Vergaberecht: Vertragliche Rahmenbedingungen bei der Beschaffung von IT-Leistungen

Der Beschaffer von Informationstechnologie hat in den Verdingungsunterlagen nicht nur präzise vorzugeben, was er erwerben will. Er muss auch die vertraglichen Randbedingungen konkret vorgeben.

Diese Verpflichtung ergibt sich aus der Systematik der Vergabeverordnung (VgV) sowie der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) und den zugrunde liegenden vergaberechtlichen Grundprinzipien der Transparenz und Gleichbehandlung.

Es gilt: In den Vergabeunterlagen sind die technischen Beschreibungen sowie die rechtlichen und wirtschaftlichen Vertragsbedingungen vollständig festzulegen. Diese Pflicht hat sogar an praktischer Bedeutung gewonnen, da nachträgliche Änderungen von Verträgen – insbesondere im Lichte von § 132 GWB – nur noch sehr eingeschränkt zulässig sind.

Nicht nur die technischen Details, sondern auch die rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des gewünschten Produktes müssen daher bereits in der Ausschreibung feststehen. Hier wird antizipiert, welche Rechte die Vertragspartner bei Leistungsstörungen, wie Verzug, mangelhafter Lieferung und sonstigen Pflichtverletzungen haben. Dies geschieht in Anlehnung an die gesetzlichen Ansprüche nach dem jeweiligen Vertragstyp.

Die Aufgabe des Beschaffers ist es dann, diese gesetzlichen Ansprüche in zulässiger Weise für den konkreten Vertrag zu konkretisieren und – soweit erforderlich – anzupassen. Gerade im IT-Bereich sind hierbei in der Vergangenheit noch keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielten, etwa IT-Sicherheitsanforderungen, Open-Source-Komponenten, Lizenztransparenz (SBOM) sowie Cloud- und Betriebsmodelle.

#Unterteilung der Vergabeunterlagen in einen rechtlichen Rahmenvertrag und eine technische# Leistungsbeschreibung

Sowohl die rechtlichen als auch die technischen Anforderungen werden häufig in den Vergabeunterlagen gebündelt dargestellt. Ein eigener, von beiden Parteien unterschriebener Vertrag wird – wie bereits im ursprünglichen Beitrag zutreffend beschrieben – in vielen Fällen nicht separat erstellt. Vielmehr erfolgt der Vertragsschluss durch Zuschlag auf ein Angebot des Bieters.

#Bei komplexeren Beschaffungsvorgängen wird jedoch auch heute noch nach Erteilung des Zuschlags gemeinsam mit dem erfolgreichen Bieter ein Vertragsdokument finalisiert.

Dieses Vorgehen ist aus vergaberechtlicher Sicht kritischer zu beurteilen.

Denn eine solche Zusammenarbeit mündet nicht selten in echte Vertragsverhandlungen, in deren Rahmen wesentliche vertragliche Eckpunkte erst nachträglich festgelegt werden. Diese hätten jedoch bereits in den Vergabeunterlagen für alle Teilnehmer transparent und verbindlich vorgegeben werden müssen.

Die nachträgliche Vertragserstellung kann daher Mitbewerber benachteiligen, die geltend machen könnten, ein anderes Angebot abgegeben zu haben, wenn ihnen diese Vorgaben im Voraus bekannt gewesen wären.

Hinzu kommt heute ein weiteres, erhebliches Risiko:
Nachträgliche Anpassungen können als unzulässige Vertragsänderung im Sinne des § 132 GWB qualifiziert werden und damit zur Unwirksamkeit oder zumindest zur Anfechtbarkeit des Vertrages führen.

Ein solches Vorgehen mag bei einfachen Beschaffungsvorhaben noch vertretbar erscheinen, nicht jedoch bei technisch und rechtlich komplexen IT-Projekten. Gerade hier ist eine klare Untergliederung der Unterlagen zwingend erforderlich:

• technische Leistungsbeschreibung
• rechtlich und wirtschaftlich vollständige Vertragsbedingungen

Eine Vermischung dieser Ebenen ist weder systemgerecht noch praktikabel. Die Leistungsbeschreibung hat die Aufgabe, die technisch zu erbringenden Leistungen eindeutig und erschöpfend zu definieren. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind hiervon getrennt und eigenständig festzulegen.

Regelungen zu Vertragsbedingungen im Vergaberecht

Im rechtlichen Teil der Vergabeunterlagen legt die öffentliche Hand ihre Vertragsbedingungen fest.

Es gilt Rechtslage gilt:
Eine Vergabe ohne im Voraus festgelegte Vertragsbedingungen ist unzulässig.

Der Auftraggeber muss sich daher bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens nicht nur über die technischen Leistungsmerkmale, sondern auch über die rechtlichen Rahmenbedingungen klar werden.

