Vertragsgestaltung mit einem freien Mitarbeiter

Verträge mit freien Mitarbeitern werden in der Praxis noch immer häufig zu stiefmütterlich behandelt. Gerade in IT-Projekten, bei Softwareentwicklung, Webdesign, Beratung, Datenschutz, Marketing, Support, Projektmanagement oder KI-nahen Leistungen arbeiten Unternehmen oft über längere Zeit mit externen Spezialisten zusammen, ohne dass die rechtliche Grundlage ausreichend sauber geregelt ist.

Das kann teuer werden. Trennen sich die Parteien, stellen sich plötzlich Fragen nach Kündigungsfristen, Vergütung, Urlaubs- und Krankheitszeiten, Nutzungsrechten an Arbeitsergebnissen, Herausgabe von Quellcode, Geheimhaltung, Wettbewerbsverboten, Haftung und nicht zuletzt nach dem Risiko der Scheinselbständigkeit.

Der folgende Beitrag zeigt, worauf bei der Gestaltung eines Vertrages mit freien Mitarbeitern zu achten ist.

Freier Mitarbeiter, Arbeitnehmer oder Scheinselbständiger oder Arbeitnehmerüberlassung?

Bevor ein Vertrag über freie Mitarbeit geschlossen wird, muss geklärt werden, ob der Auftragnehmer tatsächlich selbständig tätig werden kann oder ob die Zusammenarbeit rechtlich eher als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. Entscheidend ist nicht, wie die Parteien den Vertrag bezeichnen. Auch ein Vertrag, der ausdrücklich „freier Mitarbeitervertrag “, „Beratervertrag“ oder „Freelancervertrag“ heißt, kann tatsächlich ein Arbeitsverhältnis oder eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung sein.

Maßgeblich ist die tatsächliche Durchführung der Zusammenarbeit. § 611a BGB stellt für den Arbeitsvertrag auf weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit ab; das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer seine Tätigkeit und Arbeitszeit nicht im Wesentlichen frei gestalten kann.

Gerade bei freien Mitarbeitern besteht deshalb ein Spannungsverhältnis: Einerseits soll der Auftraggeber das Projekt steuern und Ergebnisse kontrollieren können. Andererseits darf der freie Mitarbeiter nicht wie ein Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation eingegliedert werden.

1. Scheinselbständigkeit: Der Vertrag allein hilft nicht

Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn jemand nach außen als Selbständiger auftritt, tatsächlich aber persönlich abhängig und in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist. Das Risiko entsteht nicht durch eine einzelne Klausel, sondern durch die Gesamtwürdigung aller Umstände.

a. Typische Risikomerkmale

Der freie Mitarbeiter ist dauerhaft und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig. Er hat keine eigenen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Er arbeitet in denselben Strukturen wie interne Mitarbeiter. Er nutzt überwiegend Arbeitsmittel, Systeme und E-Mail-Adressen des Auftraggebers. Er unterliegt konkreten Vorgaben zu Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsabläufen. Er nimmt an internen Routinen teil, als gehöre er zur Belegschaft. Er verrichtet Tätigkeiten, die beim Auftraggeber auch Arbeitnehmer ausführen. Er war zuvor Arbeitnehmer desselben Auftraggebers und macht nun im Kern dieselbe Tätigkeit als „Freelancer“.
Keines dieser Merkmale entscheidet allein. Entscheidend ist die Gesamtbetrachtung. Die Deutsche Rentenversicherung beschreibt das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV als Verfahren zur Feststellung, ob eine Tätigkeit selbständig oder als abhängige sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt wird. Die Entscheidung bindet grundsätzlich auch andere Versicherungsträger.

b. Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV

Zur Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status können die Beteiligten ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragen. Dieses Verfahren ist insbesondere dann sinnvoll, wenn die Zusammenarbeit auf Dauer angelegt ist, erhebliche Vergütung gezahlt wird oder der Auftragnehmer faktisch eng in die Organisation des Auftraggebers eingebunden werden soll.

Wichtig ist: Das Verfahren prüft nicht abstrakt, ob jemand „Freiberufler“ ist. Es prüft ein konkretes Auftragsverhältnis. Ein und dieselbe Person kann für den einen Auftraggeber selbständig und für einen anderen Auftraggeber abhängig beschäftigt tätig sein.

Für Unternehmen ist das Statusfeststellungsverfahren vor allem aus Risikogesichtspunkten bedeutsam. Wird erst Jahre später festgestellt, dass tatsächlich eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorlag, drohen Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen, Säumniszuschläge und erhebliche organisatorische Folgeprobleme.

2. Arbeitnehmerähnliche Selbständige

Nicht jeder Selbständige mit wirtschaftlicher Abhängigkeit ist scheinselbständig. Es gibt auch den arbeitnehmerähnlichen Selbständigen. Er ist persönlich selbständig, aber wirtschaftlich in besonderem Maße von einem Auftraggeber abhängig.

Nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI können selbständig Tätige rentenversicherungspflichtig sein, wenn sie im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Die Deutsche Rentenversicherung weist darauf hin, dass seit 1. Januar 2026 die Geringfügigkeitsgrenze bei 603 Euro monatlich liegt; mehrere geringfügig Beschäftigte können zusammengerechnet einem versicherungspflichtigen Arbeitnehmer gleichstehen, wenn ihre Entgelte diese Grenze überschreiten. (Deutsche Rentenversicherung)

Ein freier Mitarbeitervertrag sollte deshalb eine Hinweisklausel enthalten, wonach der Auftragnehmer selbst für seine sozialversicherungsrechtliche und steuerliche Einordnung verantwortlich ist. Eine solche Klausel ersetzt aber nicht die tatsächliche Selbständigkeit.

3. Arbeitnehmerüberlassung

Neben dem echten Selbständigen und dem Scheinselbständigen ist die Arbeitnehmerüberlassung ein drittes, eigenständiges rechtliches Phänomen, das in der Praxis häufig übersehen wird. Geregelt ist sie im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Während beim freien Mitarbeiter eine selbständige Tätigkeit vorliegt und beim Scheinselbständigen tatsächlich ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber entsteht, ist der eingesetzte Mitarbeiter bei der Arbeitnehmerüberlassung Arbeitnehmer eines Dritten (Verleiher), arbeitet aber im Betrieb des Auftraggebers (Entleiher) und unterliegt dessen fachlichen Weisungen – was hier ausnahmsweise zulässig ist.

Entscheidend ist jedoch die Unterscheidung zwischen erlaubter und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung. Eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der Verleiher über eine gültige AÜG-Erlaubnis verfügt und die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden, insbesondere Kennzeichnung der Überlassung, Einhaltung der Höchstüberlassungsdauer sowie Gleichstellungsgrundsätze (Equal Pay/Equal Treatment). In diesem Fall ist das Modell rechtlich zulässig: Der Arbeitnehmer bleibt beim Verleiher angestellt, der Auftraggeber erhält rechtssicher Personalunterstützung, trägt aber keine Arbeitgeberpflichten im arbeitsrechtlichen Sinne.

