von RAin Elisabeth Keller-Stoltenhoff

Vergaberecht: Relativ großer Beurteilungsspielraum der Vergabestelle bei der Bewertung von Angeboten

News vom 18.01.2010, 18:28 Uhr | Keine Kommentare

Vergabestellen haben es schwer. Sie haben bereits mit den Verdingungsunterlagen eine Wertungsmatrix mit Gewichtung bekanntzugeben, die alle Kriterien für die Bewertung der Angebote beinhaltet. Die nachträgliche Erstellung einer solchen Wertungsmatrix verstößt gegen das Transparenzgebot. Erfüllt die Vergabestelle aber diese Bedingungen, dann ist sie in der tatsächlichen Bewertung relativ frei. So entschied wieder einmal die Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt (Beschluss VK 2-179/09 vom 27.12.2009).

1. Sachverhalt

Im zu entscheidenden Fall hatte die Vergabestelle Beratungsleistungen bei der individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen Unterstützter Beschäftigung (UB) nach § 38 a SGB IX/2009 in einem offenen Verfahren Europaweit ausgeschrieben.

Nach den Verdingungsunterlagen hatten die Bieter mit ihrem Angebot ein Konzept zur Durchführung der ausgeschriebenen Maßnahmen einzureichen, das anhand der Kriterien einer den Verdingungsunterlagen beigefügten Wertungsmatrix bewertet werden sollte. In der Wertungsmatrix waren die Wertungskriterien in Wertungsbereiche (B.4.1 bis B.4.5) eingeteilt. Jedes Wertungskriterium sollte mit einem Wert zwischen 0 und 3 Punkten   bewertet werden. Zu den Punktbewertungen heißt es in den Verdingungsunterlagen (unter A.8):

„0 Punkte: Das Leistungsangebot des Bieters entspricht nicht den Anforderungen.
1 Punkt: Das Leistungsangebot des Bieters entspricht mit Einschränkungen den Anforderungen.
2 Punkte: Das Leistungsangebot des Bieters entspricht den Anforderungen.
3 Punkte: Das Angebot des Bieters ist der Zielerreichung in besonderer Weise dienlich.
...
Ein Konzept wird mit 1 Punkt bewertet, wenn die genannten Anforderungen mit Einschränkungen erfüllt sind oder die Konzeption inhaltlich Unschärfen aufweist, die Konzeption der Maßnahme/Beauftragung aber insgesamt eine erfolgreiche Durchführung erwarten lässt.
Ein Konzept wird mit 2 Punkten bewertet, wenn die genannten Anforderungen erfüllt sind und die Konzeption inhaltlich schlüssig dargestellt ist sowie im Hinblick auf die Zielsetzung der Maßnahme/Beauftragung Erfolg verspricht.
....
Die Bepunktungen der einzelnen Wertungskriterien werden anschließend mit einem individuellen Gewichtungsfaktor multipliziert. Aus den so gewichteten Bepunktungen der einzelnen Wertungskriterien eines Wertungsbereichs wird dann ein Mittelwert für den jeweiligen Wertungsbereich gebildet, indem die gewichteten Bepunktungen addiert werden und diese Summe durch die Summe der Gewichtungsfaktoren dividiert wird. Dieser gewichtete Mittelwert wird mit 100 und anschließend mit einem individuellen Gewichtungsfaktor für den jeweiligen Wertungsbereich multipliziert. Aus der Addition der so für die einzelnen Wertungsbereiche erzielten Produkte ergibt sich die Gesamtleistungspunktzahl, die in die anschließende Preis-Leistungsbewertung nach der erweiterten Richtwertmethode nach UfAB IV eingeht.
Ausgeschlossen von der weiteren Wertung sind allerdings Angebote, bei denen die Summe der  Leistungspunkte nicht mindestens 85 Prozent der Gesamtleistungspunktzahl beträgt, welche bei durchgängiger Bewertung der Wertungskriterien mit 2 Punkten erreicht wird (d.h. 17.000 Leistungspunkte).“

Zu den Wertungskriterien gehören unter anderem die folgenden Kriterien mit folgender Gewichtung:

Wertungskriterium
B.4.1.1
•    Erläutern Sie Ihr strategisches Vorgehen bei der auftragsbezogenen Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit Akteuren des regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarktes, um die Maßnahme erfolgreich durchzuführen.
•    Benennen Sie die maßgeblichen einzubindenden regionalen Akteure und beschreiben Sie Art und Umfang der Zusammenarbeit ab Maßnahmebeginn unter Berücksichtigung der jeweiligen Zielsetzung und Zielgruppe der konkreten Maßnahme(n).
Gewichtung: 3

B.4.1.2
•    Wie berücksichtigen Sie die aktuellen Entwicklungen auf dem regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarkt bei der Vertragsausführung?
•    Wie erfolgen Marktbeobachtung und Analyse?
•    Wie erfolgt der interne Informationsaustausch unter dem an der Maßnahmedurchführung beteiligten Personal?
•    Wie fließen diese Informationen in die konkrete Durchführung der Maßnahme(n) ein?
Gewichtung: 2

B.4.4.1
•    Erläutern Sie, bei welchen Gegebenheiten Sie zu der Erkenntnis kommen, dass der Teilnehmer aus der Qualifizierungsphase in die Stabilisierungsphase übergeleitet werden kann.
•    Wie bereiten Sie den Teilnehmer in der Stabilisierungsphase auf den Übergang in ein konkretesBeschäftigungsverhältnis vor?
Gewichtung: 3

B.4.4.2
•    Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um den Betrieb davon zu überzeugen, dass das Ziel der Stabilisierungsphase erreicht ist? Was unternehmen Sie sodann, um dort die Übernahme in ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu erreichen?
Gewichtung: 2

Im Rahmen der Angebotswertung gelangte die Vergabestelle in Bezug auf das Angebot eines Bieters  zu einer Bewertung mit einer Gesamtleistungspunktzahl von nur 12.400 Leistungspunkten und damit weniger als die für eine weitere Wertung erforderlichen 17.000 Leistungspunkten (85 Prozent der Leistungspunkte, die bei durchgängiger Bewertung der einzelnen Wertungskriterien mit 2 Punkten erzielt würden). Ein (inhaltsgleiche) Konzept eines anderen Bieters  bewertete die Vergabestelle hingegen mit über 17.000 Leistungspunkten. Die Bewertung (Bepunktung) der Konzepte erfolgte jeweils durch zwei Mitarbeiter der Vergabestelle. Das niedrig bewertete Konzept wurde überwiegend jeweils mit nur 1 Punkt bewertet. Zur Begründung führt die Vergabestelle stichwortartig insbesondere zu den folgenden Wertungskriterien aus:

Wertungskriterium

B.4.1.1
•    Erläutern Sie Ihr strategisches Vorgehen bei der auftragsbezogenen Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit Akteuren des regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarktes, um die Maßnahme erfolgreich durchzuführen.
•    Benennen Sie die maßgeblichen einzubindenden regionalen Akteure und beschreiben Sie Art und Umfang der Zusammenarbeit ab Maßnahmebeginn unter Berücksichtigung der jeweiligen Zielsetzung und Zielgruppe der konkreten Maßnahme(n).
Bepunktung: 1
Begründung:
Netzwerkpartner werden kaum konkret benannt. Art der Zusammenarbeit fehlt

B.4.1.2
•    Wie berücksichtigen Sie die aktuellen Entwicklungen auf dem regionalen Ausbildungs undArbeitsmarkt bei der Vertragsausführung?
•    Wie erfolgen Marktbeobachtung und Analyse?
•    Wie erfolgt der interne Informationsaustausch unter dem an der Maßnahmedurchführung beteiligten Personal?
•    Wie fließen diese Informationen in die konkrete Durchführung der Maßnahme(n) ein?
Bepunktung: 1
Begründung:
•    Integrationsassistenten sind im Konzept benannt, jedoch nicht Bestandteil von [Unterstützter Beschäftigung].
•    Info-Austausch und Info-Fluss sind nicht beschrieben

