Ausschreibung unbefristeter Verträge: verboten oder erlaubt?

In vielen Vergabestellen hält sich hartnäckig die Auffassung, öffentliche Aufträge dürften grundsätzlich nur für einen begrenzten Zeitraum vergeben werden. Spätestens bei der Beschaffung von IT-Betriebsleistungen, Cloud-Diensten, Softwarepflege, Telekommunikationsleistungen, Postdienstleistungen oder anderen Dauerleistungen stellt sich regelmäßig die Frage, ob ein unbefristeter Vertrag vergaberechtlich zulässig ist oder ob öffentliche Auftraggeber zwingend in regelmäßigen Abständen neu ausschreiben müssen.

Die Unsicherheit wird dadurch verstärkt, dass das Vergaberecht für bestimmte Vertragstypen ausdrücklich Laufzeitbegrenzungen vorsieht, für andere hingegen nicht. Zudem finden sich in Rechtsprechung und Literatur immer wieder Hinweise darauf, dass unbefristete Verträge dem Wettbewerb schaden können.

Die gute Nachricht vorweg: Weder das europäische noch das deutsche Vergaberecht enthalten ein generelles Verbot unbefristeter Einzelverträge. Allerdings bedeutet dies nicht, dass öffentliche Auftraggeber Leistungen beliebig lange dem Wettbewerb entziehen dürfen. Entscheidend sind die Art des Vertrages, seine konkrete Ausgestaltung und die Auswirkungen auf den Wettbewerb.

Unterschied zwischen Einzelvertrag und Rahmenvereinbarung

Bevor die vergaberechtliche Zulässigkeit unbefristeter Verträge beurteilt werden kann, ist zunächst zu klären, um welchen Vertragstyp es sich überhaupt handelt.
Gerade in der Praxis werden Einzelverträge und Rahmenvereinbarungen häufig miteinander verwechselt. Diese Unterscheidung ist jedoch von zentraler Bedeutung, da das Vergaberecht für beide Vertragstypen unterschiedliche Regelungen vorsieht.

Ein Einzelvertrag liegt vor, wenn der öffentliche Auftraggeber mit Zuschlagserteilung bereits eine konkret bestimmte Leistung beschafft und der Auftragnehmer zu deren Erbringung unmittelbar verpflichtet wird. Die Leistungspflicht entsteht somit bereits mit Vertragsschluss und bedarf keiner weiteren Abrufentscheidung des Auftraggebers. Enthält der Vertrag einzelne Verlängerungs-, Erweiterungs- oder Optionsrechte, wird er dadurch nicht automatisch zur Rahmenvereinbarung. Maßgeblich bleibt, dass die geschuldete Hauptleistung bereits bei Vertragsschluss feststeht.

Eine Rahmenvereinbarung hingegen dient zunächst lediglich dazu, die Bedingungen für künftige Einzelaufträge festzulegen. Sie begründet regelmäßig noch keine unmittelbare Verpflichtung zur Leistungserbringung. Erst durch einen späteren Abruf oder Einzelauftrag entsteht die konkrete Leistungspflicht des Auftragnehmers.

Was gilt bei Einzelverträgen?

Es fragt sich ob gesetzliche Vorschriften bestehen oder es Rechtsprechung gibt, die die Laufzeit öffentlicher Einzelverträge generell beschränken ?

1. Das Gesetz postuliert keine allgemeine Höchstlaufzeit für Einzelverträge

Die Vergaberichtlinie 2014/24/EU und die Vergabeverordnung enthalten keine Vorschrift, die die Laufzeit öffentlicher Einzelverträge generell beschränkt.

Während § 21 Abs. 6 VgV für Rahmenvereinbarungen grundsätzlich eine Höchstlaufzeit von vier Jahren vorsieht, fehlt eine entsprechende Regelung für normale Liefer-, Dienst- oder Werkverträge.

Bereits ein Blick auf die Vorschriften zur Auftragswertschätzung zeigt, dass der europäische und deutsche Gesetzgeber durchaus mit langfristigen oder sogar unbefristeten Verträgen rechnen.

Nach § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV wird bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der geschätzte Auftragswert anhand des 48-fachen Monatswertes berechnet.
Diese Vorschrift wäre kaum verständlich, wenn Verträge mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren oder unbestimmter Dauer grundsätzlich unzulässig wären.

Zwar folgt daraus nicht automatisch, dass jede beliebige Vertragslaufzeit zulässig wäre. Die Regelung zeigt jedoch eindeutig, dass das Vergaberecht selbst von der Möglichkeit langfristiger oder unbefristeter Verträge ausgeht.