Demgegenüber liegt eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn entweder keine Erlaubnis vorliegt oder das Modell „versteckt“ als Werk- oder Dienstvertrag konstruiert wird, tatsächlich aber eine Eingliederung und Weisungsabhängigkeit besteht. Die Konsequenzen sind gravierend: Nach dem AÜG wird dann kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem eingesetzten Mitarbeiter und dem Auftraggeber fingiert. Für den Auftraggeber bedeutet dies erhebliche Risiken – insbesondere Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen, mögliche Haftung für Lohnansprüche, Bußgelder und im Extremfall auch strafrechtliche Konsequenzen. Für den Auftragnehmer (bzw. den vermeintlichen Verleiher) drohen ebenfalls Bußgelder sowie der Verlust der Geschäftsgrundlage seines Modells.

In der Praxis besonders kritisch ist die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Verträge werden als Werk- oder Dienstverträge bezeichnet, tatsächlich wird aber lediglich Personal gestellt, das vollständig in die Organisation des Auftraggebers integriert ist. Gerade in IT-Projekten mit agilen Teams, gemeinsamen Tools und enger Abstimmung kippt ein vermeintlicher Freelancer- oder Werkvertrag schnell in Arbeitnehmerüberlassung. Entscheidend ist daher nicht die vertragliche Bezeichnung, sondern die tatsächliche Durchführung. Auftraggeber sollten sich bewusst entscheiden, ob sie echte Selbständigkeit, einen Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung wollen – und das gewählte Modell konsequent rechtlich sauber umsetzen.

4. Der Freie Dienstleister

Als vierte – und in der Praxis oft missverstandene – Kategorie ist schließlich der tatsächlich selbständig tätige Unternehmer, hervorzuheben. Dieser unterscheidet sich sowohl vom Scheinselbständigen als auch von der Arbeitnehmerüberlassung grundlegend. Während beim Scheinselbständigen faktisch ein Arbeitsverhältnis vorliegt und bei der Arbeitnehmerüberlassung bewusst ein Arbeitnehmer in fremde Organisation eingegliedert wird, ist der echte freie Mitarbeiter gerade nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden, sondern erbringt seine Leistung eigenverantwortlich und unternehmerisch.

Kennzeichnend für den echten Selbständigen ist insbesondere, dass er seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten kann. Er unterliegt keinen umfassenden Weisungen hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Durchführung, sondern entscheidet selbst, wie er den vereinbarten Erfolg oder die geschuldete Dienstleistung erbringt. Er trägt ein eigenes unternehmerisches Risiko, tritt am Markt mit mehreren Auftraggebern auf, verfügt idealerweise über eine eigene Organisation und nutzt eigene Betriebsmittel. Auch die Vergütung ist typischerweise erfolgs- oder aufwandsbezogen und nicht an arbeitnehmertypische Strukturen wie feste Monatsgehälter, Urlaubsregelungen oder Entgeltfortzahlung gekoppelt.

Rechtlich bewegt sich der echte freie Mitarbeiter im Rahmen der allgemeinen Vorschriften der §§ 611 ff. BGB für Dienstverträge oder der §§ 631 ff. BGB für Werkverträge. Ein Arbeitsverhältnis im Sinne von § 611a BGB liegt gerade nicht vor. Ebenso findet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz keine Anwendung, da keine Überlassung eines Arbeitnehmers erfolgt.

In der Praxis liegt die Herausforderung weniger in der vertraglichen Gestaltung als vielmehr in der tatsächlichen Durchführung. Denn selbst ein formal sauber formulierter Freelancervertrag schützt nicht, wenn der freie Mitarbeiter faktisch wie ein Arbeitnehmer eingesetzt wird oder vollständig in ein Projektteam integriert ist. Entscheidend ist daher, dass die gelebte Zusammenarbeit dem Bild eines selbständigen Unternehmers entspricht. Dazu gehört insbesondere, dass der freie Mitarbeiter nicht in interne Hierarchien eingebunden wird, keine festen Arbeitszeiten einhalten muss, nicht wie ein Mitarbeiter geführt wird und seine Leistung eigenständig organisiert.

Für Auftraggeber bedeutet dies: Der Einsatz echter freier Mitarbeiter ist rechtlich möglich und oft wirtschaftlich sinnvoll – er setzt aber voraus, dass man ihnen tatsächlich unternehmerische Freiheit lässt. Wer hingegen enge Steuerung, dauerhafte Einbindung und vollständige Kontrolle über den Einsatz wünscht, bewegt sich schnell in Richtung Scheinselbständigkeit oder Arbeitnehmerüberlassung mit den entsprechenden rechtlichen Risiken.

Vertragstyp: Dienstvertrag oder Werkvertrag?

Verträge mit freien Mitarbeitern sind meist entweder Dienstverträge oder Werkverträge. Die Unterscheidung ist praktisch sehr wichtig, weil sich daraus unterschiedliche Folgen für Abnahme, Vergütung, Kündigung und Haftung ergeben.

Beim Dienstvertrag schuldet der freie Mitarbeiter die Tätigkeit als solche. Er muss also sorgfältig arbeiten, beraten, unterstützen, programmieren, konzipieren oder analysieren. Er schuldet aber grundsätzlich keinen bestimmten Erfolg.

Beim Werkvertrag schuldet der freie Mitarbeiter einen bestimmten Erfolg. Das kann etwa ein lauffähiges Softwaremodul, ein fertiges Design, ein abnahmefähiges Konzept, ein konkretes Gutachten, eine Website oder eine bestimmte technische Implementierung sein.

Die Bezeichnung des Vertrages ist nicht entscheidend. Maßgeblich sind Inhalt und tatsächliche Durchführung. Wird lediglich laufende Unterstützung im Projekt geschuldet, spricht dies eher für einen Dienstvertrag. Wird ein konkret beschriebener Erfolg mit Abnahmereife geschuldet, spricht dies eher für einen Werkvertrag.

1. Abgrenzung Dienstvertrag und Werkvertrag

In der Praxis ist die Abgrenzung schwierig. Gerade IT-Verträge enthalten häufig Elemente beider Vertragstypen. Ein Entwickler kann einerseits laufend im agilen Projekt mitarbeiten, andererseits bestimmte Module liefern. Ein Berater kann einerseits Workshops durchführen, andererseits ein konkretes Konzept erstellen. Ein Designer kann laufend unterstützen, aber auch ein bestimmtes Logo oder Corporate Design schulden.

