Verkauf von Arzneimitteln / Homöopathika

Viertes Thema: Arzneimittelpreisbindung / Gutscheine

Viertes Thema: Arzneimittelpreisbindung / Gutscheine

Frage: Wo ist die Arzneimittelpreisbindung geregelt und welchen Zweck verfolgt sie?

Hierzu der BGH (Urteil vom 09.09.2010, Az. I ZR 98/08):

"Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-)Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-)Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Die Einzelheiten regelt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung. Diese legt für verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4 AMPreisV).
Die Bestimmung des § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG stellt die Rechtslage insoweit zusammenfassend klar, als danach ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für alle Arzneimittel zu gewährleisten ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis. Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist)."

Frage: Wann wird gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßen - Beispiele?

Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke.

Beispiel Nr. 1 - Ausgabe von auf einen bestimmten Geldbetrag lautenden Einkaufsgutschein bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ("Bonus-Taler").

Der Apotheker gibt bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Einkaufsgutscheine aus, die bei einem weiteren Einkauf aus dem sonstigen Apothekensortiment eingelöst werden können. Diese Werbemaßnahme zielt ungeachtet des Umstands, dass der wirtschaftliche Wert des Einkaufsgutscheins erst bei einem "Zweitgeschäft" realisiert werden kann, gerade darauf ab, sich gegenüber anderen Apotheken einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, der durch die Arzneimittelpreisbindung verhindert werden soll. Bei der Gewährung von "APO-Talern" im Wert von 1,5 Euro pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel auf eingesandten Rezepten sei auch die arzneimittel(preis)rechtliche Eingrifsschwelle überschritten (so das OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 08.07.2011, Az. 13 ME 94/11, 13 ME 95/11 und 13 ME 111/11 unter Bezugnahme auf die Urteile des BGH vom 09.09.2010, Az.:I ZR 193/07, I ZR 37/08, I ZR 98/08, I ZR 125/08 sowie I ZR 26/09):

"Von einer offensichtlichen und eindeutigen Nichtüberschreitung der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle wegen bloßen Vorliegens einer geringwertigen Kleinigkeit kann nicht ausgegangen werden. Zwar liegen 1,50 EUR pro Arzneimittel bei bloßer Betrachtung des Wertes im skizzierten betragsmäßigen "Graubereich", die unter (2) genannten weiteren Kriterien können dies aber nicht eindeutig zu Gunsten des Antragstellers unter die Eingriffsschwelle korrigieren, sondern sprechen vielmehr sogar sämtlich für das Gegenteil: Zum einen handelt es sich um einen einem Barrabatt nicht unähnlichen Einkaufsgutschein, der auf einen bestimmten Euro-Betrag lautet, zum anderen war der Kundenkreis, den die Versandapotheke des Antragstellers mit dem im Internet beworbenen Bonusmodell erreichen wollte, nicht auf einen bestimmten lokalen Bereich beschränkt."

In dem Zusammenhang interessant ist auch das OLG Frankfurt (Hinweisbeschluss vom 26.04.2011, Az. 6 U 44/11):

"Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die insoweit maßgebliche Grenze zwar bei einem zugewandten Betrag von 1,- € noch nicht (vgl. vgl. BGH GRUR 2010, 1133 - Bonuspunkte, Rn. 22), bei einem Betrag von 5,- € jedoch überschritten (vgl. BGH GRUR 2010, 1136 - Unser Dankeschön für Sie). Nach Auffassung des erkennenden Senats liegt der vom Bundesgerichtshof gebilligte Betrag von 1,- € allerdings bereits an der Obergrenze des nach § 7 I Nr. 1 HWG Zulässigen. Ein Wert, der diese Grenze jedenfalls nicht unwesentlich überschreitet, übt auf den Durchschnittsverbraucher bereits eine Anziehungskraft aus, die bei der Beurteilung der Frage, ob hiermit der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung verbunden ist, nicht vernachlässigt werden darf."

Beispiel Nr. 2 - Ausgabe so genannter "Family-Taler" für den Erwerb von verschreibungspflichtigen, preisgebundenen Arzneimitteln bei geltwertem Prämiensystem.

Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung ist nicht nur beispielsweise bei der Gewährung eines Rabatts erfüllt, sondern auch bei der Ausgabe so genannter "Family-Taler" für den Erwerb von verschreibungspflichtigen, preisgebundenen Arzneimitteln, wenn der Kunde dafür im Rahmen eines Prämiensystems einen geldwerten Vorteil erhält - so das OLG Frankfurt (Urteil vom 20.10.2005, Az. 6 U 201/04):

"Die Ausgabe von „Family-Talern“, um die es im vorliegenden Fall geht, stellt demgegenüber einen relevanten Eingriff in den Preiswettbewerb dar, da sie aus der Sicht des Kunden die von ihm beim Kauf eines preisgebundenen Arzneimittels zu erbringende Gegenleistung im wirtschaftlichen Ergebnis verringert. Das hier praktizierte Prämiensystem lädt zum Kalkulieren ein. Es führt den Kunden vor die Frage, warum er die benötigten preisgebundenen Arzneimittel in einer anderen Apotheke kaufen sollte, wenn er durch regelmäßige Einkäufe in einer Apotheke, die „Family-Taler" ausgibt, beispielsweise die halbjährlich anfallenden Kosten für einen Reifenwechsel oder die Kosten für einen Ölwechsel sparen kann. Der mit einem „Family-Taler" verbundene finanzielle Vorteil mag bescheiden sein. Er kann anhand des Prämienangebots in der Anlage K 1 in etwa auf einen Euro geschätzt werden, wobei es auf den für den Kunden relevanten Verkaufspreis und nicht auf den Händlereinkaufspreis ankommt. Gleichwohl handelt es sich um einen greifbaren Vorteil, der dem Kunden eine berechenbare Ersparnis einbringt. Ein Apotheker, der bei der Abgabe preisgebundener Arzneimittel seinen Kunden einen derartigen Vorteil einräumt, begibt sich auf das ihm in diesem Bereich durch die AMPreisV verschlossene Gebiet des Preiswettbewerbs.

