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von RA Felix Barth

Abmahnradar: Werbung mit "zuckerfrei" / Unzulässige Google Fonts-Nutzung / Arzneimittel: Fehlende Registrierung Versandhandelsregister / Marke: Mensch ärgere Dich nicht

Abmahnfallen: Die Klassiker Hinweis: Interessante weiterführende Informationen zum Thema hat die IT-Recht Kanzlei in ihrem Beitrag "Abmahnfallen: Die Klassiker" veröffentlicht.

Ein bunter Strauß an Abmahnungen - dominiert wurde die Woche einmal mehr von den zahlreichen Google-Font-Abmahnungen - wegen der datenschutzrechtswidrigen Nutzung. Daneben ging es um die "zuckerfrei"-Werbung oder die fehlende Registrierung im Versandhandelsregister im Arzneimittelhandel. Im Urheberrecht wurde die unzulässige Bild- und Namensnutzung eines bekannten Schauspielers abgemahnt. Und im Markenrecht drehte sich mal wieder alles um die Marke "Mensch ärgere Dich nicht".

Vorweg ein Tipp für Mandanten der IT-Recht Kanzlei in Sachen Abmahnungen: Sie finden im Mandantenportal unter der Rubrik Abmahnradar neben den klassischen Abmahnfallen auch eine ausführliche Zusammenstellung über die meistabgemahnten Begriffe in der Werbung und im Markenrecht.

Und übrigens: Die IT-Recht Kanzlei informiert über eine eigene App mittels Push-Nachrichten über wichtige Abmahnthemen. So gibt's wirklich keine Ausreden mehr. Hier kann die Abmahnradar-App bezogen werden:

Die Nutzung der App ist natürlich kostenlos.

Und nun die Abmahnungen der Woche:

Lebensmittel: Werbung mit "zuckerfrei"

Abmahner: Verband sozialer Wettbewerb e.V.

Kosten: 200,00 EUR

Darum geht es: "Zuckerfrei" ist in der Lebensmittelbranche das neue "fettfrei" und entsprechend beliebt. Kein Wunder, dass das auch die Abmahner auf den Plan gerufen hat: Hier wurde nun ein Anbieter von Bonbons wegen der "zuckerfrei"-Werbung abgemahnt, nachdem sich nach Testbestellung und Produkt-Analyse herausgestellt hat, dass durchaus Zucker in dem Produkt ist. Wenn auch in geringen Mengen. Vorwurf: Irreführung. Wie erwähnt: Derartige Abmahnungen rund um das Lieblingswort "zuckerfrei" gibt es immer wieder: Die einschlägige Lebensmittel-GesundheitsangabenVO schreibt hierzu vor, dass dieses Schlagwort nur verwendet werden darf, wenn das Produkt nicht mehr als 0,5 Gramm Zucker pro 100 Gramm bzw. 100 Milliliter enthält.

Tipp: Weitere Informationen zu diesen derzeit beliebten zuckerfrei-Abmahnungen finden Sie hier.

Arzneimittel: Fehlende Registrierung Versandhandelsregister/ fehlende Verwendung EU-Sicherheitslogo

Abmahner: Sachse Vertriebs GbR

Kosten: 1.501,19 EUR

Darum geht es: Hier ging es nun um in Arzneimittel (derartige Abmahnungen sind uns bekannt in Verbindung mit Floh- und Zeckenarmbändern, mithin also Tierarzneimitteln). Abgemahnt wurde wegen der fehlenden Verwendung des Versandhandelslogo, und dem fehlenden Eintrag im für Tierarzneimittel gebildeten Versandhandelsregister: Ausgangspunkt dabei ist, dass das angebotene Armband als Tierarzneimittel angesehen wird und damit der Verkauf nur registrierten Händlern erlaubt ist, die ihre Berechtigung durch ein amtliches EU-Sicherheitslogo darstellen.