2. Was sagt die Rechtsprechung

Auch die Rechtsprechung sieht grundsätzlich keine Pflicht, die die Laufzeit öffentlicher Einzelverträge generell beschränkt.

a. Die Pressetext-Entscheidung des EuGH

Besondere Aufmerksamkeit hat die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19.06.2008 in der Rechtssache Pressetext (C-454/06) erhalten.

Der EuGH hatte über die Frage zu entscheiden, ob die erneute Vereinbarung eines Kündigungsverzichts in einem bereits bestehenden unbefristeten Dienstleistungsvertrag eine neue Vergabe darstellt.
In diesem Zusammenhang führte der Gerichtshof aus:

"Die Praxis der Vergabe eines unbefristeten öffentlichen Dienstleistungsauftrags ist an und für sich der Systematik und den Zielen der Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge fremd."

Dieser Satz wird bis heute häufig zitiert. Nicht selten wird dabei jedoch übersehen, dass der EuGH unmittelbar anschließend feststellt:

"Trotzdem verbietet das Gemeinschaftsrecht bei seinem derzeitigen Stand nicht den Abschluss von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen auf unbestimmte Dauer."

Genau dieser zweite Satz ist für die Praxis entscheidend.

Der EuGH hat damit gerade kein Verbot unbefristeter Verträge ausgesprochen.

Vielmehr wollte er deutlich machen, dass unbefristete Vertragsverhältnisse sorgfältig daraufhin geprüft werden müssen, ob sie den Wettbewerb unangemessen beeinträchtigen.

Was der EuGH tatsächlich entschieden hat

Im konkreten Verfahren ging es nicht um die Zulässigkeit eines unbefristeten Vertrages als solche.

Die Vorlagefrage betraf vielmehr die Frage, ob die erneute Vereinbarung eines dreijährigen Kündigungsverzichts während der Laufzeit eines unbefristeten Vertrages eine wesentliche Vertragsänderung und damit eine Neuausschreibung erforderlich machte.
Der EuGH verneinte dies.

Nach Auffassung des Gerichtshofs stellte der erneute Kündigungsverzicht keine wesentliche Änderung des ursprünglichen Vertrages dar.

Entscheidend war insbesondere, dass die zusätzliche Bindung von drei Jahren nicht geeignet war, den Auftraggeber für einen unverhältnismäßig langen Zeitraum an einer Kündigung und anschließenden Neuausschreibung zu hindern.

Gleichzeitig machte der EuGH deutlich, dass immer wieder neu vereinbarte Kündigungsausschlüsse problematisch werden können, wenn dadurch der Wettbewerb dauerhaft ausgeschlossen wird.

Die Entscheidung zeigt damit zweierlei:

• Einerseits sind unbefristete Verträge nicht grundsätzlich unzulässig.
• Andererseits darf die Vertragsgestaltung nicht dazu führen, dass Wettbewerb dauerhaft verhindert wird.

b. Neue Klarheit durch das OLG Düsseldorf

Besondere Bedeutung hat inzwischen der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 10.07.2024 (Verg 11/24) erlangt.

Das Gericht hatte sich mit einem seit langer Zeit bestehenden Vertragsverhältnis auseinanderzusetzen und stellte dabei klar, dass ein unbefristeter Vertrag nicht allein deshalb seine vergaberechtliche Legitimation verliert, weil er bereits viele Jahre besteht.

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf kennen weder das europäische noch das deutsche Vergaberecht eine allgemeine maximale Laufzeit öffentlicher Einzelverträge.

Das Gericht betont ausdrücklich, dass entsprechende Laufzeitbegrenzungen nur dort gelten, wo der Gesetzgeber sie ausdrücklich vorgesehen hat.

Für die Praxis bedeutet dies:

Ein ordnungsgemäß ausgeschriebener Einzelvertrag wird nicht allein durch Zeitablauf vergaberechtswidrig. Auch nach zehn, fünfzehn oder zwanzig Jahren entsteht nicht automatisch die Pflicht zur Neuausschreibung.

Entscheidend bleibt vielmehr, ob der Vertrag inhaltlich unverändert fortgeführt wird oder ob zwischenzeitlich wesentliche Vertragsänderungen vorgenommen wurden.

3. Also: unbefristet Verträge und Verlängerungsoptionen in Einzelverträgen sind grundsätzlich zulässig

Öffentliche Auftraggeber dürfen also weiterhin Einzelverträge unbefristet abschließe oder in Einzelverträgen Verlängerungsoptionen vorsehen.

Letztere müssen jedoch transparent und eindeutig formuliert sein.

