Das OLG Naumburg hat sich in seinem Beschluss vom, 20.09.2012, (Az.2Verg4/12) zu einer Frage geäußert, die viele Vergabestellen bewegt. Wann und wie ist eine Vergabeakte zu führen und kann sie auch noch rückschauend ergänzt werden?
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle hatte mit Beschluss vom 04.03.2010 entschieden (Az.: 13 Verg 1/10), dass die Rechtsbehelfsfrist des § 107 Abs.3 Nr.4 GWB nur dann gilt, wenn der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung auf diese Frist hingewiesen hat. Der maßgebliche Fristbeginn der 15-Tages-Frist zur Erhebung eines Nachprüfungsantrags ist die eindeutige Zurückweisung der Rüge des Bieters durch den Auftraggeber.
Die Kommission der Europäischen Union legte am 30.11.2009 die Schwellenwerte für die Anwendung des Kartellvergaberechts in ihrer neuen Verordnung Nr. 1177/2009 (Amtsblatt EU Nr. L 314 vom 01.12.2009) fest. Die nachfolgenden neuen Schwellenwerte gelten ab dem 01.01.2010 unmittelbar, einer Umsetzung der Verordnung in nationales Recht (VgV) bedarf es für deren Geltung nicht.
[Die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt|index.php?id=%2Fview&cid=3850&print=1] stellte mit Beschluss vom 10.03.2009 fest, dass die Vergabestelle ein Vergabeverfahren aufheben kann, wenn auf Grund von schwerwiegenden Verfahrensfehlern davon auszugehen ist, dass ein Nachprüfungsverfahren zur Aufhebung führen würde. Die Vergabestelle hatte die Ausschreibung zwar aus anderen Gründen aufgehoben, die vergaberechtliche Überprüfung führte aber zu dem Ergebnis, dass schwere Verfahrensfehler vorlagen.
In EU-Vergabeverfahren kommt es in vielen Fällen zu Rügen von Bietern, die sich in ihren Rechten verletzt sehen. Der BGH entschied nun, dass zumindest bei offenkundig berechtigten Rügen alle Bieter wegen der drohenden Aufhebung eines Vergabeverfahrens informiert werden müssen und ihnen für den Fall der Unterlassung ein Aufwendungsersatzanspruch zusteht. Der BGH bestätigte damit das vorinstanzliche Urteil des OLG Dresden.
Das Vergaberecht regelt den Einkauf der öffentlichen Hand. Es ist von den öffentlichen Auftraggebern, nicht aber grundsätzlich den von Auftragnehmern zu beachten. Diese sind nicht Normadressaten des Vergaberechts. Der BGH hat aber in einer erst jetzt bekannt gewordenen Entscheidung vom 03.07.2008 (I ZR 145/05) entschieden, dass ein Auftragnehmer wettbewerbswidrig handelt, wenn er mit dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit daran mitwirkt, dass er einen Auftrag unter Nichtbeachtung der vergaberechtlichen Vorschriften erhält.
Nachdem die VOB/B Klauseln 25 Jahre als privilegiert galten, d.h. nicht der AGB Inhaltskontrolle gem. § 9 AGBG bzw. §§ 307 ff. BGB unterlagen, hat der VII. Senat des BGH am 24. Juli 2008 (Az: VII ZR 55/07) entschieden, dass die einzelnen Klauseln der VOB/B doch der AGB-Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB unterliegen können.
Obwohl ca 90 Prozent aller Vergaben unterhalb der Schwellenwerte abgewickelt werden, beschäftigt die Nachprüfung der restlichen 10 % der Vergaben eine stattliche Anzahl von Vergaberichtern in den Vergabekammern des Bundes und der Länder und in den Oberlandesgerichten. Diese Nachprüfungsverfahren sind kostspielig. da die Gegenstandwerte hoch sind!
Die Verfahren vor den Vergabekammern sind gebührenpflichtig. Außerdem muss damit gerechnet werden, dass Aufwendungen für Rechtsanwälte zu erstatten sind.
Erkennt ein Bieter im Vergabeverfahren einen Verstoß gegen Vergabevorschriften muss er unverzüglich rügen, will er seine Antragsbefugnis nicht verlieren. Oft herrscht aber Unsicherheit, ob diese unverzügliche Rügefrist bereits bei einem Verdacht oder erst nach positiver Kenntnis eines Verstoßes beginnt. Auch sind Behörden oft unsicher, ob sie berechtigt sind neue Firmen (Newcomer) als geeignete Bieter zu qualifizieren, obwohl diese noch keine Anlaben über die Vergangenheit machen können.
Die öffentliche Hand beschafft Waren, Bau- und Dienstleistungen nach umfangreichen vergaberechtlichen Vorgaben. Bei Aufträgen, die bestimmte Schwellenwerte erreichen oder überschreiten ist im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) eine Nachprüfung der Vergabepraxis durch Vergabekammern und auf sofortige Beschwerde hin durch das für die Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht vorgesehen. Die Schwellenwerte betragen z.B. für Liefer- und Dienstleistungsverträge in der Regel 211.000 € und für Bauaufträge 5.278.000.
Das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) hat die Statistik der Vergabenachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und den Oberlandesgerichten für das Jahr 2006 auf seine [Homepage|http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/G/gesamtuebersicht-aller-oberlandesgerichte-99-02,property=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf] gestellt. Danach bestätigt sich der Trend, dass seit 2004 die Zahl der Nachprüfungsverfahren sinkt.
Der Wettbewerb um öffentliche Aufträge wird insbesondere in Deutschland vermehrt über die Gerichte geführt. Bei europaweiten Ausschreibungen (also Ausschreibungen oberhalb der für Lieferaufträge geltenden Schwellenwerten, bei Bundesbehörden 137.000 Euro und ansonsten 211.000 Euro), gehen mehr und mehr Bieter dazu über gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die Behörde bei der Zuschlagsentscheidung die vergaberechtlichen Vorschriften eingehalten hat.
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