Entscheidend ist daher, ob ein abgrenzbarer Erfolg vereinbart ist. Je genauer Leistung, Funktion, Qualität, Liefergegenstand, Dokumentation und Abnahmekriterien beschrieben werden, desto eher liegt ein Werkvertrag vor. Je offener die Aufgabe beschrieben ist und je stärker die Tätigkeit in die laufende Projektorganisation des Auftraggebers eingebettet ist, desto eher handelt es sich um einen Dienstvertrag.

Für Auftraggeber ist der Werkvertrag oft attraktiver, weil er Abnahme und Mängelrechte bietet. Für freie Mitarbeiter ist der Dienstvertrag häufig günstiger, weil sie dann nicht für einen bestimmten Erfolg einstehen müssen.

2. Abnahme und Fälligkeit

Beim Dienstvertrag wird die Vergütung grundsätzlich mit Erbringung der Dienste fällig. In der Praxis sollte geregelt werden, dass der freie Mitarbeiter monatlich nachträglich abrechnet und der Rechnung prüfbare Leistungsnachweise beifügt.

Beim Werkvertrag wird die Vergütung grundsätzlich mit Abnahme des Werkes fällig. Die Abnahme ist daher ein zentraler Punkt. Der Vertrag sollte regeln, wann das Werk als abnahmefähig gilt, wie geprüft wird, welche Fristen gelten und welche Folgen eintreten, wenn der Auftraggeber nicht reagiert.

Wegen unwesentlicher Mängel darf die Abnahme nicht verweigert werden. Nimmt der Auftraggeber ein mangelhaftes Werk trotz Kenntnis des Mangels ab, sollte er sich seine Mängelrechte ausdrücklich vorbehalten.

3. Mängelhaftung beim Werkvertrag

Hat der freie Mitarbeiter ein mangelhaftes Werk erstellt, stehen dem Auftraggeber nach Abnahme die gesetzlichen Mängelrechte aus § 634 BGB zu. Er kann Nacherfüllung verlangen, unter den gesetzlichen Voraussetzungen den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, zurücktreten, mindern und bei Verschulden Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Die Verjährung beträgt bei vielen Werkleistungen grundsätzlich zwei Jahre. Sie beginnt regelmäßig mit der Abnahme. Gerade bei Software, technischen Konzepten und digitalen Arbeitsergebnissen sollte die Verjährung vertraglich bewusst geregelt werden.

4. Schlechtleistung beim Dienstvertrag

Der Dienstvertrag kennt keine verschuldensunabhängigen Gewährleistungsrechte wie der Werkvertrag. Wird eine Dienstleistung schlecht erbracht, kommen aber Schadensersatzansprüche nach §§ 280 ff. BGB in Betracht. Der Dienstleistende kann sich entlasten, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

Eine Minderung der Vergütung ist beim Dienstvertrag grundsätzlich nicht ohne Weiteres möglich. Der Auftraggeber kann aber mit einem bestehenden Schadensersatzanspruch aufrechnen. Für den Auftraggeber ist der Dienstvertrag deshalb in der Durchsetzung oft schwieriger als der Werkvertrag.

5. Kündigung des Werkvertrages

Der Auftraggeber kann den Werkvertrag bis zur Vollendung des Werkes grundsätzlich jederzeit kündigen. Diese freie Kündigung des Bestellers ist in § 648 BGB geregelt Kündigt der Auftraggeber, behält der Unternehmer grundsätzlich den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, muss sich aber ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. (Gesetze im Internet)

Für Auftraggeber ist es daher wichtig, die Folgen einer freien Kündigung vertraglich zu regeln. Ohne klare Pauschalierung oder Abrechnungsmechanik kann es schwierig werden, ersparte Aufwendungen nachzuweisen.

Sinnvoll ist etwa eine Regelung, wonach im Fall einer freien Kündigung nur die bis zum Kündigungszeitpunkt vertragsgemäß erbrachten und nachgewiesenen Leistungen vergütet werden, soweit eine solche Regelung im konkreten Vertrag wirksam vereinbart werden kann.

6. Kündigung des Dienstvertrages

Dienstverträge können befristet oder unbefristet geschlossen werden. Ein befristeter Dienstvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit. Ein unbefristeter Dienstvertrag kann ordentlich gekündigt werden, wobei sich die gesetzlichen Kündigungsfristen insbesondere aus § 621 BGB ergeben. Diese Fristen sind häufig kurz und passen nicht immer zu komplexen Projektverhältnissen.

Deshalb sollte der Vertrag eigene Kündigungsfristen enthalten. Bei Diensten höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden, kann zudem § 627 BGB relevant werden. Diese Vorschrift ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen eine fristlose Kündigung auch ohne wichtigen Grund. In vielen Berater- und IT-Projektverträgen sollte daher geprüft werden, ob § 627 BGB ausgeschlossen oder modifiziert werden soll.

Vergütung

1. Vergütungsmodell: Vergütung nach Aufwand, Pauschale oder Festpreis

Bei freien Mitarbeitern kommen insbesondere drei Vergütungsmodelle in Betracht: Vergütung nach Aufwand, Pauschalvergütung und Festpreis.

Bei der Vergütung nach Aufwand werden Stunden- oder Tagessätze vereinbart. Dann müssen Leistungsnachweise, Freigabeprozesse, Reisekosten, Reisezeiten, Nebenkosten, Obergrenzen und Genehmigungsvorbehalte geregelt werden.

Bei einer Pauschalvergütung wird ein bestimmter Betrag für eine definierte Leistung vereinbart. Dann muss besonders genau beschrieben werden, welche Leistungen von der Pauschale erfasst sind und welche nicht.

Der Festpreis ist aus Sicht des Auftraggebers attraktiv, setzt aber eine hinreichend klare Leistungsbeschreibung voraus. Je unklarer die Leistung, desto größer ist das Konfliktpotential. Bei IT-Projekten empfiehlt sich deshalb häufig eine Kombination: klar abgegrenzte Werkleistungen zum Festpreis und begleitende Beratungs- oder Unterstützungsleistungen nach Aufwand.

2. Keine Arbeitnehmerlogik bei Urlaub und Krankheit

Ein freier Mitarbeiter hat grundsätzlich keinen gesetzlichen Anspruch auf bezahlten Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wie ein Arbeitnehmer. Wird aber faktisch ein monatlicher Pauschalbetrag für eine feste Wochenarbeitszeit vereinbart und wird der freie Mitarbeiter wie ein Arbeitnehmer eingesetzt, erhöht dies das Risiko einer abhängigen Beschäftigung.
Vertraglich sollte daher klar geregelt werden, ob nur tatsächlich erbrachte Leistungen vergütet werden oder ob eine Mindestabnahme vereinbart ist. Bei längerfristigen Einsätzen sollte vermieden werden, typische Arbeitnehmerstrukturen nachzubilden, etwa feste Urlaubsgenehmigungen, Krankmeldungsprozesse wie bei Arbeitnehmern oder starre Anwesenheitspflichten.