Exkurs: Mehr zu diesem Thema finden Sie auch in diesem Beitrag.

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DSGVO: Unzulässige Google Fonts-Nutzung

Abmahner: Eva Zajaczkowska

Kosten: 367,23 EUR zzgl. Schadensersatz

Darum geht es: Auch diese Woche wurde hierzu fast massenhaft abgemahnt: Und es mahnen hier mittlerweile nicht nur Privatleute selbst ab, sondern auch beauftragte Rechtsanwälte (hier aus Österreich). Der Vorwurf bleibt der Gleiche: Es geht um die angeblich datenschutzrechtwidrige Nutzung (unberechtigte Weitergabe) von Google Fonts - mit einer privaten Schadensersatzforderung über 100,00 € und der Erstattung der Rechtsanwaltskosten. Zuletzt gab es, wie oben erwähnt, diese Schreiben fast massenweise von mehreren (meist privaten) Absendern. Teilweise wurden dabei Unterlassungserklärungen gefordert - teilweise wurde darauf verzichtet und nur die auch oben erwähnten 100,00 EUR als Schadensersatzpauschale verlangt.

Unser Ratschlag aus technischer Sicht: Bei einer dynamischen Einbindung von Google Fonts dürfte in der Tat eine Datenschutzverletzung zu bejahen sein und es könnten entsprechende Ansprüche auf Unterlassung und Kostenerstattung bestehen. Die Einbindung sollte sicherheitshalber lokal erfolgen.

Tipp: Wir haben uns in diesem ausführlichen Beitrag samt Musterschreiben exklusiv für unsere Mandanten und auch hier mit diesem derzeitigen Abmahn-Phänomen beschäftigt.

Unzulässige Werbung: Bewertungserinnerungsmail

Abmahner: Stefan Richter

Kosten: 1.375,88 EUR

Darum ging es: Hier ging es um unzulässige E-Mail-Werbung - ohne Einwilligung des Adressaten, hier im Zusammenhang auch mit der Erinnerung zur Abgabe einer Bewertung. Auch solche Bewertungserinnerungen sind grds. als Werbung einzustufen und daher gilt: Es muss eine wirksame Einwilligungserklärung für E-Mail-Werbung vorliegen. Zudem wurden noch zahlreiche datenschutzrechtlichen Auskunftsansprüche geltend gemacht. Pikant: Abmahner und vertretender Anwalt sind ein und dieselbe Person.

TIPP: Mehr zu dieser umfangreichen Abmahnung finden Sie in diesem Beitrag.

Exkurs: Newsletterversand: Weil das in mittelbarem Zusammenhang steht und auch immer wieder abgemahnt wird - unsere kurze Checkliste zum Thema:

Wenn Sie einen Newsletterversand anbieten möchten, dann sollten die folgenden Mindeststandards zur elektronischen Einwilligungserklärung eingehalten sein:

  • freiwillige (keine vorangekreuzte Checkbox) Einwilligung,
  • eindeutige und bewusste (der Empfänger muss wissen, was der Newsletter beinhalten wird) Einwilligung,
  • Protokollierung der Einwilligung (Logfiles),
  • jederzeitige Abrufbarkeit der Einwilligung (in der Datenschutzerklärung),
  • Hinweis auf die jederzeitige Widerrufbarkeit der Einwilligung.

Zuletzt müssen Sie daran denken, die Einwilligungserklärung beweissicher zu dokumentieren, dies erreichen Sie durch Installierung eines „Double-Opt-In“-Verfahrens!

