„Schmerzblocker“ – medizinisches Gerät & die Irreführung des Verbrauchers

Urteil vom LG Leipzig

Entscheidungsdatum: 30.09.2009
Aktenzeichen: 2 HKO 2717/09

Leitsätze

Wird ein medizinisches Gerät als „Schmerzblocker“ bezeichnet, stellt dies nicht nur eine produktbezogene Werbung dar sondern erweckt beim angesprochenen Adressantenkreis auch gemäß § 3 S. 1 HWG den irreführenden Eindruck, „dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann“.

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 07.08.2009 bleibt aufrecht erhalten.

2. Der Verfügungsbeklagte hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Er nimmt den Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagter) auf Unterlassung einer Werbung für ein Medizinprodukt in Anspruch.

Der Beklagte betreibt unter dem Internetauftritt "www.....de" eine Versandapotheke und bietet dort unter anderem auch das Produkt "..." an. Bei Eingabe des bezeichneten Produktnamens oder der zu dem Produkt gehörenden Pharma-Zentralnummer (PZN-Nr.) in die Suchmaske des Internetauftritts erscheint neben dem Produktnamen ein Zusatz: "... der Schmerzblocker". Auf den Internetauftritt des Beklagten gemäß Ausdruck vom 22.07.2009 (Anlage A 2) wird Bezug genommen. Bei "..." handelt es sich um ein aus Großbritannien importiertes Gerät, das einem Markierstift nicht unähnlich sieht und mit seinem Ende auf die schmerzende Stelle aufgesetzt werden soll. Sodann soll am hinteren Ende des Gerätes, welches keine Kabel oder Batterien enthält, auf den dort vorhandenen Knopf gedrückt werden, um so einen Effekt zu entfalten. Durch 30 bis 40-maliges Drücken sollen offensichtlich durch innere Reibung in dem Gerät elektrische Pulse ausgelöst werden.

Nachdem der Beklagte die Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber dem Kläger mit dem Hinweis auf seine fehlende Verantwortlichkeit ablehnte, hat das Landgericht Leipzig auf Antrag des Klägers mit Beschluss vom 07.08.2009 eine einstweilige Verfügung erlassen, wonach dem Beklagten bei Meidung von Ordnungsmitteln untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr für das Gerät "P ..." mit der Angabe "Schmerzblokker" zu werben, sofern dies geschieht, wie in Anlage A 2 zur Antragsschrift ersichtlich.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Werbung für das Gerät mit der Bezeichnung als "Schmerzblocker" sich als irreführend erweise. Dem Verbraucher werde suggeriert, dass das angepriesene Gerät praktisch universell geeignet sei, Krankheiten und Beschwerden erfolgreich zu bekämpfen und mehr oder weniger jeden Schmerz "zu blockieren". Dies stelle eine weit übertriebene, durch nichts belegte Wirkungsbehauptung dar, die zur Täuschung führe. Tatsächlich handele es sich bei der Elektro-Akkupunktur um eine Behandlungsmethode, welche wissenschaftlich ungesichert sei. Sofern dadurch ein Erfolg erzielt werde, handele es sich lediglich um Placebo-Effekte.

Der Kläger beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 07.08.2009 zu bestätigen.

Der Beklagte beantragt,

1. die einstweilige Verfügung vom 07.08.2009 aufzuheben und

2. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, dass es sich bei der beanstandeten Bezeichnung schon gar nicht um eine Werbung handele. Keine Werbung liege vor, wenn Angaben im Internet nur aufgerufen werden können, indem der Suchende den konkreten Produktnamen eingebe, also gezielt nach dem Produkt suche. In solchen Fällen kenne der Suchende das Produkt bereits vom Namen her, sodass er durch den Abruf der Produktinformationen keine Informationen erhalte, die er nicht sowieso schon hätte. Zumindest wäre eine Werbung in dieser Form nicht irreführend. Aus dem Zusatz "der Schmerzblocker" würden die angesprochenen Verkehrskreise keineswegs ein Erfolgsversprechen ableiten. Es würde lediglich die Zweckbestimmung des Produktes, Schmerzen abzublocken, verdeutlicht, was allerdings nicht im Sinne eines Erfolgversprechens verstanden werden könne. Schließlich sei ihm die Aussage nicht zuzurechnen. Er, der verpflichtet sei, ein Vollsortiment an sämtlichen verfügbaren Arzneimitteln und anderen Gesundheitsprodukten anzubieten, leite insoweit lediglich fremde Informationen weiter. Die Artikelstammdaten beziehe er von einem Serviceunternehmen, welches die Daten von einer Informationsstelle der Pharmaindustrie und des pharmazeutischen Großhandels erhalte. Auch eine Haftung als Teilnehmer scheide aus. Als Störer hafte er nicht, weil ihm insofern die Verletzung von Prüfungspflichten nicht vorgeworfen werden könne. Apotheker seien nicht verpflichtet, Produkte externer Hersteller, welche sie in ihrem Apothekensortiment bereit halten, auf die Rechtmäßigkeit der Produktkennzeichnung, Produktbewerbung etc. hin zu überprüfen.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

I.

Auf den Widerspruch des Beklagten ist die Rechtmäßigkeit des Erlasses der einstweiligen Verfügung zu überprüfen. Dies führt zur Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung.