Die wichtigsten Regelungen in einem Vertrag mit freien Mitarbeitern

Ein guter Freelancervertrag muss zwei Funktionen erfüllen: Er muss die Leistung wirtschaftlich brauchbar absichern und zugleich die Selbständigkeit des Auftragnehmers auch in der praktischen Durchführung sichtbar machen. Die nachfolgenden Regelungsbereiche sollten daher nicht nur als formale Vertragsbausteine verstanden werden, sondern als Instrumente zur sauberen Abgrenzung gegenüber Arbeitsverhältnis, Scheinselbständigkeit und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung.

1. Vertragsgegenstand und konkrete Leistungsbeschreibung

Am Anfang steht eine präzise Beschreibung der geschuldeten Leistung. Je unklarer der Leistungsgegenstand beschrieben ist, desto größer ist später das Risiko von Streit über Vergütung, Leistungsumfang, Abnahme, Nacharbeiten und Kündigungsfolgen. Gerade bei IT-Leistungen sollte der Vertrag daher nicht nur allgemein von „Beratung“, „Programmierung“, „Support“ oder „Projektunterstützung“ sprechen, sondern die konkrete Aufgabe, den Projektbezug, die erwarteten Ergebnisse, etwaige Meilensteine, Liefergegenstände und Qualitätsanforderungen möglichst genau benennen.

Dabei sollte zugleich vermieden werden, den freien Mitarbeiter wie eine interne Arbeitskraft zu beschreiben. Nicht die Zurverfügungstellung von Arbeitskraft sollte im Vordergrund stehen, sondern die Erbringung einer selbständig organisierten Dienst- oder Werkleistung. Wird lediglich formuliert, der freie Mitarbeiter werde „im Projektteam eingesetzt“ oder „nach Weisung des Auftraggebers tätig“, kann dies in Richtung Eingliederung und damit in Richtung Arbeitsverhältnis oder Arbeitnehmerüberlassung weisen.

Beispielregelung: Der Auftragnehmer erbringt für den Auftraggeber selbständig und eigenverantwortlich die in Anlage 1 näher beschriebenen Leistungen. Gegenstand des Vertrages ist nicht die Eingliederung des Auftragnehmers in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers, sondern die Erbringung der vereinbarten fachlichen Leistungen auf Grundlage dieses Vertrages.

2. Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag

Der Vertrag sollte klarstellen, ob der freie Mitarbeiter eine Dienstleistung oder ein bestimmtes Werk schuldet. Diese Einordnung ist nicht bloße Theorie, sondern entscheidet über Abnahme, Fälligkeit, Mängelrechte, Kündigung und Haftung. Wird ein konkreter Erfolg geschuldet, etwa ein abnahmefähiges Softwaremodul, ein Gutachten, eine Website, ein Pflichtenheft oder ein Migrationskonzept, liegt regelmäßig ein werkvertraglicher Schwerpunkt nahe. Wird dagegen laufende Beratung, Projektunterstützung, Entwicklungstätigkeit, Analyse oder Support ohne garantierten Erfolg erbracht, spricht vieles für einen Dienstvertrag.

In gemischten IT-Projekten kann eine Kombination sinnvoll sein. Dann sollten werkvertragliche Leistungsbestandteile mit Liefergegenständen und Abnahmeregeln getrennt von dienstvertraglichen Unterstützungsleistungen nach Aufwand beschrieben werden. Das vermeidet die häufige Unschärfe, bei der der Auftraggeber später werkvertragliche Mängelrechte erwartet, obwohl der Vertrag tatsächlich nur laufende Dienstleistung vorsieht.

Beispielregelung: Soweit in Anlage 1 konkrete Liefergegenstände mit Abnahmekriterien bezeichnet sind, schuldet der Auftragnehmer insoweit einen werkvertraglichen Erfolg. Im Übrigen erbringt der Auftragnehmer Beratungs- und Unterstützungsleistungen als Dienstleistung, ohne einen bestimmten wirtschaftlichen oder technischen Erfolg zu garantieren.

3. Projektorganisation ohne arbeitnehmertypische Eingliederung

Der Vertrag sollte die Zusammenarbeit so regeln, dass der Auftraggeber ausreichend Projektsteuerung erhält, ohne den freien Mitarbeiter wie einen Arbeitnehmer einzugliedern. Zulässig und sinnvoll sind Projektziele, Meilensteine, Abstimmungstermine, fachliche Ansprechpartner, Berichtspflichten, Qualitätsvorgaben und Dokumentationspflichten. Problematisch sind dagegen starre Arbeitszeiten, Anwesenheitspflichten, Urlaubsfreigaben, Einbindung in Dienstpläne, disziplinarische Weisungen, interne Vorgesetztenstrukturen oder die Verpflichtung zur ausschließlichen Tätigkeit für den Auftraggeber.

Auch die Nutzung von Systemen, Räumen oder E-Mail-Adressen des Auftraggebers sollte bewusst geregelt werden. Sie kann aus Sicherheits- oder Projektgründen erforderlich sein, sollte aber nicht den Eindruck erwecken, der freie Mitarbeiter sei Teil der Belegschaft. Nach außen sollte der externe Status erkennbar bleiben, etwa durch den Zusatz „extern“ in Signaturen oder Benutzerprofilen.

Beispielregelung: Der Auftragnehmer ist in der Bestimmung von Arbeitszeit und Arbeitsort frei, soweit nicht ausnahmsweise projektbezogene Abstimmungstermine oder Sicherheitsvorgaben des Auftraggebers entgegenstehen. Fachliche Abstimmungen dienen der Koordination des Projekts und begründen kein arbeitsrechtliches Weisungsverhältnis.

4. Vergütung, Abrechnung, Leistungsnachweise und Reisekosten

Die Vergütungsregelung sollte nicht nur den Stundensatz oder Pauschalpreis nennen, sondern das gesamte Abrechnungsmodell abbilden. Bei einer Vergütung nach Aufwand sind insbesondere Tagessätze oder Stundensätze, Abrechnungseinheiten, Höchstkontingente, Genehmigungsvorbehalte, Leistungsnachweise, Rechnungsintervalle und Fälligkeit zu regeln. Ohne solche Vorgaben entstehen schnell Streitigkeiten darüber, ob Aufwand erforderlich, beauftragt oder prüfbar nachgewiesen war.