B.4.4.1
•    Erläutern Sie, bei welchen Gegebenheiten Sie zu der Erkenntnis kommen, dass der Teilnehmer aus der Qualifizierungsphase in die Stabilisierungsphase übergeleitet werden kann.
•    Wie bereiten Sie den Teilnehmer in der Stabilisierungsphase auf den Übergang in ein konkretes Beschäftigungsverhältnis vor?
Bepunktung: 1
Begründung:
Lediglich Beschreibung der Stabilisierungsphase. Eigentliche Frage wird nicht beantwortet.

B.4.4.2
•    Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um den Betrieb davon zu überzeugen, dass das Ziel der Stabilisierungsphase erreicht ist?
•    Was unternehmen Sie sodann, um dort die Übernahme in ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu erreichen?
Bepunktung: 1
Begründung:
•    Zu einfach strukturierte Antwort
•    Förderung im Vordergrund

Bei der Bepunktung dieser Wertungskriterien jeweils mit einem Punkt statt mit zwei Punkten ergab sich ein Weniger von 3.500 Leistungspunkten.

Der Bieter mit der zu geringen Punktezahl erfuhr in der Benachrichtigung gemäß § 101a GWB, dass die Vergabestelle beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters  zu erteilen.

Der Zuschlag könne nicht auf sein Angebot erteilt werden, da er nicht das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot (§ 25 Nr. 3 VOL/A) abgegeben habe. Sein Angebot erfülle nicht die in den Verdingungsunterlagen geforderten Mindestanforderungen, da das Konzept in der Summe nicht mindestens 85 % der Leistungspunkte erreiche, die sich ergeben würden, wenn durchgängig alle Wertungskriterien mit 2 Punkten bewertet würden.

Der Bieter reichte unverzüglich eine Rüge ein und beantragte ein Nachprüfungsverfahren, als seiner Rüge nicht stattgegeben wurde. Er machte gelten, dass die Wertung seines  Angebots vergaberechtswidrig sei. Es seien eine Reihe von Wertungskriterien unzutreffenderweise und willkürlich nur mit einem Punkt statt mit zwei Punkten bewertet worden. Der Antragsteller behauptete, dass die Bewertung seines Konzepts  auf sachfremden Gründen beruhten, nämlich die Zuschlagserteilung an ihn zu vermeiden. Bei einer besseren Bewertung der einzelnen Wertungskriterien würde er die Mindestanforderung von 17.000 Leistungspunkten erfüllen und habe eine konkrete Chance auf den Zuschlag. Im Übrigen gebe es keine sachgerechte Erklärung dafür, dass ein und derselbe Bewerter die (inhaltsgleichen) Konzepte der Bieter am selben Tag so unterschiedlich bewertet habe. Die Vergabestelle habe alles in allem ihren Beurteilungsspielraum überschritten. Zudem habe die Vergabestelle in Anbetracht der bestehenden Wettbewerbsverhältnisse den Wertungsvorgang so organisieren müssen, dass ein und dieselbe Prüfergruppe tätig werde.

1

2. Entscheidung

Die Vergabekammer entschied, dass die Wertung des Angebots des Antragstellers in Bezug auf das einzureichende Konzept nicht zu beanstanden und daher der Antragsteller nicht in seinen  Rechten verletzt sei. Eine Vergaberechtswidrigkeit der Wertung folge zum einen nicht aus dem Umstand, dass das inhaltsgleiche Konzept, das der Antragsteller eingereicht habe, von der Vergabesteller besser bewertet worden sei. Zum anderen sei, entgegen der Auffassung des Antragstellers, die Bewertung seines Konzepts zumindest bezüglich der Wertungskriterien B.4.1.1, B.4.1.2, B.4.4.1 und B.4.4.2 vergabefehlerfrei erfolgt. Dies habe vorliegend zur Folge, dass die Vergabestelle vergaberechtskonform zu dem Wertungsergebnis gelangt sei, dass der Antragsteller mit seinem Angebot nicht die erforderliche Mindestanzahl an Leistungspunkten erhalten habe, von der weiteren Wertung auszuschließen und somit nicht in seinen Rechten verletzt sei.

Die Wertung des Angebots des Antragstellers sei nicht deshalb vergaberechtswidrig, weil das Angebot eines anderen Bieters besser bewertet wurde.

Bei der Bewertung der Angebote im Hinblick auf die Frage, inwieweit diese die Anforderungen nach den aufgestellten Wertungskriterien erfüllen, stehe der  Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu.

Die Vergabekammer führte aus:

„Beanstandungen bezüglich der Wertung seines Angebots kann ein Bieter daher nur auf das Zugrundelegen eines falschen Sachverhalts, auf die Nichteinhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe, auf Ungleichbehandlung, Willkür oder sachfremde Erwägungen seitens des Auftraggebers stützen (vgl. unter anderem OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juli 2005, VII-Verg 108/04). Ein solcher Fehler ist vorliegend nicht schon darin zu sehen, dass die von der ASt (Antragsteller: Hinweis der Verfasserin) zu dem streitgegenständlichen Los... und dem Los... eingereichten inhaltsgleichen Konzepte unterschiedlich gut bewertet wurden. Dass das Konzept der ASt zu Los... in vielen der Wertungskriterien im Gegensatz zum Konzept zu Los... mit nur einem Punkt statt mit zwei Punkten bewertet wurde, ist nicht an sich zu beanstanden, da das Einräumen eines Beurteilungsspielraums seinem Wesen nach gerade dazu führen kann, dass die Bewertungen unterschiedlich ausfallen. Beurteilungsspielräume setzen gedanklich und praktisch voraus, dass innerhalb einer vertretbaren Bandbreite beurteilungsfehlerfrei entschieden werden kann und auch unterschiedliche Entscheidungen rechtsfehlerfrei ergehen können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. März 2005, VII-Verg 68/04). Des Weiteren ist beim Vorliegen unterschiedlicher Bewertungen nicht zwangsläufig davon auszugehen, dass die bessere Bewertung die (einzig) fehlerfreie Bewertung ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. März 2005, VII-Verg 68/04). Insoweit sind die Bewertungen im Einzelnen auf Beurteilungsfehler zu untersuchen ….

Auch der Umstand, dass bei der Beurteilung des Angebots der ASt zu Los... ein Mitarbeiter der Ag (Vergabestelle, Hinweis der Verfasserin) als Zweitbewerter beteiligt war, der das Angebot der ASt zu Los... als Erstbewerter beurteilt hatte, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die anderen Bewerter waren nicht personenidentisch, so dass es sich um voneinander abweichend besetzte Bewertergruppen handelt. Insbesondere aufgrund von fehlender Personenidentität kann es jedoch zu den bereits erwähnten. im Rahmen des Beurteilungsspielraums zulässigen. voneinander abweichenden Entscheidungen kommen, zumal die Bewertungen für die beiden Lose insoweit übereinstimmen, als dass mit der Vergabe von einem bzw. zwei Punkten den Angeboten nach der Bepunktungssystematik in Bezug auf die einzelnen Wertungskriterien bescheinigt wird, dass sie jedenfalls eine erfolgreiche Durchführung der Maßnahme erwarten lassen. Die Ag war hingegen nicht dazu verpflichtet, ein und dieselbe Bewertergruppe für die Bewertung sowohl von Los... als auch von Los... einzusetzen. Denn zur Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatz und der danach gebotenen gleichförmigen Bewertung genügt es insoweit, dass die Angebote, die zu einem Los eingegangen sind, von ein und derselben Bewertergruppe bewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. März 2005, VII-Verg 68/04). Der Wettbewerb findet zwischen den Angeboten der einzelnen Bieter innerhalb des jeweiligen Loses statt und unterliegt nur insoweit den gleichen Bewertungsmaßstäben….

