Berlin: Stadt Berlin

„Mitbringsel“ – Werbung per Mail & das Wettbewerbsrecht

Beschluss vom KG Berlin

Entscheidungsdatum: 18.03.2011
Aktenzeichen: 5 W 59/11

Leitsätze

Erhält ein Kunde Werbung per E-Mail für Waren, die eine hohe Ähnlichkeit zu den von ihm gekauften Gegenständen aufweisen, d.h. „dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen“, ist darin kein Verstoß im Sinne des Wettbewerbsrechts zu sehen.

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 14. Februar 2011 - 52 O 25/11 - geändert:

1. Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Geschäftsführern ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, untersagt,

im geschäftlichen Verkehr an Kunden E-Mail-Werbung zu versenden, sofern die im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Geduldsspiels “Don’t break the bottle” erlangte elektronische Postadresse zur Direktwerbung für unähnliche Waren verwandt wird, wenn das geschieht wie folgt:

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 20.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§§ 567 ff. ZPO) . Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die begehrte einstweilige Verfügung ist zu erlassen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts besteht ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung aus §§ 8, 3, 7 UWG (wobei der Verfügungsgrund zu vermuten ist, § 12 Abs. 2 UWG) .

1.

Zu Unrecht hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch des - gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG sachbefugten - Antragstellers gegen die in Österreich ansässige Antragsgegnerin wegen der nach Berlin, Deutschland, geschickten, unerbetenen E-Mail-Werbung aus § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG mit dem Argument verneint, es greife der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG. Zwar hat die Antragsgegnerin die in Rede stehende elektronische Postadresse im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Ware von dem Kunden erhalten (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG) . Die Antragsgegnerin hat die Adresse aber – entgegen der Annahme des Landgerichts - nicht zur Werbung für “ähnliche” Waren verwendet (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG) .

2.

Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen (OLG Jena MMR 2011, 101). Die Voraussetzung ist also regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen (vgl. Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 296 m.w.N.). Zum Schutz des Kunden vor unerbetener Werbung ist diese Ausnahmeregelung eng auszulegen (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rdn. 202).

3.

In Anwendung vorstehender Grundsätze kann die Ausnahme im Streitfall nicht zugunsten der Antragsgegnerin eingreifen.

a)

Bei der bereits gekauften Ware handelt es sich um ein “Don’t break the bottle-Geduldsspiel” zum Preis von knapp 23 € (Anlagen A6, A7 = Bl. 23 d.A.).

Als “Must-haves für deine Silvesterparty” beworben wurden u.a.:

- “Wireless Lautsprecher Set” (zum Preis von knapp 110 €)
- “Origami Papier-Servietten”
- “Leuchtende Party-Gläser”
- “Witzige Eiswürfelformen”
- Musik-Abmischgerät (“Digitale Musik wie ein DJ mixen”) (zum Preis von knapp 100 €)

b)

Bei keinem dieser Produkte ist - was auch das Landgericht sieht - im Verhältnis zum erworbenen Geduldsspiel der gleiche typische Verwendungszweck oder gar eine Austauschbarkeit gegeben. Ob man es demgegenüber mit dem Landgericht genügen lassen kann, dass sich die beworbenen Artikel wie der zuvor erworbene Artikel gleichermaßen als Geschenk für einen Party-Gastgeber eignen, um (abstellend auf die Sicht des umworbenen Käufers) einen “ähnlichen” Bedarf im vorstehenden Sinne anzunehmen, muss der Senat nicht entscheiden. Denn auch dies trifft in tatsächlicher Hinsicht zumindest nicht für sämtliche beworbenen Artikel zu (was zur Bejahung des Ausnahmetatbestands aber erforderlich wäre, vgl. OLG Jena a.a.O.). Denn jedenfalls das Lautsprecherset und das Mischgerät (zumal zu den dafür verlangten Preisen) eignen sich objektiv ersichtlich nicht als Geschenk für einen Party-Gastgeber. So werden sie in erster Linie auch nicht beworben, sondern als Artikel für “Deine” Silvesterparty, wofür man jedenfalls diese beiden Artikel naheliegenderweise auch kauft, also für die eigene Party und nicht als Geschenk des Partygastes an den Partygastgeber.

c)

Auch aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin besagte Artikel in der Tat auch als “Top 5 Party-Mitbringsel” bezeichnet, lässt sich nichts anderes herleiten. Es unterliegt nicht der Definitionsmacht des Werbenden, was er laut Werbung als Verwendungszweck (angeblich) erachtet, um besagten - nämlich objektiv erforderlichen, hier aber eben nicht gegebenen - Ähnlichkeitsbezug herzustellen. Denn sonst wären Umgehungen des im Grundsatz gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG bestehenden Werbeverbots Tür und Tor eröffnet (theoretisch-überspitztes Extrembeispiel: Bewerbung eines zu erwerbenden Rolls-Royce’ als “Party-Mitbringsel”, nachdem zuvor eine CD mit “Party-Hits” erworben wurde).

4.

Die Abweichung in der beschlossenen Untersagungsformel vom Untersagungsantrag beruht auf § 938 ZPO, ohne dass damit eine Teilzurückweisung einhergeht.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Wertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

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