Bei Pauschal- oder Festpreisen muss der Leistungsumfang besonders klar beschrieben sein. Sonst verlagert sich der Streit nur auf die Frage, was von der Pauschale umfasst war. Reisekosten, Reisezeiten, Nebenkosten, Spesen und Übernachtungskosten sollten ausdrücklich geregelt werden. Dabei kann auf eine Reisekostenrichtlinie des Auftraggebers verwiesen werden, wenn diese dem Auftragnehmer vor Vertragsschluss bekannt gemacht wird.

Beispielregelung: Die Abrechnung erfolgt monatlich nachträglich auf Grundlage prüfbarer Leistungsnachweise. Der Leistungsnachweis muss Datum, Leistungszeit, Tätigkeitsbeschreibung, Projektbezug und etwaige Reisekosten enthalten. Reisekosten werden nur ersetzt, wenn sie vorab beauftragt oder genehmigt wurden und durch geeignete Belege nachgewiesen sind.

5. Zeitrahmen und Auslastung

Der Vertrag kann eine feste Stundenzahl, eine variable Stundenzahl, ein Stundenkontingent oder eine Mindestabnahme vorsehen. Dabei ist darauf zu achten, dass der freie Mitarbeiter weiterhin unternehmerisch tätig bleiben kann. Je stärker der Auftraggeber den zeitlichen Einsatz vorgibt und je weniger Raum für andere Auftraggeber bleibt, desto größer wird das Risiko einer abhängigen Beschäftigung oder jedenfalls einer wirtschaftlichen Abhängigkeit.

Sinnvoll ist daher eine Regelung, wonach der freie Mitarbeiter seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei einteilt, nicht zur persönlichen Anwesenheit verpflichtet ist, Aufträge ablehnen kann und grundsätzlich auch für andere Auftraggeber tätig sein darf, soweit keine Interessenkollision oder Verletzung von Geheimhaltungspflichten vorliegt.
Beispielregelung: Ein Anspruch des Auftraggebers auf eine bestimmte persönliche Anwesenheit des Auftragnehmers besteht nicht, soweit nicht im Einzelfall ein projektbezogener Termin vereinbart wird. Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden, sofern dadurch die ordnungsgemäße Leistungserbringung und die Geheimhaltungsinteressen des Auftraggebers nicht beeinträchtigt werden.

6. Laufzeit und Kündigung

Der Vertrag sollte Beginn, Laufzeit und Beendigung klar regeln. Bei befristeten Verträgen ist zu bestimmen, ob der Vertrag automatisch endet oder verlängert wird. Bei unbefristeten Verträgen sollten eigene Kündigungsfristen vereinbart werden, weil die gesetzlichen Fristen bei Dienstverträgen häufig nicht zu komplexen IT-Projekten passen. Bei Werkleistungen sollte geregelt werden, welche Vergütung im Fall einer freien Kündigung des Auftraggebers geschuldet ist und wie bereits erbrachte Teilleistungen abgerechnet werden.

Daneben braucht der Vertrag eine Regelung zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund. Als wichtige Gründe kommen etwa schwerwiegende Pflichtverletzungen, Verletzung von Geheimhaltungs- oder Datenschutzpflichten, unbefugte Nutzung von Kundendaten, erheblicher Verzug, wiederholte Schlechtleistung oder der Wegfall notwendiger Zugriffsberechtigungen in Betracht.

Beispielregelung: Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn eine Partei wesentliche Vertragspflichten trotz Abmahnung oder Fristsetzung wiederholt oder schwerwiegend verletzt oder wenn dem kündigenden Vertragspartner ein Festhalten am Vertrag bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar ist.

7. Abnahme bei Werkleistungen

Soweit der freie Mitarbeiter werkvertragliche Leistungen schuldet, ist eine Abnahmeregelung unverzichtbar. Sie sollte festlegen, wann ein Liefergegenstand bereitgestellt wird, wie der Auftraggeber prüft, welche Prüfungsfrist gilt, wie Mängel zu dokumentieren sind und welche Folgen eintreten, wenn der Auftraggeber nicht reagiert. Gerade bei Software sollte auch geregelt werden, ob Tests, Testumgebungen, Testdaten, Dokumentation und Abnahmekriterien Teil des Abnahmeverfahrens sind.

Die Abnahme sollte nicht nur formal geregelt werden, sondern praktisch durchführbar sein. Unklare Abnahmekriterien führen häufig dazu, dass der Auftraggeber die Leistung für mangelhaft hält, während der Auftragnehmer meint, der vereinbarte Leistungsumfang sei erfüllt. Bei agiler Entwicklung empfiehlt sich häufig eine Abnahme nach Sprints, Releases, User Stories oder definierten Teilkomponenten.

Beispielregelung: Der Auftraggeber prüft den zur Abnahme bereitgestellten Liefergegenstand innerhalb von zehn Werktagen nach Bereitstellung. Wesentliche Mängel sind dem Auftragnehmer innerhalb dieser Frist in nachvollziehbarer Form mitzuteilen. Wegen unwesentlicher Mängel darf die Abnahme nicht verweigert werden; diese sind im Rahmen der Mängelbeseitigung nachzuarbeiten.

8. Mängelrechte und Schlechtleistung

Bei Werkleistungen sollten die gesetzlichen Mängelrechte konkretisiert werden. Zu regeln sind insbesondere Nacherfüllung, Fristen zur Mängelbeseitigung, Mitwirkung des Auftraggebers, Wiederholung von Abnahmen, Selbstvornahme, Minderung, Rücktritt und Schadensersatz. Bei dienstvertraglichen Leistungen gibt es dagegen keine werkvertraglichen Gewährleistungsrechte; hier stehen Pflichtverletzung und Schadensersatz im Vordergrund.

Der Vertrag sollte diese Unterschiede nicht verwischen. Wer dienstvertragliche Unterstützung einkauft, sollte keine umfassenden Abnahme- und Gewährleistungsmechanismen formulieren, die mit der Leistung nicht zusammenpassen. Umgekehrt sollte bei klaren Werkleistungen nicht auf Abnahme- und Mängelregelungen verzichtet werden.
Beispielregelung: Für werkvertragliche Liefergegenstände gelten die gesetzlichen Mängelrechte, soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes regelt. Für dienstvertragliche Leistungen schuldet der Auftragnehmer eine fachgerechte Leistungserbringung; ein bestimmter Erfolg wird nur geschuldet, wenn er ausdrücklich als werkvertraglicher Liefergegenstand vereinbart ist.

9. Nutzungsrechte dringend regeln

Einer der wichtigsten Punkte in Verträgen mit freien Mitarbeitern ist die Regelung der Rechte an Arbeitsergebnissen. Das betrifft insbesondere Software, Quellcode, Schnittstellen, Datenbankstrukturen, Dokumentationen, Konzepte, Texte, Fotos, Grafiken, Layouts, Videos, Präsentationen, Schulungsunterlagen und KI-Prompts oder KI-gestützte Arbeitsergebnisse.

