Vertragsgestaltung mit einem freien Mitarbeiter

von RAin Elisabeth Keller-Stoltenhoff, 16.12.2008, 15:09 Uhr

Verträge mit „freien Mitarbeitern“ werden oft sehr stiefmütterlich behandelt. Der IT-Recht-Kanzlei sind Fälle bekannt, in denen freie Mitarbeiter tatsächlich jahrelang eine Software für ihren Auftraggeber erstellen, ohne dass ihr Verhältnis auf solide vertragliche Grundlage gestellt wurde. Trennen sich die Parteien, dann stellt sich plötzlich die Frage hinsichtlich Kündigungsfristen, Urlaubsansprüchen, Nutzungsrechten an den Arbeitsergebnissen und Scheinselbständigkeit. Die Antworten auf diese Fragen bergen für beide Parteien oft unangenehme Überraschungen.

Der folgende Beitrag will die wichtigsten Regelungen in einem Vertrag mit einem freien Mitarbeiter skizzieren.

1. Abgrenzung des freien Mitarbeiters zum Scheinselbständigen und arbeitnehmerähnlichen Selbständigen

Bevor ein Vertrag über freie Mitarbeit geschlossen wird, muss feststehen, dass dieser tatsächlich ein „freier“ Mitarbeiter, also Selbständiger und kein Arbeitnehmer ist. Wesentlich ist daher zunächst die Abgrenzung zwischen einem Arbeitsverhältnis und einem freien Mitarbeiterverhältnis bevor auf die inhaltliche Gestaltung des Vertrages einzugehen ist. Aufgrund der meist gegebenen inhaltlichen Nähe zu einem Arbeitsverhältnis, sind Verträge mit freien Mitarbeitern immer problematisch. Es lässt sich nämlich nur selten bestimmen, ob tatsächlich ein freier Mitarbeitervertrag vorliegt. Dies ist aber notwendig, um Rechte und Pflichten der Parteien rechtswirksam festzulegen.

1.1 Scheinselbständigkeit

Die Frage, ob es sich bei dem Auftragnehmer um einen selbständigen Unternehmer, nicht also um einen Scheinselbständigen handelt, wird nicht durch Regelungen im Vertrag, sondern aufgrund objektiver Kriterien festgestellt. Die Beweislast trägt dabei die Deutsche Rentenversicherung, deren Prüfer die Scheinselbständigkeit nachweisen müssen. Bei Personen, die einen Existenzgründungszuschuss nach § 421l SGB III beantragt haben, wird während ihrer (maximal dreijährigen) Förderung die Selbständigkeit widerlegbar vermutet. Nach der alten Regelung (bis 1. Januar 2003) konnten die Prüfer (bei mangelnder Mitwirkung seitens des zu Beurteilenden) auch dann eine Scheinselbständigkeit vermuten, wenn drei von fünf im Gesetz aufgeführte Kriterien erfüllt waren. Diese Vermutungsregelung besteht nicht mehr. Die Prüfer müssen nun auch bei mangelnder Mitwirkung nachweisen, dass es sich um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung und nicht um eine selbständige Tätigkeit handelt.

Zur Klärung des Status können die Beteiligten (Unternehmer/Auftraggeber und zu beurteilender Auftragnehmer) ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a I SGB IV beantragen, sofern die Deutsche Rentenversicherung nicht schon von sich aus eine Prüfung eingeleitet hat.

1.1.1 Definitionen

Im Bereich der Scheinselbständigkeit gibt es folgende Definitionen:

Scheinselbständige: Scheinselbständigkeit liegt dann vor, wenn ein Erwerbstätiger formal als Selbständiger auftritt, tatsächlich aber eine persönlich und wirtschaftlich abhängig beschäftigte Person ist. Die Grenze zwischen tatsächlich Selbständigen und Scheinselbständigen ist fließend, eine Abgrenzung ist deshalb im Einzelfall oft schwierig.

Arbeitnehmerähnliche Selbständige: Ein Selbständiger, der nicht scheinselbständig ist, ist dann arbeitnehmerähnlich, wenn er zwar nicht persönlich aber wirtschaftlich von seinem Arbeitgeber anhängig ist. Letzteres ist dann der Fall, wenn der Mitarbeiter

• keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer (mit Arbeitsentgelt über 400 Euro) beschäftigt.
• vorwiegend für einen Auftraggeber tätig ist (vgl. § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI ; Faustregel: über 5/6 des Umsatzes kommen von diesem Auftraggeber).
• mehr als 400 Euro im Monat verdient.
• Arbeitnehmerähnliche Selbständige sind entgegen der früheren Regelung rentenversicherungspflichtig! Unter bestimmten Umständen können sich arbeitnehmerähnliche Selbständige jedoch von der Versicherungspflicht befreien lassen.

1.1.2 Beurteilung der Scheinselbständigkeit

Die der ursprünglichen Fassung des § 7 IV 1 Nr. 4 SGB IV bis 31.12.2002 entsprechenden fünf Kriterien und die daran geknüpfte Vermutungswirkung sind zwar durch die Neuregelung entfallen, spielen jedoch zur Beurteilung der Scheinselbständigkeit nach wie vor eine Rolle
Als Scheinselbständiger kann demnach gelten:

• Wer auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist. Die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger haben sich hierbei zur näheren Eingrenzung des Wesentlichkeitserfordernisses auf 16,6 % geeinigt. Das bedeutet, dass auf einen längeren, d.h. u. U. sich über mehrere Jahre erstreckenden Zeitraum neben einem Hauptauftraggeber mindestens 16,6 % an Umsatz mit anderen von ihm wirtschaftlich unabhängigen Auftraggebern erzielt werden muss.
• Wer keine eigenen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. Geringfügig Beschäftigte zählen ausdrücklich nicht hierzu.
• Wer als Auftragnehmer Tätigkeiten ausführt, für die der Auftraggeber anderweitig Arbeitnehmer beschäftigt.
• Wer als Auftragnehmer eine Tätigkeit ausübt, die er vorher als Arbeitnehmer für den Auftraggeber erledigt hat.
• Wer mit seinem Angebot am Markt nicht unternehmerisch auftritt.

1.1.3 Der arbeitnehmerähnliche Selbständige

Der arbeitnehmerähnliche Selbständige ist verpflichtet, seine Tätigkeit selbst beim Rentenversicherungsträger anzumelden und die Rentenversicherungsbeiträge in voller Höhe alleine zu tragen (s. Beiträge für eine Pflichtversicherung). Arbeitnehmerähnliche Selbständige haben auch die Möglichkeit, sich von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung befreien zu lassen. Das Gesetz bietet hierzu drei verschiedene Möglichkeiten:

• Befristete Befreiung für Existenzgründer
• Dauerhafte Befreiung für ruhestandsnahe Selbständige
• Dauerhafte Befreiung, wenn die selbständige Tätigkeit vor dem 01.01.1999 aufgenommen wurde (Übergangsregelung)

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