Tel.: +49 (0)89 / 130 1433-0
Fax: +49 (0)89 / 130 1433-60
E-Mail: info@it-recht-kanzlei.de
Wird Standardsoftware geliefert, so gilt nach der Rechtsprechung des BGH das sog. Zweckübertragungsprinzip. Danach erhält der Lizenznehmer alle die Nutzungsrechte, die er für den gewöhnlichen, bei Vertragsabschluss vorausgesetzten Gebrauch benötigt. Im Zweifel bedeutet dies für den normalen Lizenznehmer, dass ihm lediglich ein einfaches, nicht ausschließliches Nutzungsrecht zusteht, dass andererseits jedoch keinen weiteren Beschränkungen betreffend Nutzungsort, eingesetzte Hardware oder ähnlichem unterliegt.
Für den Auftragnehmer kann es sich im Einzelfall empfehlen, die Gewährung der endgültigen Nutzungsrechte an die vollständige Bezahlung zu knüpfen. Auch für die Individualprogrammierung ist es normalerweise nicht sinnvoll, ausschließliche Nutzungs- und Verwertungsrechte zu vereinbaren. Dies schlägt sich in der Preisgestaltung nieder. Behält sich der Auftraggeber jedoch an den Individualprogrammierungen die ausschließlichen Nutzungsrechte vor, wird der Auftragnehmer den gesamten Aufwand der Programmierung zu Lasten des Auftraggebers kalkulieren, da eine Zweitverwertung zunächst einmal vertraglich ausgeschlossen ist. In diesem Falle sollte der Auftraggeber aber dafür sorgen, dass ihm die Nutzungsrechte bei Erstelllung der Software und nicht erst mit der Abnahme eingeräumt werden. Wird nämlich der Vertrag aus welchen Gründen auch immer schon vor der Abnahme beendet und hat der Auftraggeber bereits teilweise gezahlt, kann die bereits bezahlte Software mangels Nutzungsrechten nicht nutzen.
Da der Auftraggeber auch theoretisch nicht in der Lage ist, ein angefangenes Projekt bei Leistungsstörungen auf Seiten des Auftragnehmers anderweitig fortzusetzen, wenn er nicht im Besitz der entsprechenden Softwarequellen ist, müssen alle Drohungen mit Ersatzvornahmen letztlich wirkungslos bleiben, da sie unmöglich sind. Der Auftraggeber wird in diesem Fall immer bis zu einem gewissen Grad erpressbar für den Auftragnehmer sein.
Um diese Abhängigkeit zu vermeiden, bestimmt die Musterklausel, dass die Softwarequellen einschließlich der dazugehörigen Dokumentationen zumindest für die Individualprogrammierungen regelmäßig auch während des Projektverlaufes auf dem jeweils neuesten Stand an den Auftraggeber zu übergeben sind. Erst der Besitz der Quellen versetzt den Auftraggeber in die Lage, halbwegs wirkungsvoll mit einem Projektabbruch und Fortsetzung durch einen Dritten auf Kosten des Auftragnehmers drohen zu können.
Soweit der Auftragnehmer nicht bereit ist, dem Auftraggeber die Quellen direkt auszuhändigen, kommt als alternative Lösung die Hinterlegung bei einem Dritten in Betracht. Regelmäßig wird hierzu ein Notar oder Rechtsanwalt gewählt, der im Rahmen einer gemeinsamen Hinterlegungsvereinbarung die Softwarequellen verwahrt und bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen an den Auftraggeber herausgibt. Wesentliche Aufgabe der Hinterlegungsvereinbarung ist es dabei, für den Verwahrer die Umstände, die eine Herausgabe ermöglichen, so klar und eindeutig wie möglich zu beschreiben.
Dabei ist darauf zu achten, dass insbesondere auch die Anforderungen an den Nachweis dieser Umstände exakt festgehalten werden. Problematisch an der Hinterlegung bei einem Notar oder Rechtsanwalt ist aber, dass es sich hierbei um eine fachunkundige Person handeln wird, die den tatsächlichen Gehalt des Datenträgers oder der Dokumentation nicht beurteilen kann. Folgerichtig führt der Notar oder Rechtsanwalt auch keine Prüfung der überlassenen Gegenstände durch, sondern bestätigt lediglich deren Empfang. Wird eine inhaltliche Prüfung gewünscht, so muss eine fachkundige Hinterlegungsstelle gewählt werden. Eine Prüfung der überlassenen Quellen auf Übereinstimmung mit der vertragsgegenständlichen Software sowie Zugehörigkeit der übergebenen Dokumentation nimmt beispielsweise die Firma Escrow Europe Deutschland GmbH vor.