Ohne klare Nutzungsrechtsregelung erhält der Auftraggeber nicht automatisch alle Rechte, die er später benötigt. Fehlt eine ausdrückliche Regelung, greift die Zweckübertragung: Im Zweifel werden nur die Rechte eingeräumt, die der Vertragszweck unbedingt erfordert. Für Auftraggeber ist das gefährlich. Sie benötigen häufig nicht nur ein einfaches Nutzungsrecht für den ursprünglichen Zweck, sondern auch Bearbeitungsrechte, Vervielfältigungsrechte, Verbreitungsrechte, Rechte zur öffentlichen Zugänglichmachung, Weitergaberechte an Kunden oder verbundene Unternehmen, Rechte zur Integration in andere Systeme und Rechte zur Weiterentwicklung durch Dritte.

Der Vertrag sollte daher ausdrücklich regeln, ob die Nutzungsrechte einfach oder ausschließlich, zeitlich und räumlich unbeschränkt, übertragbar, unterlizenzierbar und zur Bearbeitung berechtigt eingeräumt werden. Außerdem sollte geregelt werden, wann die Rechte übergehen, etwa mit vollständiger Zahlung oder bereits mit Entstehung, und ob Vorleistungen, Tools, Bibliotheken oder bereits vorhandenes Know-how des Auftragnehmers ausgenommen bleiben.

Beispielregelung: Der Auftragnehmer räumt dem Auftraggeber an allen im Rahmen des Vertrages entstehenden Arbeitsergebnissen die für die vertraglich vorausgesetzte und wirtschaftlich übliche Nutzung erforderlichen Nutzungsrechte ein. Soweit für den Projektzweck erforderlich, umfasst dies insbesondere das Recht zur Vervielfältigung, Bearbeitung, Weiterentwicklung, öffentlichen Zugänglichmachung, Integration in eigene Systeme sowie zur Weitergabe an verbundene Unternehmen und beauftragte Dienstleister.

10. Quellcode, Dokumentation und Herausgabe von Arbeitsergebnissen

Gerade bei Softwareprojekten ist die Herausgabe der Arbeitsergebnisse zentral. Der Auftraggeber sollte nicht nur lauffähige Ergebnisse erhalten, sondern auch Quellcode, Dokumentation, Zugangsdaten, Build-Skripte, Repositories, Konfigurationsdateien, Schnittstellenbeschreibungen, Testdaten, Installationsanleitungen und sonstige projektbezogene Unterlagen. Diese Pflichten sollten nicht mehrfach an verschiedenen Stellen verstreut, sondern zusammenhängend geregelt werden.

Der Vertrag sollte festlegen, wann und in welcher Form diese Unterlagen herauszugeben sind. Empfehlenswert ist eine laufende Ablage in einem Repository des Auftraggebers oder in einem gemeinsam kontrollierten System. Wird der Quellcode nur lokal beim Freelancer geführt, entsteht bei Streit, Krankheit oder Vertragsbeendigung ein erhebliches Abhängigkeitsrisiko.

Beispielregelung: Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sämtliche projektbezogenen Arbeitsergebnisse einschließlich Quellcode, Dokumentation, Konfigurationsdateien und sonstiger für Betrieb, Pflege und Weiterentwicklung erforderlicher Unterlagen fortlaufend in dem vom Auftraggeber benannten Repository oder Ablagesystem zu hinterlegen. Spätestens bei Vertragsende sind alle noch nicht übergebenen Unterlagen vollständig herauszugeben.

11. Open Source, Drittsoftware und KI-Tools

Moderne Freelancer arbeiten häufig mit Open-Source-Komponenten, Frameworks, Bibliotheken, Code-Snippets, Cloud-Diensten und KI-Tools. Das muss vertraglich geregelt werden. Der Auftragnehmer sollte nicht frei entscheiden dürfen, Komponenten einzusetzen, die Rechte des Auftraggebers beschränken, Offenlegungspflichten auslösen oder die spätere kommerzielle Verwertung erschweren.

Der freie Mitarbeiter sollte verpflichtet werden, eingesetzte Open-Source-Komponenten und Drittsoftware zu dokumentieren, Lizenzbedingungen offenzulegen und kritische Komponenten vorab freigeben zu lassen. Bei größeren Softwareprojekten kann eine Software Bill of Materials sinnvoll sein. Auch der Einsatz von KI-Tools sollte geregelt werden. Insbesondere sollte festgelegt werden, ob vertrauliche Informationen, personenbezogene Daten, Quellcode oder Kundendaten in externe KI-Systeme eingegeben werden dürfen. Ohne ausdrückliche Freigabe sollte dies untersagt sein.

Beispielregelung: Der Auftragnehmer darf Open-Source-Software, Drittkomponenten und externe KI-Dienste nur einsetzen, soweit hierdurch die vertragsgemäße Nutzung der Arbeitsergebnisse durch den Auftraggeber nicht beschränkt wird. Die Eingabe vertraulicher Informationen, personenbezogener Daten oder nicht veröffentlichter Quellcodes in externe KI-Systeme bedarf der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers.

12. Datenschutz und IT-Sicherheit

Freie Mitarbeiter erhalten häufig Zugriff auf Systeme, Kundendaten, personenbezogene Daten, Quellcode, interne Dokumente und Geschäftsgeheimnisse. Deshalb reicht eine allgemeine Geheimhaltungsklausel heute oft nicht mehr aus. Der Vertrag sollte Datenschutz, IT-Sicherheit, Zugriffsrechte, Löschpflichten, Passwortschutz, Multi-Faktor-Authentifizierung, Nutzung privater Geräte, Remote-Zugriff, Protokollierung, Meldepflichten bei Sicherheitsvorfällen und Rückgabe bzw. Löschung von Daten bei Vertragsende regeln.

Verarbeitet der freie Mitarbeiter personenbezogene Daten im Auftrag des Unternehmens, kann zusätzlich eine Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DSGVO erforderlich sein. Ob dies der Fall ist, hängt von der konkreten Rolle des Freelancers ab. Wird der freie Mitarbeiter dagegen eigenständig fachlich tätig, etwa als Rechtsanwalt, Steuerberater oder eigenverantwortlicher Gutachter, kann eine eigene datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit in Betracht kommen.

Beispielregelung: Der Auftragnehmer darf personenbezogene Daten und vertrauliche Informationen ausschließlich im Rahmen der vertraglich geschuldeten Leistung verarbeiten. Sicherheitsvorfälle, Verlust von Zugangsdaten oder der Verdacht eines unbefugten Zugriffs sind dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen.