1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Unterlassung gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 3 Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 a HWG glaubhaft gemacht.

a) Bei dem streitgegenständlichen Produkt handelt es sich um ein Medizinprodukt im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG, § 3 MPG.

b) Die Anwendung des Heilmittelwerbegesetzes ist nicht gemäß § 1 Abs. 6 HWG mit Rücksicht auf die Besonderheiten des elektronischen Handels ausgeschlossen. Die Vorschrift stellt sicher, dass die Angaben des Bestellformulars von den Vorschriften des Gesetzes unberührt bleiben, soweit diese unbedingt für eine ordnungsgemäße Bestellung auch im Interesse des Verbraucherinteresses und -schutzes notwendig sind (BT-Drs. 15/1525, S. 164). So liegt der Fall hier aber nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Angabe der Zusatzbezeichnung "der Schmerzblocker" für eine Bestellung unbedingt notwendig, also etwa Bestandteil der Produktbezeichnung ist. Der Packungsbeilage (Anlage A 3) ist die beanstandete Angabe nicht zu entnehmen. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich um eine darüber hinausgehende Angabe handelt, die dem Gesetz unterliegt (BT-Drs. a. a. O.).

c) Gemäß § 3 Satz 1 HWG ist eine Werbung unzulässig, wenn sie irreführend ist. Dies ist gemäß Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 a der Vorschrift dann der Fall, wenn die dem Produkt beigelegte Wirkung nicht vorhanden ist oder fälschlicherweise der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann.

aa) Die Bezeichnung des Gerätes als "Schmerzblocker" stellt produktbezogene Werbung dar. Denn es handelt sich um eine auf die Förderung des Absatzes zielende Ankündigung oder Anpreisung (vgl. Pelchen in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, H 53 § 1 Rdnr. 1). Der heilmittelrechtliche Werbebegriff ist nach der zutreffenden herrschenden Meinung weit zu verstehen. Ihm unterfallen alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen, die darauf abzielen, die Aufmerksamkeit der Adressaten zu erwecken und deren Entschlüsse mit dem Ziel der Förderung des Warenabsatzes zu beeinflussen (OLG Hamburg MD 2007, 1164, juris Rz. 71). Hier wird dem potentiellen Käufer nach Eingabe des Produktbegriffs die Zusatzbezeichnung "der Schmerzblocker" mit angezeigt, die darauf gerichtet ist, zum Kauf der Ware zu motivieren. Gerade bei Gesundheitsprodukten lässt sich der Kunde von prägnanten Wirkungsaussagen leiten und greift wegen der Produktbezeichnung in Verbindung mit dem Zusatz im vorliegenden Fall eher zum verfahrensgegenständlichen Produkt. Dagegen spricht auch nicht, dass das Produkt im Webshop des Beklagten erst nach Eingabe der Produktbezeichnung bzw. der PZN abrufbar ist. Gibt der Kunde diese ihm bekannten Angaben ein, erhält er zusätzlich die Angabe "der Schmerzblocker". Auf dem Markt für Gesundheitsprodukte kann mit dieser Produkteigenschaft Aufmerksamkeit und Anwendungsinteresse geweckt werden. Absatzwerbung liegt mithin vor.

bb) Die Werbung mit der Zusatzbezeichnung "Schmerzblocker" ist auch irreführend. Irreführung im Sinne des HWG liegt insbesondere auch dann vor, wenn Medizinprodukten Leistungen zugeschrieben werden, die sie nicht haben oder aber auch, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Gerade im Bereich der Medizinprodukte haben wertende Angaben einen sehr hohen Einfluss auf die Kaufentscheidung der Verbraucher, welche deren Objektivität auf die Wirksamkeit der Produkte in den Hintergrund drängen. Hier sind besondere Anforderungen an die Richtigkeit, Klarheit und Eindeutigkeit der Aussagen zu stellen. Aufgrund dessen werden auf dem Gesundheitssektor solche Aussagen nur dann zugelassen, wenn sie mit fundierten wissenschaftlichen Erkenntnissen untermauert sind. Der Beklagte hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass das durch das Produkt angewendete Verfahren einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis unterliegt. Durch die Bezeichnung "Schmerzblocker" wird dem Kunden jedoch vermittelt, dass infolge der Anwendung des Gerätes eine den Schmerz blockierende Wirkung eintritt. Da der mit der Anwendung eintretende Erfolg medizinisch nicht erwiesen ist und daher auch nicht mit Sicherheit erwartet werden kann, ist die Zusatzbezeichnung als irreführend anzusehen und daher zu unterlassen.

c) Das Verbot der irreführenden Werbung richtet sich entgegen dessen Ansicht gegen den Beklagten. Soweit er ausführt, dass die Produktbezeichnung und andere Details zu den Produkten in der seinem Webshop zugrunde liegenden Datenbank von Dritten eingepflegt und gewartet werden, ändert dies nicht an der Verantwortlichkeit des Beklagten für die über seinen Webshop abrufbaren Produkte als Handelnder. Ihm allein obliegt die Verantwortlichkeit für die in seinem Webshop getätigten Werbeaussagen. Er ist es letztlich, der das Produkt den Kunden anbietet. Dies fördert den Absatz und Umsatz des Beklagten. Aufgrund der daraus für ihn resultierenden Vorteile hat der Beklagte auch für die diesbezüglich gemachte Werbeaussage als eigene Handlung einzustehen. Die in seinem Webshop getätigte Angabe wird nicht dadurch zur Angabe eines Dritten, weil der Beklagte die Artikeldaten nicht selbst eingibt, sondern hierzu auf den Service eines Dritten zurückgreift. Die Rechtsprechung zur eingeschränkten Haftung der Presseunternehmen für Werbeanzeigen Dritter ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Anders als dort kann der Beklagte sich kaum darauf berufen, mit der Überprüfung seines Angebotes im Hinblick auf heilmittelrechtliche Vorschriften überfordert zu sein. Seine durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit wird dadurch nicht beeinträchtigt.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.