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Während der Auftragnehmer bemüht sein wird, die Mitwirkungsleistung des Auftraggebers als Hauptpflichten zu bezeichnen und so umfassend wie möglich zu definieren, um dadurch die Verantwortung für mögliche Leistungsstörungen wegen Verletzung von Mitwirkungsleistungen auf den Auftraggeber abzuwälzen, muss der Auftraggeber bestrebt sein, Mitwirkungsleistungen nur dort zu übernehmen, wo sie unvermeidbar sind. Aus den besagten Gründen muss er darüber hinaus auch durch die vertragliche Gestaltung dafür Sorge tragen, dass er seine Mitwirkungsleistung ordnungsgemäß und zeitgerecht erbringt.
Aus diesem Grund legt die Formulierung es für den Auftraggeber nur fest, dass Mitwirkungsleistungen nur dort bestehen, wo sie vom Gesetz ausdrücklich normiert werden oder im Vertrag als solche festgehalten sind. Auch die weiteren Regelungen, dass zeitlich nicht im Vorfeld fixierte Mitwirkungsleistungen vom Auftragnehmer abzurufen sind, verhindert, dass der Auftraggeber, ohne es zu wissen, selbst in Verzug gerät und damit dem Auftragnehmer juristisch stichhaltige Argumente für eigene Leistungsdefizite oder –Verzögerungen liefert.
Die eleganteste Methode für einen Auftragnehmer, sich bei einem gefährlichen Projekt selbst aus der Verantwortung zu ziehen, besteht darin, den Handlungsball über die Einforderung von Mitwirkungspflichten an den Auftraggeber zu spielen. Solange der Auftraggeber mit der Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten nicht nachkommt, ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, seine eigene Leistung fortzusetzen, soweit die Mitwirkungsleistungen hierfür erforderlich wären. Der Auftragnehmer gerät in diesem Zustand auch nicht mit der Erstellung der Werkleistung in Verzug, da ein Verzug des Auftragnehmers im Verzug des Auftraggebers nicht möglich ist.
Ein Auftraggeber wird in seinem Vertragsentwurf keinen Eigentumsvorbehalt aufnehmen. Der Eingentumsvorbehalt ist eine Regelung, die allein für den Auftragnehmer interessant ist. Der Eigentumsvorbehalt selbst bedeutet, dass die für den Eigentumsübergang notwendige Einigung der Vertragsparteien über den Eigentumsübergang aufschiebend bedingt ist bis zur vollständigen Bezahlung der Vergütung. Die Einigung entfaltet ihre Wirkung damit erst mit Eintritt der Bedingung. Bis zum Bedingungseintritt verbleiben die gelieferten Gegenstände im Eigentum des Lieferanten bzw. des Auftragnehmers. Im Insolvenzfall hat der Auftragnehmer aus seinem Eigentumsrecht gegenüber dem Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Aussonderung und Besitzrückgabe der gelieferten Gegenstände.
Da sich die Zeitpläne im Rahmen eines Projektverlaufes aufgrund von Prioritätsverschiebungen, Leistungsänderungen usw. sehr häufig ändern, ist die Verweisung von Terminfestlegungen auf eine Anlage unbedingt erforderlich, um jeweils den aktuellen Stand des Terminplanes problemlos fortführend dokumentieren zu können. Der Auftraggeber hat daran Interesse, den Auftragnehmer zu verpflichten, auf eine drohende Terminüberschreitung hinzuweisen. Diese Hinweispflicht ist deshalb von Bedeutung, da sie nicht an ein Verschulden des Auftragnehmers geknüpft ist, sondern unabhängig von der Verursachung zum Tragen kommt. Dadurch erhält der Auftragnehmer bei Eigenverschulden eine zusätzliche Warnfunktion.
Umstritten ist in Krisensituationen häufig, inwieweit Zwischentermine und Milestones für den Auftragnehmer verbindliche Fristen und Termine darstellen. Ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung ist der Auftragnehmer nur verpflichtet, das Gesamtwerk innerhalb der vertraglich festgelegten Zeit fertig zu stellen. Darüber hinaus hat er jedoch zumindest die theoretische Möglichkeit, einen Verzug im Projektverlauf wieder aufzuholen.
In der Praxis ist diese Möglichkeit jedoch tatsächlich graue Theorie, da ein einmal in Verzug geratenes Projekt regelmäßig noch stärker in Verzug gerät. Für den Auftraggeber ist es daher von besonderer Bedeutung, bereits frühzeitig entsprechende Maßnahmen wie Fristsetzung, Forderung der Verzugsstrafe u.a. geltend machen zu können, um nicht abwarten zu müssen, bis das Kind endgültig in den Brunnen gefallen ist. Aus diesem Grund schreibt die Musterformulierung für den Auftraggeber fest, dass sämtliche vereinbarten Termine, also auch Zwischentermine, bindend und verzugsauslösend sind. Der Auftragnehmer wird solches Festlegen meiden. Er hat aber hingegen Interesse daran, seine Haftung im Fall des Verzuges zu beschränken. Daher wird er sich nicht mit der Frage beschäftigen, wann Verzug eintritt, sondern lediglich, wie die Parteien sich im Verzugsfall weiter zu verhalten haben.
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
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