Tipp für die Mandanten der IT-Recht Kanzlei: Wir haben für Sie noch einen umfangreichen weiterführenden Leitfaden ("E-Mail Werbung: wie agiert man rechtssicher? Ein Leitfaden") bereitgestellt, diesen können Sie hier abrufen!
Und hier finden Sie einige Muster bei Geltendmachung datenschutzrechtlicher Auskunftsansprüche

Irreführung: Garantiewerbung

Abmahner: absoluts - bikes and more - GmbH & Co. KG

Kosten: 1.501,19 EUR

Darum geht es: Hier ging es nach längerer Zeit mal wieder um die Garantiewerbung - Vorwurf: Irreführung, was im Ergebnis dann zu einem Kostenerstattungsanspruch nach neuer Gesetzeslage führen kann. Das Thema ist davon abgesehen schon immer sehr beliebt gewesen bei Abmahnern, in diversen Varianten:

Fehlende Angaben zur Händler- oder Herstellergarantie (wie hier abgemahnt): Wer als Händler mit dem Begriff „Garantie“ (hier: "Lebenslange Garantie“) wirbt, muss zwingend Folgendes beachten:

  • Es muss auf die gesetzliche Rechte des Verbrauchers (Mängelrechte nach den §§ 437 ff. BGB) sowie darauf hingewiesen werden, dass diese Rechte durch die Garantie nicht eingeschränkt werden,
  • Es muss über den Namen und die Anschrift des Garantiegebers informiert werden,
  • Es muss über die Dauer der Garantie informiert werden,
  • Es muss über den räumlichen Geltungsbereich der Garantie informiert werden,
  • Es muss über den Inhalt und die Bedingungen der Garantie sowie alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, informiert werden (was letztlich nur durch die Darstellung entsprechender Garantiebedingungen erfolgen kann).

Auch gerne abgemahnt wird:

- Einschränkung der Garantie: Auch die Einschränkung einer Garantie ist mit Vorsicht zu genießen - siehe hier.

- Verschweigen einer bestehenden Herstellergarantie: Denn nach § 312d Abs. 1 in Verbindung mit Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB ist der Verkäufer ja gerade verpflichtet, den Verbraucher über das Bestehen einer Garantie und deren Bedingungen zu unterrichten. Diese Normen sehen also eine aktive Pflicht zum Erwähnen einer bestehenden Garantie und zur Information über deren Bedingungen vor. Wird eine für ein Produkt bestehende Garantie also verschwiegen, stellt dies einen abmahnbaren Wettbewerbsverstoß dar.

Einen ausführlichen Beitrag zu den Abmahnvarianten im Zusammenhang mit der Garantiewerbung finden Sie hier.

Tipp für Mandanten der IT-Recht Kanzlei: Wir stellen Ihnen aktuelle Anleitungen zur Verfügung, die die notwendigen Inhalte der Händler-Garantie und Hersteller-Garantie aufführen.

Irreführende Werbung: VDE-Prüfzeichen

Abmahner: elektroheizung-direkt.de

Kosten: n.n.

Darum geht es: Hier geht es nicht um eine Abmahnung, sondern um eine Berechtigungsanfrage. Diese ist regelmäßig einer Abmahnung vorgeschaltet, sofern sich der Anfragende nicht ganz sicher ist, ob der erhobene Vorwurf zutrifft. Es spielt sich im Bereich Elektroheizungen ab - derzeit eine sehr gefragte Ware. Der Angefragte hatte ausschweifend mit den Vorteilen der VDE-Zertifizierung geworben - für seine Elektrogeräte. Das suggeriere, dass Geräte ohne eine entsprechende Zertifizierung minderer Qualität sind und ein höheres Sicherheitsrisiko bergen. Das sei nicht zutreffend und eine entsprechende Werbung irreführend. Hierzu stellte der Anfragende eben diese Berechtigungsanfrage, um herauszufinden, mit welchem Recht der Werbende zu diesen Aussagen griff.

Stichwort VDE-Zertifizierung: Wir hatten uns in diesem Beitrag bereits mal mit dem VDE-Prüfzeichen ausführlich beschäftigt.