Während die vorangegangenen Klauseln die Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers enthielten, befasst sich die Vergütungsklausel nunmehr mit der Hauptgegenleistung des Auftraggebers. Diese besteht regelmäßig in einer Vergütung in Geld. Sofern eine Vergütungsvereinbarung nicht ausdrücklich getroffen sein sollte, was bei Projektverträgen eigentlich undenkbar ist, so gilt nach § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung erwartet werden konnte. Eine fehlende Vergütungsvereinbarung im Werkvertrag führt daher regelmäßig nicht zu einem offenen Dissens iSv § 154 BGB. Dessen Auslegungsregel, nach der der Vertrag im Zweifel als nicht geschlossen anzusehen ist, findet somit keine Anwendung, weil gem. § 632 Abs. 1 BGB die Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt.
Diesen Rechtsgedanken hat die Rechtsprechung im Übrigen auch bei der Frage aufgegriffen, ob komplexe Leistungen des Auftragnehmers im Angebotsstadium (z.B. Pflichtenhefterstellung) auch dann zu vergüten sind, wenn eine vertragliche Vereinbarung letztlich nicht zu Stande kommt.
Im Werkvertragsrecht gibt es drei grundsätzliche Formen der Vergütungsvereinbarung. Dabei handelt es sich um die Vergütung nach Aufwand, die Pauschalvergütung sowie die Festpreisvereinbarung:
Die Fälligkeitsvereinbarung des Mustervertrages orientiert sich an der gesetzlichen Regelung des § 641 BGB. Nach dem gesetzlichen Leitbild wird die Vergütung des Werkunternehmers erst mit erfolgreicher Abnahme fällig. Will der Auftragnehmer den Vertrag als Kaufvertrag handhaben, hat er die Vergütungspflicht mit der Lieferung beginnen zu lassen. Das gesetzliche Leitbild stellt heute im Rahmen größerer Projektverträge jedoch keinesfalls mehr die Regel, sondern eher die Ausnahme dar, da der Auftragnehmer meist nicht in der Lage ist, die gesamte Werkleistung vorzufinanzieren. Es gibt daher auch in gesetzlichen Vorschriften bereits normierte Zahlungspläne, die vom ursprünglichen Leitbild des Werkvertrages abweichen (vgl Makler- und Bauträgerverordnung).
Als Sicherungen sind auch Vergütungseinbehalt denkbar.
Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Auftraggeber bei einer Teilabnahme zwar die isolierte Funktionstauglichkeit des fertiggestellten Teiles prüfen kann, über die letztliche Einbindung in das Gesamtsystem kann zum Zeitpunkt der Teilabnahme jedoch regelmäßig keine Aussage getroffen werden, da andere Module und Schnittstellen noch nicht fertiggestellt sind. Diesem Restrisiko trägt der Teileinbehalt Rechnung.
Dieser sichert den Auftraggeber für den Fall, dass der Auftragnehmer seinen vertraglichen oder gesetzlichen Gewährleistungspflichten nicht ordnungsgemäß nachkommt. Vom Grundgedanken her soll der Einbehalt den Auftraggeber ohne weiteren finanziellen Aufwand in die Lage versetzen, ggf. Mängelbeseitigungen im Rahmen der Gewährleistung durch Dritte durchführen zu lassen, ohne zunächst mit zusätzlichen Eigenmitteln in die Vorleistung gehen zu müssen. Im Bereich der Softwareprogrammierung sind derartige Ersatzvornahmen jedoch praktisch sehr schwierig, da bei komplexen Programmen auch ein versierter Dritter selbst mit Quellcode und Quellendokumentation nur sehr eingeschränkt Verbesserungen und Fehlerkorrekturen vornehmen kann. Der Gewährleistungseinbehalt ist faktisch daher eher ein finanzielles Druckmittel, um den Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung zu bewegen. Eine weitere gängige Form des Gewährleistungseinbehaltes ist die Ablösung durch eine Gewährleistungsbürgschaft.
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
Rechtsanwältin
Tel.: 089 / 130 14 33 - 0
Fax: 089 / 130 14 33 - 60
Rechtsanwältin Elisabeth Keller-Stoltenhoff veröffentlicht in
Zusammenarbeit mit Werner Leitzen und Rudolf Ley das 912 Seiten starke
"Handbuch für die IT-Beschaffung".
Das Loseblattwerk im Ordner wird ca. 1 mal im Jahr aktualisiert und ist zum Preis von € 98,00 beim Rehm Verlag erhältlich.
IT-Recht Kanzlei
Alter Messeplatz 2
80339 München
Tel.: +49 (0)89 / 130 1433 - 0
Fax: +49 (0)89 / 130 1433 - 60
E-Mail: info@it-recht-kanzlei.de
Alle News kompakt auch bei Twitter: