Vergaberecht: Die Bewertung des Preises mit 90% ist vergaberechtswidrig

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 9. Januar 2013 - Az. VII-Verg 33/12 - entschieden, dass die Bewertung des Preises mit 90% vergaberechtswidrig ist.

Diese Entscheidung verwundert nicht, da gemäß § 97 Abs. 5 GWB der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden soll. Die Wirtschaftlichkeit wird über das Verhältnis von Preis und Leistung gebildet - siehe Richtwertmethoden in Kapitel 4.21 der UfAB.

Grundsätzlich sollte also das Angebot als das wirtschaftlichste bewertet werden, das die meiste Leistung für den Euro bietet. Nun ist es aber zulässig den Preis oder die Leistungspunkte im Einzelfall höher zu bewerten, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Dabei sollte aber Preis oder die Leistung in der Wertung nicht zur marginalen Größe degradiert werden, da auf diese Weise das Gebot, auf das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag zu erteilen, nicht mehr befolgt wird.

Das OLG Düsseldorf führt hierzu aus:

"Die von der Antragstellerin gerügte Gewichtung der Zuschlagskriterien, nämlich die Bewertung des Preises mit 90 % und des technischen Werts mit 10 % ist vergaberechtswidrig. Beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots ist dem öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich der Unterkriterien und ihrer Bewertung aufgrund seines diesbezüglichen Bestimmungsrechts zwar ein von den Nachprüfungsbehörden nur begrenzt, insbesondere auf Vertretbarkeit, kontrollierbarer Festlegungsspielraum zuzuerkennen. Bestimmungen des Auftraggebers müssen bei diesem Kriterium anderen Wirtschaftlichkeitsmerkmalen neben dem Preis allerdings einen angemessenen Raum zur Bewertung einräumen. Der Preis darf weder unter- noch überbewertet werden. Eine Festlegung und Gewichtung von Zuschlagskriterien, bei denen Wirtschaftlichkeitskriterien neben dem Angebotspreis nur eine marginale Rolle spielen oder der Preis eine übermäßige Bedeutung einnimmt, kann demnach gegen das Wirtschaftlichkeitsprinzip nach § 97 Abs. 5 GWB, § 16 Abs. 8 VOL/A verstoßen (Senat, Beschl. v. 21.05.2012, VII-Verg 3/12 https://openjur.de/u/455622.html )."

In diesem hier zitierten Beschluss hatte das OLG Düsseldorf bereits ausgeführt:

"Eine übermäßige Bewertung des Angebotspreises in den berichtigten Ausschreibungsunterlagen (und zwar zu 50 % statt bisher zu 30 %) wird von der Beschwerde ohne Erfolg behauptet. Beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots ist dem öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich der - vorher bekannt gegebenen - Unterkriterien und ihrer Bewertung aufgrund seines diesbezüglichen Bestimmungsrechts ein von den Nachprüfungsbehörden nur begrenzt, insbesondere auf Vertretbarkeit, kontrollierbarer Festlegungsspielraum zuzuerkennen. Bestimmungen des Auftraggebers müssen bei diesem Kriterium anderen Wirtschaftlichkeitsmerkmalen neben dem Preis allerdings einen angemessenen Raum zur Bewertung einräumen. Der Preis darf weder unter- noch überbewertet werden. Er stellt ein gewichtiges Merkmal dar, das beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots nicht am Rande der Wertung stehen darf, sondern vom Auftraggeber in ein angemessenes Verhältnis zu den übrigen Wertungskriterien zu bringen ist (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 5.1.2001 - WVerg 11 und 12/00, VergabeR 2001, 41, 44; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.12.2001 - Verg 22/01, VergabeR 2002, 267, 274 f. sowie für die rechtlich genauso zu beurteilenden Bauauftragsvergaben Kulartz in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Komm. zur VOB/A, 2. Aufl., § 16 Rn. 262 [unter Spiegelstrich "Preis"]; Frister in Kapellmann/Messerschmidt, Komm. zur VOB, 3. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 119 f.). Eine Festlegung und Gewichtung von Zuschlagskriterien, bei denen Wirtschaftlichkeitskriterien neben dem Angebotspreis nur eine marginale Rolle spielen oder der Preis eine übermäßige Bedeutung einnimmt, kann demnach gegen das Wirtschaftlichkeitsprinzip nach § 97 Abs. 5 GWB, § 16 Abs. 8 VOL/A (genauso: § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A) verstoßen.

Im Streitfall ist im Rahmen der von der Vergabestelle korrigierten Vergabeunterlagen der Angebotspreis mit 50 % weder zu hoch noch zu niedrig, sondern in hinzunehmender Weise festgelegt worden. Die an den angebrachten konzeptionellen Vorstellungen der Bieter festgemachte Qualitätsbewertung sollte daneben mit weiteren 50 % zum Tragen kommen. Darin ist im Rahmen des dem Auftraggeber zustehenden Bestimmungsrechts bei den Zuschlagskriterien weder eine unzulässige Marginalisierung der übrigen Wirtschaftlichkeitskriterien noch eine - von der Antragstellerin beanstandete - nivellierende Wirkung des Preiskriteriums zu erkennen. Qualitätskeitskriterien sollten das Ausschreibungsergebnis weiterhin zur Hälfte tragen. Davon, dass solche Kriterien in den Hintergrund gedrängt waren, kann bei dieser Sachlage nicht gesprochen werden. Dafür hat auch die Antragstellerin keine weiteren Argumente vorgetragen. Anscheinend hat sie mit ihrem Angebot im Verhältnis zum Preis einen allzu hohen Wert auf eine Realisierung qualitativer Leistungsaspekte gelegt, was für sich genommen freilich nicht rechtfertigen kann, dass sich die dafür maßgebenden Erwägungen bei der Angebotswertung niederschlagen.“

In dem dieser News zu Grunde liegenden Fall, führten die Überlegungen des OLG Düsseldorf aber nicht zur Untersagung des Zuschlags, da der Auftragnehmer auch bei einem höheren Preis den Zuschlag erhalten hätte. Das OLG führt hierzu aus:

"Ein Eingriff des Senats in das Vergabeverfahren durch Untersagung des Zuschlags mit der Folge einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens ist gleichwohl nicht veranlasst. Es kann ausgeschlossen werden, dass sich der Fehler auf die Auftragschancen der Antragstellerin ausgewirkt hat. Sie hat das preisgünstigste Angebot abgegeben und wird mithin von einer Überbewertung des Preises als Zuschlagskriterium allenfalls begünstig"

Fazit

Es ist nachvollziehbar, dass der Preis oder die Leistungspunkte bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht marginalisiert werden dürfen. Auf jeden Fall angemessen ist ein Verhältnis von 50 Prozent. Will die Vergabestelle aber im Einzelfall aus Gründen, die sie in der Vergabeakte dokumentieren sollte, den Preis oder die Leistung höher bei der Wirtschaftlichkeitsermittlung berücksichtigen, sollte sie hierbei eine der beiden Größe nicht völlig vernachlässigen. Sicherheitshalber sollte das Verhältnis zugunsten einer Größe nicht mehr als 60 oder 70 Prozent betragen.

Tipp: Sie haben Fragen zu dem Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook.

Autor:
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
Rechtsanwältin