Unberechtigte Nutzung Bildnis/Name

Abmahner:Paloma Productions Media und Marketing GmbH

Kosten: 672,60 EUR

Darum geht es: Hier ging es nun mal nicht um den klassischen Bilderklau, über deren ständige Abmahnungen wir hier immer berichten und die eine unberechtigte Nutzung von Bildern zum Gegenstand haben, die von Dritten erstellt wurden. Abgemahnt hat hier der Rechteverwerter des bekannten Schauspieler Terence Hill - wegen der unberechtigten Nutzung seines Bildnisses und Namens für ein eBay-Angebot. Hierbei handelte es sich natürlich um nicht-lizenzierte Ware. Geltend gemacht werden urheberrechtliche (Kunsturhebergesetz) und wettbewerbsrechtliche Verstöße wegen Behinderung der exklusiven Lizenznehmerin.

Marke: Benutzung der Marke "Mensch ärgere Dich nicht"

Abmahner: Schmidt Spiele GmbH

Kosten: 3.020,34 EUR

Darum geht es: Dieser Rechteinhaber ist bekannt für eine strikte Kontrolle des Marktes – auch diese Woche ging es wieder um "Mensch ärgere Dich nicht" - ein beliebtes Spiel, aber eben auch ein geschützter Markenbegriff (alternativ wurde in der Vergangenheit auch gerne der Begriff "Kniffel" abgemahnt). Genutzt wurde der Begriff für die Bewerbung von Drittware, die nicht lizenziert war - in der Artikelbeschreibung. Letztlich ist das Problem hier: Der Verkehr und offensichtlich viele Händler nehmen hier teilweise an, dass es sich bei dem bekannten Spiel um einen generischen Begriff handelt, der eine bestimmte Art von Brettspiel beschreibt. So ist das aber (leider) nicht.

Tipp für die Mandanten der IT-Recht Kanzlei: In unserer Blacklist führen wir die in letzter Zeit am häufigsten abgemahnten Markenbegriffe auf und geben damit einen guten Überblick über die no-go-Zeichen - zudem weisen wir in diesem Beitrag auf die klassischen Markenfallen hin.

Nachfolgend finden Sie nochmal die Antworten zu den die gängigsten Fragen im Zusammenhang mit Markenabmahnungen:

1. Wieso wurde gerade ich abgemahnt?

Viele Markeninhaber überwachen Ihre Marken oder lassen dies durch einen Dienstleister erledigen. Meldet dann ein Dritter diese Marke bei den Markenämtern an oder nutzt diese Marke off- oder online, ohne hierzu berechtigt zu sein, schlägt die Überwachungssoftware Alarm und meldet die angebliche Rechtsverletzung. Natürlich kann das ein oder andere Mal auch ein ungeliebter Mitbewerber dahinterstecken, der den Verstoß gemeldet hat oder der Markeninhaber hatte den Abgemahnten aufgrund einer bisher bestehenden aber gescheiterten Geschäftsbeziehung ohnehin auf dem Schirm – wie dem auch sei: Marken werden eingetragen, um überwacht zu werden.

2. Was ist eine Abmahnung?

Genau genommen ist die Abmahnung ein Geschenk an den Abgemahnten: Denn das Institut der Abmahnung ermöglicht es dem Verletzer ohne eine gerichtliche Entscheidung eine Rechtsstreit beizulegen – der Abmahner gibt dem Verletzer also die Chance auf eine außergerichtliche Erledigung – das spart Kosten. Aber natürlich ist eine Abmahnung erstmal ein Hammer: Finanziell gesehen und auch tatsächlich, da es einen deutlichen Eingriff in die Geschäfte des Abgemahnten darstellt. Und doch ist die Abmahnung, sofern Sie berechtigterweise und nicht rechtsmissbräuchlich eingesetzt wird, grds. eine Chance.

