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von RA Phil Salewski

Ausschluss des Widerrufsrechts im Online-Arzneimittelversand zulässig?

News vom 29.06.2015, 17:28 Uhr | Keine Kommentare

Grundsätzlich steht Verbrauchern im Online-Versandhandel ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, das ohne Angabe von Gründen zur Rückabwicklung des Kaufvertrags befähigt und vom Unternehmer nur in einer Reihe von abschließend normierten Fällen ausgeschlossen werden kann. Der folgende Beitrag behandelt die seit langem streitige Frage, inwiefern auch Betreiber von Online-Apotheken diese Ausschlussrechte für Arzneimittel in Anspruch nehmen können. Lesen Sie mehr.

I. Widerrufsrecht und Ausschluss nach §312g BGB

Anders als im stationären Handel, bei dem ein vertragliches Rückabwicklungsrecht des Verbrauchers nur bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache aus dem gesetzlichen Gewährleistungsrecht hergleitet werden kann und gegebenenfalls darüber hinaus auf individueller Kulanzbasis eingeräumt wird, besteht im Online-Handel unabhängig von der Art des Gewerbes gemäß §§312g Abs. 1, 355 BGB regelmäßig das gesetzliche, binnen 14 Tagen auszuübende Widerrufsrecht.

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Allerdings gilt dieses nicht uneingeschränkt, sondern kann in einer Reihe von Konstellationen, welche die Beschaffenheit bestimmter Kaufgegenstände und die Art der jeweiligen vertraglichen Grundlage berücksichtigen, nach §312g Abs. 2 und Abs. 3 BGB ausgeschlossen werden. Unternehmern steht es hierbei frei, diese Ausschlussrechte auszuüben, und in ihren AGB dem Verbraucher gegebenenfalls gleichwohl ein Widerrufsrecht einzuräumen. Wird andererseits von der Ausschlussmöglichkeit Gebrauch gemacht, sollte auch hierüber zwingend unterrichtet werden.

II. Ausschluss bei individuell gefertigten Rezepturen

Apotheken beschränken sich nicht auf den Verkauf von Fertigarznei im Sinne von industriell hergestellten Medikamenten, die ohne Modifikation ab Werk verpackt abgegeben werden, sondern fertigen auch individuelle Präparate an, die je nach persönlichem Bedarf in besonderen Mischverhältnissen verschrieben werden.

Unstreitig ist, dass bei derartigen eigenständig angemischten Rezepturen, deren Fertigung auch Online-Versandapotheken durch spezielle Eingabemasken anbieten, ein Widerrufsrecht wirksam ausgeschlossen werden kann.

Insofern greift für derartige Arznei der Ausschlusstatbestand des §312g Abs. 2 Nr. 1 BGB, der die Abbedingung des Verbraucherwiderrufsrechts für Verträge zur Lieferung von Waren vorsieht, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind.

Bestellt der Verbraucher ein Medikament nach individuellen Vorgaben, so nimmt er eine Kundenspezifikation vor, die eine Ausrichtung des Produktes auf seine persönlichen Bedürfnisse bedingt und es im selben Zuge gegenüber Dritten unverkäuflich macht. Eine Rücknahme ist dem Versandhandelsunternehmer hier in Anbetracht der fehlenden oder nur sehr stark beschränkten Weiterverkaufsmöglichkeiten nicht zumutbar.

III. Ausschluss bei vorverpackter Arznei

1.) Rechtfertigung durch besondere arzneimittelrechtliche Vorschriften?