13. Geheimhaltung und Geschäftsgeheimnisse

Eine Geheimhaltungsklausel ist unverzichtbar. Sie sollte nicht nur klassische Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse erfassen, sondern auch Kundendaten, technische Informationen, Quellcode, Zugangsdaten, Sicherheitskonzepte, Preis- und Kalkulationsgrundlagen, Produktplanungen, interne Kommunikation und nicht veröffentlichte Projektergebnisse.

Seit Inkrafttreten des Geschäftsgeheimnisgesetzes ist zudem wichtig, dass Unternehmen angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen treffen. Eine vertragliche Geheimhaltungsklausel ist ein Baustein, ersetzt aber nicht organisatorische Schutzmaßnahmen. Der Vertrag sollte deshalb auch regeln, wie vertrauliche Informationen zu kennzeichnen, zu speichern, zu übermitteln und nach Vertragsende zu löschen oder zurückzugeben sind.

Beispielregelung: Der Auftragnehmer verpflichtet sich, alle ihm im Zusammenhang mit dem Vertrag bekannt werdenden vertraulichen Informationen geheim zu halten, nur für Zwecke der Vertragsdurchführung zu verwenden und gegen unbefugten Zugriff angemessen zu sichern. Diese Verpflichtung gilt auch nach Beendigung des Vertrages fort.

14. Wettbewerbsverbot und Abwerbeverbot

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit freien Mitarbeitern sind heikel. Sie greifen in die Berufsfreiheit ein und können unwirksam sein, wenn sie zu weit gehen. Besonders kritisch sind pauschale Verbote, für Kunden des Auftraggebers tätig zu werden, ohne zeitliche, räumliche oder sachliche Begrenzung.

Soll ein Wettbewerbsverbot vereinbart werden, muss es eng gefasst sein. Es sollte nur konkrete Schutzinteressen abdecken, zeitlich begrenzt sein und nicht faktisch einem Berufsverbot gleichkommen. Bei wirtschaftlich abhängigen freien Mitarbeitern kann zusätzlich eine Karenzentschädigung erforderlich oder jedenfalls dringend zu erwägen sein. Oft ist ein enges Verbot der Verwendung vertraulicher Informationen sinnvoller als ein breites Wettbewerbsverbot.

Abwerbeverbote sollten ebenfalls maßvoll formuliert werden. Zulässig kann es sein, das gezielte Abwerben bestimmter Projektmitarbeiter oder Kunden für eine begrenzte Zeit zu untersagen. Unzulässig oder jedenfalls riskant sind dagegen pauschale Kontaktverbote oder Regelungen, die den Freelancer unangemessen an seiner weiteren Berufsausübung hindern.

15. Haftung

Nach dem Gesetz haftet der freie Mitarbeiter grundsätzlich unbeschränkt. In der Praxis ist das für beide Seiten oft unbefriedigend. Der Auftraggeber hat bei hohen Schäden häufig nur eine theoretische Regressmöglichkeit. Der freie Mitarbeiter wird eine unbegrenzte Haftung, insbesondere in kritischen IT-Projekten, kaum akzeptieren.

Deshalb sollte die Haftung ausgewogen geregelt werden. Üblich sind Haftungshöchstbeträge, Ausnahmen für Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit, Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit, Verletzung von Schutzrechten Dritter, Datenschutzverstöße, Geheimhaltungspflichten und Kardinalpflichten. Wichtig ist, die Haftungsregelung nicht isoliert zu betrachten: Sie muss zu Vergütung, Risikoprofil, Versicherungsschutz und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des Freelancers passen.

Beispielregelung: Die Haftung des Auftragnehmers für leicht fahrlässig verursachte Schäden wird, soweit gesetzlich zulässig, auf den bei Vertragsschluss vorhersehbaren, vertragstypischen Schaden begrenzt. Die Haftung für Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit, Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit sowie für Verletzungen von Schutzrechten, Datenschutz- und Geheimhaltungspflichten bleibt unberührt.

16. Versicherung

Eine Haftungsbegrenzung ist nur dann praktisch belastbar, wenn sie durch einen angemessenen Versicherungsschutz flankiert wird. Gerade bei IT-Dienstleistungen, Beratung, Softwareentwicklung, Datenschutzberatung oder sicherheitsrelevanten Tätigkeiten sollte der Auftragnehmer eine Berufs- oder Vermögensschadenhaftpflichtversicherung unterhalten.

Der Vertrag sollte Mindestdeckungssummen, versicherte Risiken und Nachweispflichten regeln. Außerdem sollte der Auftraggeber berechtigt sein, während der Vertragslaufzeit in angemessenen Abständen einen aktuellen Versicherungsnachweis zu verlangen. Besteht kein ausreichender Versicherungsschutz, sollte dies vor Vertragsschluss offen angesprochen werden; ein bloßer Verweis auf gesetzliche Haftung hilft dem Auftraggeber im Schadensfall häufig wenig.

Beispielregelung: Der Auftragnehmer verpflichtet sich, während der Laufzeit des Vertrages eine für Art und Umfang der geschuldeten Leistungen angemessene Berufs- bzw. Vermögensschadenhaftpflichtversicherung zu unterhalten und dem Auftraggeber auf Verlangen einen entsprechenden Nachweis vorzulegen.

17. Unterauftragnehmer

Bei echten Selbständigen kann es unternehmerisch naheliegen, eigene Mitarbeiter oder Unterauftragnehmer einzusetzen. Für den Auftraggeber ist dies aber nicht immer akzeptabel, insbesondere wenn es um vertrauliche Informationen, personenbezogene Daten, sicherheitskritische Systeme oder besondere persönliche Qualifikation des Freelancers geht. Der Vertrag sollte daher klar regeln, ob und unter welchen Voraussetzungen Unterauftragnehmer eingesetzt werden dürfen.

Wird der Einsatz erlaubt, sollte der Auftragnehmer verpflichtet werden, seine Unterauftragnehmer mindestens in gleichem Umfang zur Vertraulichkeit, Datenschutzbeachtung, IT-Sicherheit und Rechteübertragung zu verpflichten. Außerdem muss klar sein, dass der Auftragnehmer für Unterauftragnehmer wie für eigenes Verhalten einsteht. Bei personenbezogenen Daten sind zusätzlich die Vorgaben der DSGVO zu beachten.

Beispielregelung: Der Einsatz von Unterauftragnehmern bedarf der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers. Der Auftragnehmer bleibt für die vertragsgemäße Leistungserbringung durch Unterauftragnehmer verantwortlich und hat sicherzustellen, dass diese mindestens denselben Vertraulichkeits-, Datenschutz-, Sicherheits- und Rechteübertragungspflichten unterliegen wie der Auftragnehmer selbst.

