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Selbst wenn werkvertragsnahe Regelungen wie eine Mitwirkung des Auftraggebers im Vertrag vereinbart wurden, entfällt bzw. fehlt das gesetzlich geregelte Institut der "Abnahme", soweit eine Einordnung nach Kaufrecht erfolgt (siehe hierzu Teil 1 unserer Serie). Denn eine Abnahme ist im Rahmen des Kaufrechts vertragstypisch nicht vorgesehen.
Der Kauf kennt nur das gesetzlich nicht geregelte Institut der „Ablieferung". Auch im Rahmen von § 651 Satz 2 BGB findet die Abnahme trotz des Verweises auf einige werkvertragliche Vorschriften keine Anwendung Die Parteien haben daher je nach Vertragstyp , den sie durchsetzen konnten, entweder eine Abnahmeklausel zu vereinbaren oder nicht. Nun ist es aber so, dass Auftragnehmer, die erfolgreich den Systemvertrag als Systemliefervertrag also als Kaufvertrag durchsetzen konnten, dennoch an einem abschließenden Testlauf interessiert sind, um dem Auftraggeber zu demonstrieren, dass das bestellte System vertragsgemäß geliefert wurde. Auch wird der Auftragnehmer in der Regel auf einer solchen Abschlussinspektion bestehen. Darüber hinaus ist nach wie vor nicht gerichtlich geklärt worden, wie die Erstellung eines Systems oder von Individualsoftware vertragstypologisch einzuordnen ist.
Im Hinblick auf die Unterschiede Ablieferung/Abnahme empfiehlt es sich, bei Unklarheit, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht zur Anwendung kommt, Leistungshandlungen und Kriterien i. S. von "vereinbarter Beschaffenheit" vertraglich festzuschreiben und ein Verfahren zu deren (evtl. gemeinsamen) Test zu vereinbaren (Beispiel für eine unklare Abgrenzung: der Lieferant passt bei sich die Software für den Auftraggeber an, konfiguriert die Software vor und liefert evtl. die Software bereits auf einem Rechner an den Auftraggeber). In diesem Falle ist es für den Lieferanten günstiger, nicht noch explizit eine Abnahmepflicht in den Vertrag aufzunehmen.
Im kaufmännischen Verkehr ist der Käufer nach § 377 HGB verpflichtet, die Ware sofort zu untersuchen und zu rügen. Mangels Vorliegens eines Kaufvertrages wird der Auftraggeber dazu nicht verpflichtet sein, wenn der Lieferant in seinen AGB ausdrücklich eine Abnahme vorsieht. Viele Verträge enthalten eine Klausel, wonach sich die Parteien noch im Laufe des Projekts auf Abnahmekriterien einigen (sollen). Dies ist - ungeachtet der Frage, wie sich der neue § 651 BGB auf die Abnahme bei Herstellung beweglicher Sachen auswirkt -äußerst riskant.
Die Performance und andere Kriterien (z. B. Fehlerklassen) gehören zum Pflichtenheft bzw. den Anlagen zum Vertrag, anhand derer die Leistung und somit die Abnahmefähigkeit ermittelt werden kann. Deshalb müssen die Abnahmekriterien, ein Verfahren zur Gewinnung dieser Kriterien sowie das Test- und Abnahmeverfahren rechtzeitig vor Vertragsschluss geregelt werden. Dabei sollten auch Fehlerklassen i. V. m. dem Service Level Agreement, eine Schadenspauschalierungen u. a. festgelegt werden. Grundsätzlich setzt die Abnahme Implementierung und Einweisung voraus. In vielen Auftragnehmer-AGB werden einzelne Projektstufen mit bestimmten Rechtsfolgen verknüpft, so etwa mit einer Teilablieferung/-abnahme und diese wiederum mit der Fälligkeit einer Abschlagszahlung. Bei Werkverträgen ist jedoch gemäß § 641 BGB die Vergütung erst mit Abnahme fällig. Eine frühere Fälligkeit der Zahlungen oder eine Anknüpfung von Teilzahlungen an Teilabnahmen wären daher in AGB des Auftragnehmers unwirksam, in AGB des Auftraggebers hingegen wirksam.
Als à-Kontozahlungen sind solche Regelungen denkbar, wobei es sich dann um die Fälligkeitsregelungen zu Abschlagszahlungen handelt, die wiederum am Projektfortschritt orientiert werden. Bei Dienstverträgen wäre eine periodische Fälligkeitsregelung auch in AGB des Anbieters nicht nur wirksam sondern vertragstypisch. In ausgearbeiteten Individualsystemverträgen kann dagegen die Fälligkeit der Abschlagszahlungen nicht nur an den Projektfortschritt gekoppelt, sondern drüber hinaus geregelt werden, dass die Zahlungen ausgesetzt werden können, wenn dieser Projektfortschritt nicht erreicht wird und der Auftragnehmer ggf. den weiteren Zeitplan nicht (mehr) einhalten kann.
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
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