Er hat insbesondere:

• die projektspezifischen Risiken zu analysieren
• diese Risiken sachgerecht vertraglich abzubilden
• die Rechte und Pflichten der Parteien bei Leistungsstörungen eindeutig zu regeln

Die Vertragsbedingungen im Vergaberecht sind daher kein bloßes Annex zum späteren Vertragsschluss, sondern integraler Bestandteil des Vergabeverfahrens selbst. Sie bestimmen nicht nur den Inhalt der geschuldeten Leistung, sondern vor allem auch die Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sowie die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, unter denen die Bieter ihre Angebote kalkulieren.

Damit kommt ihnen eine doppelte Funktion zu: Einerseits sind sie zivilrechtliche Vertragsgrundlage, andererseits unterliegen sie als Teil der Vergabeunterlagen vollständig den vergaberechtlichen Anforderungen. Dies bedeutet, dass sie insbesondere den Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung nach § 97 GWB entsprechen müssen.

Der rechtliche Rahmen wird durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie durch die Vergabeverordnungen konkretisiert.

Nach § 29 VgV umfassen die Vergabeunterlagen sämtliche Vertragsbedingungen, während § 31 und § 32 VgV verlangen, dass sowohl die Leistungsbeschreibung als auch die technischen Anforderungen eindeutig, erschöpfend und widerspruchsfrei formuliert sind. Unklare oder inkonsistente Vertragsbedingungen stellen daher nicht nur ein zivilrechtliches Risiko dar, sondern zugleich einen Vergaberechtsverstoß, der zur Anfechtbarkeit des Verfahrens führen kann.

In der Praxis wird zwischen allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen unterschieden.

1. Allgemeine Vertragsbedingungen

Allgemeine Vertragsbedingungen sind vorformulierte Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen konzipiert sind und im IT-Bereich typischerweise durch die EVB-IT geprägt werden. Diese standardisierten Bedingungen dienen der Vereinheitlichung und Rechtssicherheit, dürfen jedoch nicht intransparent verändert werden. Änderungen müssen klar kenntlich gemacht werden, da anderenfalls die Vergleichbarkeit der Angebote gefährdet ist.

Neben den EVB-IT existieren im Vergaberecht noch die klassischen Vertragsbedingungen VOL/B und VOB/B, die beide als vorformulierte Regelwerke Vertragsbestandteil werden sollen.

Die VOB/B hat eine besondere Stellung: Wird sie unverändert als Ganzes vereinbart, unterliegt sie nicht der AGB-Kontrolle und wirkt damit wie ein „quasi gesetzliches“ Bauvertragsrecht. Deshalb ist sie im Baubereich weiterhin Standard.

Anders als die VOB/B sind die VOL/B nicht privilegiert und unterliegen vollständig der AGB-Kontrolle Die AGB der EVB-IT sind ebenfalls nicht privilegiert und unterliegen vollständig der AGB-Kontrolle .

Im IT-Vergaberecht haben sich die EVB-IT durchgesetzt. Da § 29 Abs 3 VgV die Einbeziehung der VOL/B grundsätzlich vorsieht, werden aber die VOL/B stets in die EVB-IT Verträge -aber in der Rangfolge nach den jeweiligen EVB-IT AGB- einbezogen.
##2. Besondere Vertragsbedingungen##

Daneben treten besondere Vertragsbedingungen, die speziell für das jeweilige Projekt formuliert werden und regelmäßig die entscheidenden wirtschaftlichen und technischen Parameter enthalten, etwa Service Level Agreements, Mitwirkungspflichten, Projektorganisation, Sicherheitsanforderungen oder Exit-Regelungen. Gerade diese projektbezogenen Regelungen sind es, die den Wettbewerb maßgeblich beeinflussen.

Zentraler Maßstab für die Ausgestaltung sämtlicher Vertragsbedingungen ist zunächst das Transparenzgebot. Die Bedingungen müssen so klar und eindeutig formuliert sein, dass ein durchschnittlicher, fachkundiger Bieter ohne weiteres erkennen kann, welche Leistungen von ihm verlangt werden und welche Risiken er übernimmt. Unklare Regelungen, etwa zu Verfügbarkeiten oder Haftungsgrenzen, führen dazu, dass Angebote nicht mehr vergleichbar sind, was einen Verstoß gegen das Vergaberecht begründet. Eng damit verbunden ist der Gleichbehandlungsgrundsatz. Alle Bieter müssen auf derselben Informationsgrundlage kalkulieren können; versteckte Risiken oder unklare Nebenpflichten sind unzulässig, weil sie einzelne Bieter benachteiligen oder bevorzugen können.

Ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt ist die Kalkulierbarkeit der Leistung. Vertragsbedingungen müssen so gestaltet sein, dass sie eine verlässliche Angebotskalkulation ermöglichen. Unbestimmte Leistungsänderungsrechte, offene Vergütungsmechanismen ohne Obergrenzen oder unklare Mitwirkungspflichten des Auftraggebers verstoßen gegen dieses Erfordernis. Gleichzeitig unterliegen die Vertragsbedingungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Übermäßig strenge oder marktferne Anforderungen – etwa unbegrenzte Haftung, unrealistische Verfügbarkeitsvorgaben oder unangemessen hohe Vertragsstrafen – können den Wettbewerb unzulässig einschränken, weil sie potenzielle Bieter von der Teilnahme abhalten.

Gerade im IT-Vergaberecht kommt den Vertragsbedingungen eine besonders hohe Bedeutung zu, da hier regelmäßig komplexe Leistungskombinationen vorliegen, die werkvertragliche, dienstvertragliche und lizenzrechtliche Elemente miteinander verbinden. Typische Konstellationen sind etwa Systemverträge, die mit Cloud-Leistungen und Pflegeverträgen kombiniert werden. Diese Komplexität führt dazu, dass die Vertragsbedingungen nicht nur die initiale Leistungserbringung regeln müssen, sondern auch die dynamische Weiterentwicklung des Projekts während der Vertragslaufzeit. Änderungen sind in IT-Projekten nahezu unvermeidlich, weshalb die Vertragsbedingungen bereits im Vergabeverfahren geeignete Mechanismen zur Anpassung vorsehen sollten.

An dieser Stelle gewinnt die Vorschrift des § 132 GWB zentrale Bedeutung. Nach Zuschlag sind Änderungen des Vertrages nur in engen Grenzen zulässig. Erlaubt sind insbesondere solche Änderungen, die bereits in den Vergabeunterlagen klar und eindeutig vorgesehen waren, sowie unwesentliche Änderungen oder solche, die aufgrund unvorhersehbarer Umstände erforderlich werden und den Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändern. Die Abgrenzung zwischen zulässiger Änderung des Vertrages (etwa in Form von Change-Request-Verfahren oder Preisgleitklauseln )und einer unzulässigen wesentlichen Vertragsänderung ist in der Praxis häufig schwierig und stellt häufiges Problem bei der Durchführung von IT-Projekten dar.

Typische Fehler in der Praxis liegen in einer unklaren Vertragsstruktur, etwa durch widersprüchliche Regelungen zwischen Hauptvertrag und Anlagen, in unvollständigen Leistungsbeschreibungen oder in überzogenen Risikozuweisungen zulasten des Auftragnehmers. Ebenso problematisch ist das Fehlen klarer Änderungsmechanismen, da dies später zu erheblichen vergaberechtlichen Problemen führen kann. Nicht selten werden zudem Eignungsanforderungen oder Bewerbungsbedingungen und Vertragsbedingungen miteinander vermischt, was ebenfalls vergaberechtswidrig ist..

Eine sachgerechte Gestaltung der Vertragsbedingungen erfordert daher eine klare Vertragsarchitektur mit eindeutiger Rangfolgeregelung der Vertragsbestandteile, eine sorgfältige Kombination geeigneter Vertragsmuster – insbesondere der EVB-IT – sowie die Integration transparenter und praktikabler Änderungsmechanismen, etwa in Form von Change-Request-Verfahren oder Preisgleitklauseln. Service Level Agreements sollten technisch realistisch und wirtschaftlich angemessen ausgestaltet sein. Darüber hinaus gewinnen IT-Sicherheitsanforderungen zunehmend an Bedeutung und werden regelmäßig in Form von technischen und organisatorischen Maßnahmen als Anlagen zum Vertrag konkretisiert.

Die aktuellen Entwicklungen, insbesondere im Zuge der Reform der EVB-IT im Jahr 2026, verstärken diese Anforderungen weiter. Themen wie die Integration von Open-Source-Komponenten, die Verpflichtung zur Erstellung einer Software Bill of Materials (SBOM), erhöhte Transparenzanforderungen sowie Aspekte der Nachnutzung im Sinne von „Public Money – Public Code“ führen dazu, dass Vertragsbedingungen zunehmend technischer und detaillierter werden. Dies erhöht zugleich die Anforderungen an ihre vergaberechtskonforme Ausgestaltung und steigert das Risiko von Fehlern im Verfahren.

Fazit

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Vertragsbedingungen im Vergaberecht weit über ihre zivilrechtliche Funktion hinausgehen. Sie sind ein zentrales Instrument zur Steuerung des Wettbewerbs und bestimmen maßgeblich sowohl die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens als auch die Qualität und Wirtschaftlichkeit der eingehenden Angebote.

Eine sorgfältige und rechtssichere Gestaltung der Vertragsbedingungen ist daher entscheidend für den Erfolg jeder öffentlichen Beschaffung, insbesondere im komplexen Bereich der IT-Projekte.