Die eben dargestellte Differenzierung steht mit anderen Preisbindungsregelungen in Einklang. So ist etwa gemäß § 7 Abs. 4 BuchpreisbindungsG die Abgabe geringwertiger Sachbeigaben zulässig. Für unzulässig werden aber neben Payback-Systemen auch Bonuspunkt-Systeme gehalten, die eine Verrechnung der Punkte mit dem Kaufpreis von Büchern oder anderen Waren ermöglichen (vgl. Franzen/Wallenfels/Russ, Preisbindungsgesetz, 4. Auflage, § 7 Rdnr. 10)."

Beispiel - Nr.3 - Bei Einsendung eines Rezepts über verschreibungspflichtige Arzneimitel wird ein Rezeptbonus gewährt , der bei der nächsten Bestellung freiverkäuflicher Apothekenartikel mit dem Kaufpreis verrecht wird.

  • Kein Verstoß gegeben, so das OLG Rostock (Urteil vom 04.05.2005 - 2 U 54/04) und das OLG Naumburg (Urteil vom 26.08.2005 - 10 U 16/05). Begründung: Die Preisbindung werde nicht unterlaufen, weil auf das gesetzlich festgelegte Preisgefüge nicht unmittelbar eingewirkt werde.
  • Verstoß gegeben, so das OLG Frankfurt (Urteil vom 20.10.2005, Az. 6 U 201/04) und das OLG Köln (Beschluss vom 20.09.2005 - 6 W 112/05 - Bl. 252 ff. d.A.). Begründung: So werde aus der Sicht des Verbrauchers schon beim Erstkauf, also beim Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, eine Ersparnis erzielt, weil der Kunde durch den Erstkauf neben dem Arzneimittel einen geldgleich bzw. geldähnlich einsetzbaren Wert erhält.
  • Verstoß gegeben, so das OVG Lüneburg (Beschluss vom 08.07.2011, Az. 13 ME 95/11): "Diese Werbemaßnahme zielt ungeachtet des Umstands, dass der wirtschaftliche Wert des Bonus erst bei einem "Zweitgeschäft" realisiert werden kann, gerade darauf ab, sich gegenüber anderen Apotheken einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, der durch die Arzneimittelpreisbindung verhindert werden soll."

Beispiel Nr. 4 - Einkaufsgutschein im Wert von 5 € für jedes im Wege des Versandes eingelöste Rezept für verschreibungspflichtige Arzneimittel ("UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE").

Ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung dar, so der BGH mit Urteil vom 09.09.2010, Az. I ZR 193/07. Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403, 404).

Bei einem Einkaufsgutschein im Wert von 5 € für jedes im Wege des Versandes eingelöste Rezept für verschreibungspflichtige Arzneimittel handele es auch nicht mehr um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG, so der BGH (vgl. Urteil vom 09.09.2010, Az. I ZR 193/07).

Beispiel Nr. 5 - den gesetzlich Krankenversicherten wird die Zahlung der Rezeptgebühr bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel erspart.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat sich in seinem Beschluss vom 22. März 2011 - 13 LA 157/09 - erneut mit der Frage befasst, ob eine deutsche (Versand-)Apotheke den gesetzlich Krankenversicherten die Zahlung der Rezeptgebühr bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ersparen darf.

Der Senat hatte dies bereits in zwei Eilverfahren verneint (Beschluss vom 20. Juni 2008 - 13 ME 61/08 -, vgl. dazu Pressemitteilung vom 27. Juni 2008; Beschluss vom 16. Oktober 2008 - 13 ME 162/08 -, vgl. dazu Pressemitteilung vom 20. Oktober 2008). Nunmehr hat er seine Auffassung bekräftigt, dass ein Verstoß gegen die gesetzliche Arzneimittelpreisbindung immer schon dann vorliegt, wenn eine Apotheke dem Versicherten bzw. Kunden gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt, die den dortigen Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen, als in einer anderen Apotheke. Dies gilt gerade auch dann, wenn die gegen die Preisbindung verstoßende Vorteilsgewährung zugleich mit einem Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Zuzahlungsregelungen verbunden ist.

Der Kläger betreibt eine Versandapotheke. Er hat Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung über deren Krankenkassen "Zuzahlungsgutscheine" zukommen lassen und diese bei einer späteren Bestellung von verschreibungs- und damit zuzahlungspflichtigen Medikamenten eingelöst. Dadurch hat er seinen Kunden die Eigenbeteiligung ersparen wollen. Gegenüber den Krankenkassen hat er so abgerechnet, als wäre die Rezeptgebühr vereinnahmt worden. Die Apothekerkammer hat diese Vorgehensweise untersagt. Das Verwaltungsgericht Osnabrück hat die dagegen gerichtete Klage mit Urteil vom 29. September 2009 - 6 A 271/07 - abgewiesen. Mit der nunmehr erfolgten Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung ist das Urteil rechtskräftig geworden.

Frage: Ist jeder Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung auch gleich abmahnbar?

Nein, ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung ist dann nicht geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn die für eine entsprechende Heilmittelwerbung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG (s. hierzu weiter unten) bestehenden Grenzen eingehalten sind.

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