Jenseits von speziellen Fertigungsvorgaben durch Kunden können auch vorverpackte Medikamente im Falle der späteren Rücknahme durch den Apotheker in den meisten Fällen nicht weiterverkauft werden. Zu streng sind die sicherheitsrechtlichen Vorgaben der diversen arzneimittelrechtlichen Regelungen, die eine eingehende Kontrolle der Lagerung, des Transports und der allgemeinen Handhabung vorschreiben, um die gleichbleibende Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit der Medikamente zu gewährleisten (z.B. §§ 4 Abs. 2 Satz 4, 16 ApBetrO). Hat ein Arzneimittel den sicheren Verkaufsbereich einmal verlassen, kann bei einer späteren Rückgabe weder die zwischenzeitliche ordnungsgemäße Lagerung gewährleistet noch die Handhabung durch den Kunden hinreichend nachvollzogen werden, sodass eine Qualitätsbeeinträchtigung nicht mehr ausgeschlossen werden kann. Zwar sind in solchen Fällen medizinische Tests zur nachträglichen Absicherung der Weiterverkäuflichkeit denkbar, aber regelmäßig mit so hohen Kosten verbunden, dass eine Entsorgung des zurückgenommenen Präparats wirtschaftlicher erscheint.

Angesichts der geltenden apothekenrechtlichen Ordnungsvorschriften, die im Falle der begehrten Vertragsrückabwicklung durch den Verbraucher die weitgehende Unverkäuflichkeit der Medikamente und damit eine wirtschaftliche Belastung der Apothekenbetreiber sowohl online als auch offline bedingen, erscheint es angemessen, auch bei vorverpackter Arznei im Versandhandel das Widerrufsrecht grundsätzlich auszuschließen.

2.) Der Ausschluss auf Basis des alten Verbraucherrechts

Tatsächlich ist das Recht zum Widerrufsausschluss bei Fertigarznei in der Rechtsprechung bisher aber unterschiedlich behandelt worden.

Während das AG Köln in einer vielfach kritisierten Entscheidung (Urteil v. 31.05.2007 – Az. 111 C 22/07) ein solches auf Basis des alten Verbraucherrechts mit der Begründung ablehnte, dass die Beschaffenheit von vorverpackten Medikamenten mangels drohender Beeinträchtigungen auf dem Versandwege eine Rücksendemöglichkeit nicht aufhebe, nahm das LG Halle (Urteil v. 8.01.2013 – Az. 8 O 105/12) eine Ausschlussmöglichkeit an.

In Anlehnung an die strengen rechtlichen Vorgaben im Arzneimittelhandel, nach denen ein einmal abgegebenes Medikament nicht ohne weiteres erneut in Verkehr gebracht werden dürfe und zudem gesondert gelagert und gekennzeichnet werden müsse (s. § 7b der Arzneimittelhandelsverordnung, AM-HandelsV), sei Betreibern von Versandapotheken eine Rücknahme nicht zumutbar. Die mangelnde Verkehrsfähigkeit der zurückgegebenen Medikamente rechtfertige einen Ausschluss aufgrund der Beschaffenheit nach §312d Abs. 4 Nr. 1 BGB a.F.

Zu beachten ist allerdings, dass ein allgemeiner Widerrufsauschluss aufgrund einer besonderen Produktbeschaffenheit nach dem neuen Verbraucherrecht seit dem 13.06.2014 nicht mehr vorgesehen ist. Vielmehr wurde der generell gehaltene Ausschlussgrund von einer Reihe spezifischer Konstellationen abgelöst. Die oben aufgezeigte Rechtsprechung kann insofern nicht mehr uneingeschränkt zur Begründung der Abbedingung eines Verbraucherwiderrufsrechts herangezogen werden.

3.) Der Ausschluss nach geltendem Verbraucherrecht

Obwohl das Urteil des LG Halle zur Begründung der Zulässigkeit eines Widerrufsauschlusses für Fertigarznei in Ermangelung eines Rechtfertigungstatbestandes zur Produktbeschaffenheit nach neuem Verbraucherrecht in seiner Gesamtheit nicht mehr verwertet werden kann, ist auch in der geltenden Fassung des BGB eine Abbedingung denkbar.

So ist nach §312g Abs. 2 Nr. 3 BGB das Widerrufsrecht nämlich bei Verträgen zur Lieferung versiegelter Waren ausgeschlossen, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes oder der Hygiene nicht zur Rückgabe geeignet sind, wenn ihre Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde.