3. Was wollen die jetzt genau von mir?

In einer markenrechtlichen Abmahnung werden in der Regel immer die gleichen Ansprüche geltend gemacht:

  • Beseitigungsanspruch
  • Unterlassungsanspruch
  • Auskunftsanspruch
  • Schadensersatzanspruch
  • Vernichtungsanspruch
  • Kostenerstattungsanspruch

Liegt tatsächlich eine Rechtsverletzung vor, sind grds. alle Ansprüche zu bejahen – liegt keine Verletzung vor, folgt konsequenterweise die Zurückweisung aller (!) Ansprüche.

4. Was bedeutet dieser Unterlassungsanspruch für mich?

Sofern Sie unberechtigterweise einen geschützten Markennamen verwendet haben, dann hat der Markeninhaber (oder ein Berechtigter) einen Unterlassungsanspruch gegen Sie gem. § 14 Abs. 5 MarkenG. D.h. dass der Markeninhaber verlangen kann, dass die Rechtsverletzung zukünftig zu unterlassen ist. Um sich abzusichern und sich der Ernsthaftigkeit Ihrer Erklärung hierzu sicher zu sein, wird eine Vertragsstrafe in der Unterlassungserklärung festgesetzt. Allein die Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung lässt den Unterlassungsanspruch entfallen – für den Abgemahnten bedeutet das: Er hat die Chance, dass durch die Abgabe der Erklärung der Unterlassungsanspruch ausgeräumt wird und eine gerichtliche Durchsetzung hierüber somit vermieden werden kann.

5. Sollte die beigefügte Unterlassungserklärung abgegeben werden?

Wie dargestellt ist die Abgabe der Unterlassungserklärung die Chance, eine gerichtliche Durchsetzung des Unterlassungsanspruches zu vermeiden – da diese Erklärung aber bei Annahme durch die Gegenseite zu einem rechtsverbindlichen Vertrag führt, ist genau darauf zu achten, was in dieser Erklärung steht:
Die vom gegnerischen Anwalt vorformulierte Erklärung ist denknotwendig im Interesse des Markeninhabers formuliert und entsprechend weit gefasst – daher ist meist eine Überarbeitung (Modifizierung) dieses Entwurfes anzuraten, damit die Erklärung so formuliert ist, dass Sie den Ansprüchen des Markeninhabers genügt und gleichzeitig aber auch den Verletzer möglichst wenig belastet. Wie auch immer. In keinem Fall sollte gegen den Unterlassungsvertrag zukünftig verstoßen werden, da ansonsten eine nicht unerhebliche Vertragsstrafe droht.

6. Was kostet das jetzt?

Markenabmahnungen sind teuer – so der Volksmund. Und das stimmt auch – gerade im Markenrecht:
Wer eine Markenverletzung begeht, veranlasst den verletzen Markeninhaber dazu, zum Anwalt zu gehen, damit dieser eine Abmahnung erstellt – der Anwalt kann und wird dafür ein Honorar verlangen. Da die Verursachung dieser Beauftragung in der Markenrechtsverletzung zu sehen ist, hat der Markeninhaber nach ständiger Rechtsprechung einen Kostenerstattungsanspruch. Zudem hat der Markeninhaber wegen der Verletzung seiner Marke auch einen Schadensersatzanspruch – der Abgemahnte wird also in zweifacher Hinsicht zur Kasse gebeten

Und wie berechnen sich die Zahlungsansprüche?
Die Höhe des Kostenerstattungsanspruches richtet sich nach dem der Abmahnung zugrundegelegten Gegenstandswert – dieser ist nach § 3 ZPO vom Gericht zu bestimmen. Dabei soll maßgeblich für die Höhe dieses Wertes das Interesse des Abmahnenden an der Verfolgung der Verletzungshandlung sein. Dieses wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Markenrechtsverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt:
Zum einen durch den wirtschaftlichen Wert der verletzten Marke und zum anderen durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzungshandlung (so genannter „Angriffsfaktor“). Im Markenrecht hat sich in der Rechtsprechung ein sog. Regelstreitwert von 50.000 EUR durchgesetzt – der aber natürlich im Einzelfall über – oder unterschritten werden kann. So ist etwa auf die Dauer und Intensität der verletzten Marke, die erzielten Umsätze, den Bekanntheitsgrad und den Ruf der Marke abzustellen und für jeden Einzelfall eine gesonderte Bewertung vorzunehmen.

