Patentanwaltes zu erstatten – das verdoppelt die Kostenlast. Diese Praxis ist in der Rechtsprechung mittlerweile stark umstritten. Es gibt Gerichte, die eine Hinzuziehung eines Patentanwaltes bei einfachen Markenverstößen für nicht erforderlich halten und damit den Erstattungsanspruch ablehnen. Der BGH (Urteil vom 10.05.2012, Az.: i ZR 70/11) hatte zuletzt hierzu ausgeführt:

"Aus dem Umstand, dass es in einem konkreten Fall erforderlich ist, einen Rechtsanwalt mit der Abmahnung einer Kennzeichenverletzung zu betrauen, folgt nicht, dass es notwendig ist, daneben auch noch einen Patentanwalt mit dieser Abmahnung zu beauftragen. Ist ein Rechtsanwalt nach seinen kennzeichenrechtlichen Fähigkeiten allein dazu im Stande, den Fall rechtlich zu beurteilen und den Verletzer abzumahnen, ist es nicht nötig, zusätzlich noch einen Patentanwalt einzuschalten. Es bedarf daher grundsätzlich einer gesonderten Prüfung, ob es notwendig war, zur außergerichtlichen Verfolgung einer Markenverletzung neben einem Rechtsanwalt auch noch einen Patentanwalt zu beauftragen."

Es sollte also genau geprüft werden, ob die Einschaltung eines Patentanwaltes erforderlich war.

Tipp: Sie haben Fragen zu dem Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook.

Autor:
Felix Barth
Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

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