Die mangelnde Eignung zur Rückgabe ließe sich auf die verschiedenen Ordnungsvorschriften im Arzneimittelhandel unter anlehnender Berufung auf den Tenor der Entscheidung des LG Halle stützen und mithin an die eingeschränkte Verkehrsfähigkeit zurückgegebener Arznei knüpfen.

Werden vorverpackte Medikamente insofern versiegelt versendet und wird das Siegel vom Verbraucher gebrochen, so kann er sich seines Widerrufsrechts begeben. Dem Siegel käme hier die von den arzneimittelrechtlichen Regelungen geforderte Qualitätssicherungsfunktion zu.

Problematisch und umstritten ist allerdings, ob derartige Produktsiegel für ihre Gültigkeit besondere Voraussetzungen erfüllen müssen und gegebenenfalls speziellen Gestaltungsvorgaben unterliegen.

Zwar sieht die europäische Richtlinie 2011/62/EU zur Bekämpfung von Arzneimittelfälschungen für eine Vielzahl von Medikamenten eine künftige Ausgestaltung mit besonderen Sicherheitsmerkmalen vor. Ein einheitliches Produktsiegel für vorverpackte Arznei entbehrt aber bisher einer gesetzlichen Grundlage.

Wollen Betreiber von Versandapotheken das Widerrufsrecht für Fertigarznei ausschließen, so empfiehlt es sich, die Ware in einer gesonderten Umverpackung zu versenden, welcher der Charakter einer Versiegelung zukommt. Essentiell ist hierbei, dass sich die Siegelfunktion und die Konsequenzen eines Bruchs für den Verbraucher in verständlicher Weise unmittelbar ergeben, etwa indem ein Aufkleber an der Öffnungslasche der Verpackung als „Siegel“ bezeichnet oder ein entsprechender Hinweis auf der Verpackung angebracht wird.

Zudem empfiehlt sich eine zusätzliche Belehrung im Bestellprozess und in den AGB.

Auch wenn diese Methode nach Ansicht der IT-Recht Kanzlei zur Zulässigkeit eines Widerrufsrechtsauschlusses für Fertigarznei führen dürfte, sei darauf hingewiesen, dass bis zum Aufgreifen der Fragestellung durch die Rechtsprechung Rechtsunsicherheiten verbleiben und Abmahnungen drohen können.

IV. Fazit

Während bei nach individuellen Vorgaben gefertigter Arznei aufgrund der Kundenspezifikation ein Widerrufsrecht unstreitig ausgeschlossen werden kann, ist die Ausschlussmöglichkeit für vorverpackte Medikamente noch nicht abschließend geklärt. Für eine solche spricht zwar, dass Betreiber von Online-Versandapotheken nach verschiedenen arzneimittelrechtlichen Vorschriften zur Aussonderung von zurückgegebenen Medikamente verpflichtet und durch die eingeschränkte Verkehrsfähigkeit mit einem großen organisatorischen und finanziellen Aufwand belastet werden. Allerdings ist nach neuem Verbraucherrecht der Ausschluss des Widerrufsrechts aus gesundheitsrechtlichen Gründen nur bei vorangegangener Versiegelung und Siegelbruch durch den Verbraucher zulässig. Weil die Anforderungen an ein derartiges Siegel bei Arzneimitteln (noch) nicht festgelegt sind, empfiehlt sich für den wirksamen Ausschluss eine deutlich als Versiegelung bezeichnete Umverpackung. Mangels abschließender Klärung der Problematik durch die Rechtsprechung aber müssen die fehlende Rechtssicherheit und ihre Konsequenzen aber zwingend mitberücksichtigt werden.

Bei weiteren Fragen zum Widerrufsrecht bei Arzneimitteln oder den Möglichkeiten des Widerrufsrechtsausschlusses im Fernabsatz steht Ihnen die IT-Recht Kanzlei gern zur Verfügung.

Tipp: Sie haben Fragen zu dem Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook.

Bildquelle:
© Sandor Jackal - Fotolia.com
Autor:
Phil Salewski
Rechtsanwalt

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