Ein Bieter muss bereits bei Angebotsabgabe erkennen können,

• wie lange die Mindestlaufzeit beträgt,
• ob Verlängerungsoptionen bestehen,
• wie oft verlängert werden kann,
• wer die Verlängerung ausüben darf und
• welche maximale Vertragsdauer erreicht werden kann.

Unklare Formulierungen wie „Der Vertrag kann verlängert werden.“ sind problematisch, da sie den Bietern keine ausreichende Kalkulationsgrundlage bieten.

Dagegen sind Regelungen wie

"Der Vertrag läuft zunächst vier Jahre und kann anschließend zweimal um jeweils zwei Jahre verlängert werden"

vergaberechtlich grundsätzlich unbedenklich.

4. Haushaltsrechtliche Grenzen bleiben bestehen

Auch wenn das Vergaberecht keine allgemeine Höchstlaufzeit kennt, müssen öffentliche Auftraggeber die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachten.

Diese ergeben sich aus den Haushaltsordnungen des Bundes und der Länder.

Zwar folgt daraus keine Pflicht, jeden Vertrag nach fünf Jahren neu auszuschreiben.

Der Auftraggeber muss jedoch regelmäßig prüfen, ob die Fortführung des Vertrages weiterhin wirtschaftlich sinnvoll ist.

Eine solche Überprüfung kann durchaus zu dem Ergebnis führen, dass eine Fortsetzung wirtschaftlicher ist als eine Neuausschreibung.

Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Anbieterwechsel erhebliche Migrations-, Umstellungs- oder Schulungskosten verursachen würde.

Was gilt bei Rahmenvereinbarungen?

1. Laufzeit

Anders stellt sich die Rechtslage bei Rahmenvereinbarungen dar.

Hier regelt § 21 Abs. 6 VgV, „Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf vier Jahre nicht überschreiten, es sei denn, der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen eine längere Laufzeit."

Nach der UvgO und der SektVO sind es längere Fristen erlaubt.

Will die Vergabestelle also eine Rahmenvereinbarung mit einer längeren Laufzeit als gesetzlich vorgesehen ausschreiben, muss sie in einem Aktenvermerk begründen, welche besonderen Umstände die längere Laufzeit rechtfertigen,

Das können sein:

• Außergewöhnlich hohe Anfangsinvestitionen des Auftragnehmers
• Beispielsweise:
• Aufbau eines dedizierten Rechenzentrums
• Entwicklung spezieller Schnittstellen
• Aufbau einer kundenspezifischen Cloud-Plattform
• Beschaffung spezieller Hardware nur für diesen Auftraggeber

Wenn sich diese Investitionen innerhalb von vier Jahren wirtschaftlich nicht amortisieren können, und deshalb eine längere Laufzeit gerechtfertigt ist

Beispiel: Ein Auftragnehmer muss für eine Landesverwaltung eine speziell abgesicherte Cloud-Infrastruktur aufbauen und hierfür mehrere Millionen Euro investieren. Dann können sechs, sieben oder acht Jahre durchaus vertretbar sein.

Sehr aufwendige Migrationen

Beispielsweise:

• Migration eines ERP-Systems
• Migration einer UCC-Landschaft
• Migration von SAP
• Einführung eines landesweiten Schulportals

Wenn allein die Einführung bereits ein bis zwei Jahre beansprucht, kann argumentiert werden: Vier Jahre Nutzungsdauer nach erfolgreicher Einführung wären wirtschaftlich unangemessen kurz.

Kritische Infrastrukturen

Beispielsweise:

• BOS-Systeme
• KRITIS-Systeme
• Leitstellen
• Krankenhaus-IT
• Sicherheitsinfrastrukturen

Hier kann die Betriebssicherheit wichtiger sein als eine möglichst häufige Marktöffnung.

Herstellergebundene Technologien

Beispielsweise:

• Herstellerbetrieb von Fachverfahren
• proprietäre Leitstellensoftware
• spezielle Datenbankplattformen
• sehr stark angepasste SaaS-Lösungen

Aber Vorsicht: Die bloße Herstellerbindung genügt regelmäßig nicht. Die Vergabekammern verlangen meist zusätzlich eine Wirtschaftlichkeits- oder Investitionsbegründung.

Fehlender Wettbewerb aufgrund technischer Besonderheiten

• Dieser Grund wird häufig geltend genannt, ist aber oft unzutreffend.
• Nicht ausreichend ist: „Der Markt ist klein."
• Möglich kann sein: Es existieren nur sehr wenige Anbieter, die eine hochspezialisierte Leistung überhaupt erbringen können, und häufige Betreiberwechsel würden erhebliche Risiken verursachen.