Auch soweit die ASt geltend macht, dass ihr Angebot zu Los... bezüglich einzelner Wertungskriterien vergaberechtswidrig mit nur einem Punkt statt zwei Punkten bewertet worden sei, hat sie keinen Erfolg. Die Bewertung des Konzepts der ASt hinsichtlich des Wertungskriteriums B.4.1.1 mit einem Punkt. und nicht wie von der ASt begehrt mit zwei Punkten. ist unter Berücksichtigung des der Ag zustehenden Beurteilungsspielraums (siehe oben a)) nicht zu beanstanden. Nach der den Verdingungsunterlagen beigefügten Bewertungsmatrix waren für dieses Kriterium unter anderem die maßgeblichen einzubindenden Akteure (Akteure des regionalen...- und...marktes) zu benennen. Die ASt hat demgegenüber in ihrem Konzept nur wenige Akteure konkret benannt. Dazu mag noch die... in... gehören, wenn die ASt von den.örtlichen.... spricht. Darüber hinaus werden jedoch nur vereinzelt Akteure namentlich erwähnt. Die ASt belässt es vielmehr überwiegend bei der Aufzählung von Kategorien von Netzwerkpartnern. Die Ag hat die fehlende konkrete Benennung
dementsprechend moniert. Ihr Fehlen stellt eine inhaltliche Unschärfe des Konzepts dar, die nach den Bepunktungsvorgaben der Verdingungsunterlagen eine Bewertung mit nur einem Punkt rechtfertigt, so dass keine Beurteilungsfehler zu erkennen sind.

.. Auch hinsichtlich des Wertungskriteriums B.4.1.2 sind bei der Bewertung des Angebots der Ast keine Beurteilungsfehler seitens der Ag zu erkennen. Nach der Wertungsmatrix waren Angaben dazu gefordert, wie der Informationsfluss unter dem an der Maßnahmedurchführung beteiligten Personal erfolgt und wie diese Informationen in die konkrete Durchführung der Maßnahme einfließen. Dazu führt die ASt in ihrem Konzept nichts aus. Sie trifft zu diesen beiden von vier Aspekten des Wertungskriteriums keine Aussagen, welches die Ag bemängelt. Darin kann somit zumindest eine inhaltliche Unschärfe des Konzepts gesehen werden, so dass eine Bewertung mit nur einem Punkt beurteilungsfehlerfrei ist.

.. Ebenso ist die Bewertung des Konzepts der ASt im Hinblick auf das Wertungskriterium B.4.4.1 frei von Beurteilungsfehlern. Für dieses Kriterium ist unter anderem gefordert, dass der Bieter erläutert, bei welchen Gegebenheiten er zu der Erkenntnis gelangt, dass der Teilnehmer aus der Qualifizierungsphase in die Stabilisierungsphase übergeleitet werden kann. Die ASt erläutert in ihrem Konzept jedoch lediglich, anhand welcher Instrumentarien sie während der Qualifizierungsphase die Fortschritte des Teilnehmers kontrolliert. Ausführungen dazu, welche Ergebnisse oder Voraussetzungen vom Teilnehmer erfüllt sein bzw. welche anderweitigen Umstände gegebenenfalls vorliegen müssen, damit die ASt zur Erkenntnis kommt, dass der Teilnehmer übergeleitet werden kann, enthält das Konzept der ASt hingegen nicht. Damit fehlen was die Ag beurteilungsfehlerfrei festgestellt hat. wesentliche geforderte Aussagen. Dieser inhaltliche Mangel rechtfertigt eine Bewertung mit nur einem Punkt.