Für den Schadensersatzanspruch an sich gibt es nach Wahl des Verletzten 3 Berechnungsarten:

  • es ist der Gewinn, der dem Verletzer infolge der Markenverletzung entgangen ist, zu ersetzen oder
  • es ist der durch den Verletzer erzielten Gewinn herauszugeben (so genannter Gewinnabschöpfungsanspruch) oder
  • es kann eine angemessene Lizenzgebühr (so genannter Schadenersatz im Wege der Lizenzanalogie) vom Verletzer verlangt werden.

7. Und wieso muss ich Auskunft erteilen?

Im Verletzungsfall hat der Rechteinhaber gem. § 19 MarkenG einen Auskunftsanspruch – dieser dient vornehmlich dafür den Schadensersatz berechnen zu können. Denn der Rechteinhaber hat ja keine Kenntnis vom Umfang der Verletzungshandlung. Die Auskunft muss dabei wahrheitsgemäß und umfänglich erteilt werden – gelegentlich wird auch ein Rechnungslegungsanspruch geltend gemacht – in diesem Fall sind sämtliche Belege, die mit der Verletzungshandlung im Zusammenhang stehen, vorzulegen.

8. Und der Vernichtungsanspruch?

Auch der besteht – gem. § 18 MarkenG. Ein solcher spielt meist in den Plagiatsfällen eine große Rolle – hier hat der Markeninhaber ein Interesse daran, das die Plagiatsware ein für alle Mal vom Markt verschwindet und vernichtet wird. Das kann entweder selbst beauftragt werden oder die Ware wird dem Markeninhaber zur Vernichtung ausgehändigt.

9. Und wieso ist bei Markenabmahnungen oft ein Patentanwalt im Spiel?

Bei vielen markenrechtlichen Abmahnungen wird ein Patentanwalt hinzugezogen. Das hat für den Abgemahnten einen entscheidenden Nachteil:
Neben den Rechtsanwaltskosten sind dann regelmäßig auch die Kosten für die Einschaltung des Patentanwaltes zu erstatten – das verdoppelt die Kostenlast. Diese Praxis ist in der Rechtsprechung mittlerweile stark umstritten. Es gibt Gerichte, die eine Hinzuziehung eines Patentanwaltes bei einfachen Markenverstößen für nicht erforderlich halten und damit den Erstattungsanspruch ablehnen. Der BGH (Urteil vom 10.05.2012, Az.: i ZR 70/11) hatte zuletzt hierzu ausgeführt:

"Aus dem Umstand, dass es in einem konkreten Fall erforderlich ist, einen Rechtsanwalt mit der Abmahnung einer Kennzeichenverletzung zu betrauen, folgt nicht, dass es notwendig ist, daneben auch noch einen Patentanwalt mit dieser Abmahnung zu beauftragen. Ist ein Rechtsanwalt nach seinen kennzeichenrechtlichen Fähigkeiten allein dazu im Stande, den Fall rechtlich zu beurteilen und den Verletzer abzumahnen, ist es nicht nötig, zusätzlich noch einen Patentanwalt einzuschalten. Es bedarf daher grundsätzlich einer gesonderten Prüfung, ob es notwendig war, zur außergerichtlichen Verfolgung einer Markenverletzung neben einem Rechtsanwalt auch noch einen Patentanwalt zu beauftragen."

Es sollte also genau geprüft werden, ob die Einschaltung eines Patentanwaltes erforderlich war.

Tipp: Sie haben Fragen zu dem Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook.

Autor:
Felix Barth
Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz / Partnermanagement

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