2. Höchstgrenze

Auch hat sich die Rechtsprechung des EuGH die Regelungen zu Höchstgrenzen in Rahmenvereinbarungen in den vergangenen Jahren deutlich verschärft.

Insbesondere die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Simonsen & Weel (C-23/20) hat erhebliche praktische Auswirkungen. Danach müssen öffentliche Auftraggeber bei Rahmenvereinbarungen nicht nur einen geschätzten Auftragswert angeben. Vielmehr müssen sie auch eine Höchstmenge oder einen Höchstwert festlegen.

Sobald diese Grenze erreicht wird, verliert die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung. Weitere Abrufe sind dann nicht mehr zulässig. Die Rechtsprechung zeigt deutlich, dass die europäische Rechtsprechung gerade bei Rahmenvereinbarungen verhindern will, dass Aufträge auf unbestimmte Zeit dem Wettbewerb entzogen werden.

Deshalb ist die sorgfältige Abgrenzung zwischen Einzelvertrag und Rahmenvereinbarung heute wichtiger denn je.

Besonderheiten bei IT-Verträgen

Gerade im IT-Bereich können lange Vertragslaufzeiten sachlich gerechtfertigt sein.

Die Einführung neuer Systeme ist häufig mit erheblichen Investitionen verbunden.

Datenmigrationen, Schnittstellenanpassungen, Schulungen, Sicherheitskonzepte und Betriebsübergänge verursachen oftmals hohe Kosten.

Hinzu kommen Risiken für die Betriebskontinuität. Deshalb kann es wirtschaftlich sinnvoll sein, IT-Betriebsverträge, Hosting-Verträge, SaaS-Verträge oder Softwarepflegeverträge langfristig auszugestalten.

Gleichzeitig ist gerade der IT-Markt besonders innovationsgetrieben. Der Auftraggeber sollte daher sicherstellen, dass er langfristig handlungsfähig bleibt.

Bewährt haben sich insbesondere:

• angemessene ordentliche Kündigungsrechte,
• Exit-Klauseln,
• Datenherausgabeansprüche,
• Migrationsunterstützung,
• Benchmarking-Regelungen,
• Preisgleitklauseln mit Nachweispflichten,
• regelmäßige Wirtschaftlichkeitsüberprüfungen.

Handlungsempfehlungen für öffentliche Auftraggeber bei langen Einzelverträgen

Wer einen unbefristeten Vertrag oder eine langfristige Vertragslaufzeit ausschreiben möchte, sollte insbesondere folgende Punkte beachten:

Zunächst ist sorgfältig zu prüfen, ob tatsächlich ein Einzelvertrag oder vielmehr eine Rahmenvereinbarung vorliegt.

Die Vertragslaufzeit sollte transparent und eindeutig beschrieben werden.

Bei Rahmenvereinbarungen sind Höchstwerte oder Höchstmengen zwingend anzugeben.

Die Auftragswertschätzung muss korrekt erfolgen. Ferner sollte dokumentiert werden, weshalb die gewählte Vertragslaufzeit sachlich gerechtfertigt ist.

Bei IT-Verträgen können etwa Amortisationszeiträume, Investitionsschutz, Wechselkosten oder Sicherheitsanforderungen eine längere Vertragsbindung rechtfertigen.

Schließlich sollte der Vertrag ausreichende Kündigungs- und Exit-Möglichkeiten vorsehen, damit der Wettbewerb nicht dauerhaft ausgeschlossen wird.

Fazit

Die vielfach anzutreffende Auffassung, öffentliche Aufträge dürften grundsätzlich nur befristet vergeben werden, findet im geltenden Vergaberecht keine Grundlage.

Weder das europäische noch das deutsche Vergaberecht enthalten ein generelles Verbot unbefristeter Einzelverträge.

Die aktuelle Rechtsprechung bestätigt vielmehr, dass ordnungsgemäß ausgeschriebene unbefristete Einzelverträge auch langfristig wirksam bleiben können.

Besondere Vorsicht ist allerdings bei Rahmenvereinbarungen geboten. Hier gelten eigenständige Laufzeitregelungen und die vom EuGH entwickelten Anforderungen an Höchstwerte und Höchstmengen.

Für Einzelverträge gilt dagegen weiterhin: Nicht die Länge der Laufzeit als solche ist das Problem. Entscheidend ist vielmehr, ob die konkrete Vertragsgestaltung transparent, wirtschaftlich und mit den Grundsätzen des Wettbewerbs vereinbar ist.

Öffentliche Auftraggeber dürfen daher auch heute noch unbefristete Verträge ausschreiben – sie sollten jedoch sorgfältig dokumentieren können, warum dies im konkreten Einzelfall sachgerecht und wirtschaftlich ist.