18. Zurückbehaltungsrechte##

In IT-Projekten kann ein Zurückbehaltungsrecht des Freelancers erheblichen Druck erzeugen, etwa wenn Quellcode, Zugangsdaten, Dokumentation oder Projektergebnisse zurückgehalten werden. Ein vollständiger formularmäßiger Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten ist AGB-rechtlich problematisch. Statt pauschaler Ausschlüsse sollten differenzierte Regelungen getroffen werden.

Besonders wichtige Unterlagen, Zugangsdaten und Arbeitsergebnisse sollten laufend in Systemen des Auftraggebers hinterlegt werden. So entsteht die Drucksituation gar nicht erst. Zusätzlich kann geregelt werden, dass Zurückbehaltungsrechte jedenfalls nicht an solchen Unterlagen geltend gemacht werden dürfen, die der Auftraggeber zur Aufrechterhaltung des Betriebs, zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder zur Vermeidung erheblicher Schäden benötigt, soweit dies im konkreten Vertrag wirksam vereinbart werden kann.

19. Textform und digitale Vertragsabwicklung

Früher enthielten Freelancerverträge fast selbstverständlich strenge Schriftformklauseln. Heute sollte genauer formuliert werden. In vorformulierten Vertragsbedingungen sind Klauseln problematisch, die für Anzeigen oder Erklärungen eine strengere Form als Textform verlangen, soweit die AGB-rechtlichen Vorgaben eingreifen. Die Textform erlaubt insbesondere lesbare Erklärungen auf einem dauerhaften Datenträger, etwa E-Mail.

Sinnvoll ist daher regelmäßig eine Textformklausel für Änderungen, Mitteilungen, Freigaben, Leistungsnachweise und Kündigungen, soweit keine gesetzliche strengere Form vorgeschrieben ist. Individualabreden müssen stets Vorrang haben; dieser Vorrang kann durch eine Klausel nicht ausgeschlossen werden.
Beispielregelung: Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Textform, soweit nicht gesetzlich eine strengere Form vorgeschrieben ist. Der Vorrang individueller Abreden bleibt unberührt.

20. Gerichtsstand und anwendbares Recht

Eine Gerichtsstandsklausel zugunsten des Auftraggebers ist nicht immer wirksam. Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist insbesondere dann unproblematischer, wenn beide Parteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind. Bei Einzelunternehmern, Freiberuflern oder ausländischen Freelancern ist dagegen genau zu prüfen, ob und wie ein Gerichtsstand wirksam vereinbart werden kann.

Zusätzlich sollte das anwendbare Recht geregelt werden. Das ist besonders wichtig bei internationalen Freelancern, aber auch bei grenzüberschreitender Leistungserbringung innerhalb der EU. Die Rechtswahl sollte mit Gerichtsstand, Datenschutz, Steuerfragen und der Durchsetzbarkeit von Nutzungsrechten abgestimmt werden.

Beispielregelung: Es gilt deutsches Recht unter Ausschluss des internationalen Privatrechts, soweit dessen Anwendung zur Geltung einer anderen Rechtsordnung führen würde. Gerichtsstand ist, soweit gesetzlich zulässig, der Sitz des Auftraggebers.

21. Internationale Freelancer

Wer mit Freelancern im Ausland arbeitet, muss zusätzliche Fragen klären: anwendbares Recht, Gerichtsstand, Steuern, Quellensteuer, Umsatzsteuer, Datenschutz, Exportkontrolle, Geheimnisschutz, Durchsetzbarkeit von Nutzungsrechten und gegebenenfalls Besonderheiten des ausländischen Arbeits- und Sozialversicherungsrechts.

Besonders wichtig ist die Nutzungsrechtsklausel. Nicht alle Rechtsordnungen kennen dieselben urheberrechtlichen Strukturen wie das deutsche Recht. Bei internationalen Projekten sollte daher ausdrücklich geregelt werden, welche Rechte eingeräumt werden, welchem Recht der Vertrag unterliegt und welche Mitwirkungshandlungen der Freelancer zur Rechteübertragung schuldet.

Außerdem sollte geprüft werden, ob Dokumente, Erklärungen oder Steuerunterlagen in einer bestimmten Form benötigt werden.

Praxistipp: Was ein guter Freelancervertrag mindestens regeln sollte

Ein guter Vertrag mit einem freien Mitarbeiter sollte mindestens folgende Punkte enthalten: Vertragsgegenstand und konkrete Leistungsbeschreibung, Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag, Projektorganisation ohne arbeitnehmertypische Eingliederung, Vergütung und Abrechnung, Leistungsnachweise, Reisekosten, Zeitrahmen und Auslastung, Laufzeit und Kündigung, Abnahme bei Werkleistungen, Mängelrechte und Schlechtleistung, Nutzungsrechte, Quellcode, Dokumentation und Herausgabe von Arbeitsergebnissen, Open Source und Drittsoftware, KI-Tools, Datenschutz und IT-Sicherheit, Geheimhaltung, Wettbewerbs- und Abwerberegelungen, Haftung, Versicherung, Unterauftragnehmer, Zurückbehaltungsrechte, Textform, Gerichtsstand, anwendbares Recht und Besonderheiten bei internationalen Freelancern.

Entscheidend ist nicht nur, dass diese Punkte im Vertrag erwähnt werden. Entscheidend ist, dass sie zur tatsächlichen Durchführung passen. Ein Vertrag, der Selbständigkeit behauptet, aber in der Praxis feste Arbeitszeiten, interne Weisungen, vollständige Teamintegration und ausschließliche Tätigkeit für den Auftraggeber vorsieht, bleibt riskant. Gute Vertragsgestaltung endet deshalb nicht mit der Unterschrift, sondern muss auch im Projektalltag beachtet werden.

Fazit

Freie Mitarbeit ist rechtlich möglich und wirtschaftlich oft sinnvoll. Sie ist aber kein rechtsfreier Raum. Der Vertrag muss zur tatsächlichen Zusammenarbeit passen. Ein als „Freelancervertrag“ bezeichneter Vertrag schützt nicht vor Scheinselbständigkeit, wenn der freie Mitarbeiter tatsächlich wie ein Arbeitnehmer eingesetzt wird.

Für Auftraggeber ist besonders wichtig, die Selbständigkeit des Freelancers auch praktisch zu wahren, die Rechte an Arbeitsergebnissen sauber zu regeln, Quellcode und Dokumentation zu sichern, Datenschutz und IT-Sicherheit zu berücksichtigen und den Vertragstyp bewusst zu wählen.

Gerade in IT-Projekten gilt: Je wichtiger der freie Mitarbeiter für das Projekt ist, desto gefährlicher ist ein kurzer Mustervertrag. Ein guter Freelancervertrag verhindert nicht nur Streit, sondern sichert die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Arbeitsergebnisse.