.. Die Bepunktung des Konzepts der ASt bezüglich des Wertungskriteriums B.4.4.2 mit nur einem Punkt ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die ASt macht lediglich in zwei kurzen Absätzen Ausführungen zu dem Wertungskriterium. Dabei handelt es sich in Bezug auf den ersten Aspekt (Frage nach den Voraussetzungen, um den Betrieb zu überzeugen, dass das Ziel der Stabilisierungsphase erreicht ist) um eher allgemein gehaltene Formulierungen. Hinsichtlich des zweiten Aspekts (Maßnahmen des Bieters, um Übernahme in ein Beschäftigungsverhältnis zu erreichen) macht die ASt im Wesentlichen Ausführungen zu dem Gesichtspunkt der Fördermöglichkeiten. Wenn die Ag das Konzept der ASt in Bezug auf das Wertungskriterium B.4.4.2 mit nur einem Punkt bewertet und dies damit begründet, dass die Antwort zu einfach strukturiert sei und die ASt die Förderung in den Vordergrund stelle, erscheint dies nicht fehlerhaft.

Sie macht damit deutlich, dass das Konzept ihrer Ansicht nach Unschärfen enthält, weil ihr, der Ag, offensichtlich differenziertere Ausführungen bzw. weitere Gesichtspunkte (über die Förderungsmöglichkeiten hinaus) fehlen. Dies ist auf Basis des vorgelegten Konzepts nachvollziehbar. Die Bewertung mit einem Punkt ist daher von der Bepunktungssystematik der Verdingungsunterlagen gedeckt.

… Inwieweit die Bewertung des Konzepts der ASt bezüglich der weiteren Wertungskriterien, die
die Ag mit nur einen Punkt bewertet hat, beurteilungsfehlerfrei ist, kann dahinstehen. Denn selbst wenn das Konzept der ASt in diesen übrigen Kriterien. wie von der ASt begehrt. entsprechend der Bewertung für Los... mit zwei Punkten bewertet worden wäre, führt die beurteilungsfehlerfreie Bewertung der Wertungskriterien B.4.1.1, B.4.1.2, B.4.4.1 und B.4.4.2 mit nur einem statt zwei Punkten zu einer Einbuße von 3.500 Leistungspunkten und damit einer maximalen Gesamtleistungspunktzahl von 16.500. Auch in diesem Fall würde die ASt mit ihrem Angebot somit nicht die nötigen 17.000 Leistungspunkte erreichen, die für die Einbeziehung ihres Angebots in die weitere Wertung erforderlich wären. Insoweit würde es auch bei Wertungsfehlern der Ag in Bezug auf einzelne weitere Wertungskriterien an einer Rechtsverletzung der ASt fehlen, da sie keine Chance auf den Zuschlag hat."

3. Fazit

Die hier vorgestellte Entscheidung der Vergabekammer des Bundes bestätigt die Kernthese des prozessualen Vergaberechts: Schlampig vorbereitete Vergabeverfahren und schlecht geführte Vergabeakten führen dazu, dass sich Bieter bei den Vergabekammern durchsetzen können. Wird aber eine Ausschreibung sorgfältig vorbereitet und werden alle Gewichtungen und Bewertungskriterien bekanntgegeben, und wird die Vergabeakte gut geführt und alle wesentlichen Entscheidungen begründet (eine solche Begründung kann auch kurz sein) dann sieht es nicht gut aus mit den  Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Überprüfung

Denn die Gerichte überprüfen, wenn sie keine Fehler in den Ausschreibungsunterlagen selbst finden können, nur noch, ob die Vergabestelle ihren Ermessenspielraum nicht überschritten hat. Dies ist nur der Fall bei

  • dem Zugrundelegen eines falschen Sachverhalts,
  • der  Nichteinhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe,
  • Ungleichbehandlung,
  • Willkür
  • und bei sachfremden Erwägungen der Vergabestelle.

 

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Bildquelle:
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Autor:
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
Rechtsanwältin

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