„test-Marke“ – Verwechslungsgefahr à la Markenrecht

Urteil vom OLG Braunschweig

Entscheidungsdatum: 22.12.2009
Aktenzeichen: 2 U 164/09

Leitsätze

1. Eine Zeichenähnlichkeit und damit eine Verwechslungsgefahr liegt nicht schon automatisch dann vor, wenn eine Marke den Wortbestandteil „test“ trägt.
2. Ausschlaggebend ist vielmehr die „Wechselwirkung zwischen (…) dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft der älteren Klagemarke und der Nähe der Unternehmensbereiche (…)“.

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 06.05.2009 teilweise abgeändert:

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Braunschweig vom 16.03.2009 (9 O 674/09) wird zu Ziffer 1 b des Tenors aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung insoweit zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Verfügungsklägerin 1/3 und die Verfügungsbeklagten als Gesamtschuldner 2/3.

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin, eine 1964 von der Bundesrepublik Deutschland gegründete Stiftung bürgerlichen Rechts, befasst sich insbesondere mit der Durchführung vergleichender Waren- und Dienstleistungsuntersuchungen. Die von dem Verfügungsbeklagten zu 2. vertretene Verfügungsbeklagte zu 1. betreibt unter der Domain www.t .de eine Internetseite, auf der Ergebnisse vergleichender Waren- und Dienstleistungsuntersuchungen verschiedener Anbieter veröffentlicht werden. Dazu verwendet sie im Kopf ihrer Internetseiten ein aus dem Schriftzug "t.de" und einem links daneben angebrachten Quadrat mit Häkchen bestehendes Logo. Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin verschiedener nationaler Wort-/Bildmarken, die auch für die Veröffentlichung von Waren- und Dienstleistungsuntersuchungen eingetragen sind. Außerdem gibt sie die monatlich bundesweit erscheinenden Zeitschriften "test" und "Finanztest" heraus. Sie nimmt die Verfügungsbeklagten auf Unterlassung in Anspruch und stützt sich dabei auf ihre Markenrechte, den Werktitelschutz sowie Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.

Das Landgericht Braunschweig hat den Verfügungsbeklagten mit Beschluss vom 16.03.2009, auf den hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 17 ff. d. A.), untersagt, das Logo im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres Internetauftritts unter im Einzelnen näher bezeichneten Umständen zu benutzen (Ziff. 1 lit. a des Tenors), und ihnen außerdem verboten, die Internetdomain "t.de" zu verwenden (Ziff. 1 lit b des Tenors). Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten hin hat das Landgericht die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 06.05.2009 weitgehend bestätigt, den Tenor zu Ziff. 1 lit. b aber auf die Nutzung für ein Portal beschränkt, dessen Gegenstand die Veröffentlichung von Waren- und Dienstleistungstests ist. Soweit die Verfügungsklägerin darüber hinausgehend ein Schlechthinverbot der Benutzung der Internetdomain erstrebt hat, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz, der dort gestellten Anträge sowie der rechtlichen Erwägungen des Landgerichts wird auf das Urteil vom 06.05.2009 Bezug genommen.

Nach Zustellung des Urteils am 11.05.2009 haben die Verfügungsbeklagten hiergegen mit am 11.06.2009 bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung einlegen lassen und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.08.2009 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung haben die Verfügungsbeklagten ihr erstinstanzliches Ziel einer Abweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zunächst vollständig weiterverfolgt, dann aber im Termin am 22.12.2009 die Berufung teilweise zurückgenommen. Sie rügen die Verletzung materiellen Rechts und tragen vor:

Verwechslungsgefahr zwischen den Marken der Verfügungsklägerin und dem mit dem Logo gekennzeichneten Internetauftritt der Verfügungsbeklagten bestehe nicht. Das Landgericht habe übersehen, dass es sich ausschließlich um Wort-/Bildmarken handele und in keinem Fall der Begriff "test" als solcher zu schützen sei. Da er rein beschreibenden Charakter habe, beschränke sich die Kennzeichnungskraft der Marken der Verfügungsklägerin auf deren grafische und farbliche Ausgestaltung. Die Kennzeichnungskraft der vom Landgericht herangezogenen Wort-/Bildmarken sei nur schwach. Da es sich bei "test" um einen glatt beschreibenden, schutzunfähigen Begriff handele, sei seine Verwendung bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht ausschlaggebend.

Zu den sonstigen Wort-/Bildmarken der Verfügungsklägerin bestehe ebenfalls keine Zeichenähnlichkeit.

Den Zeitschriftentitel "test" habe das Landgericht rechtsfehlerhaft für unterscheidungskräftig gehalten; tatsächlich sei auch er glatt beschreibend. Darüber hinaus beschränke sich der Schutzbereich des Titels ausschließlich auf das entsprechende farbliche Symbol in seiner konkreten Ausgestaltung. Auch zeige die Verwendung des Plurals durch die Verfügungsbeklagten einen deutlichen Unterschied zum Werktitel der Verfügungsklägerin.

Außerdem stehe etwaigen Unterlassungsansprüchen aus dem Markengesetz die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen. Insoweit sei die Entscheidung "Post" des Bundesgerichtshofs vom 05.06.2008 übertragbar. Auch ein Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 MarkenG liege nicht vor. Der mit den Marken der Verfügungsklägerin übereinstimmende Wortbestandteil "test" diene nur zur Bezeichnung bzw. Beschreibung von Merkmalen der Dienstleistungen der Verfügungsbeklagten. Diese hätten sich auch um eine Abgrenzung bemüht. Der Begriff "test", so wie ihn die Verfügungsbeklagten benutzten, unterscheide sich in seiner übrigen Gestaltung deutlich von der Gestaltung der Marken der Verfügungsklägerin.

Auch das Argument, dass es sich in dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall um ein Monopolunternehmen gehandelt habe, greife nicht durch, weil die Situation hier vergleichbar sei. Die Verfügungsklägerin sei auf Beschluss von Bundesregierung und Bundestag gegründet und finanziert worden und habe über Jahrzehnte den Markt in Bezug auf die Veröffentlichung von T über Waren und Dienstleistungen praktisch allein beherrscht.

Würde man dem Landgericht folgen und einen Verstoß gegen die guten Sitten annehmen, ließe man eine faktische Monopolisierung des regelmäßig verwendeten Wortes der deutschen Sprache "Test" über eine reine Wort-/Bildmarke zu.

Ein Unterlassungsanspruch nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bestehe nicht, weil das Markengesetz die streitgegenständliche Interessenkollision abschließend regele. Zudem hätten die Verfügungsbeklagten dem Wort "test" nicht nur ein "s" hinzugefügt, sondern sich an die deutsche Rechtschreibung gehalten und die Mehrzahl von "test" mit "t" ausgedrückt. Es gebe keine Belege, dass die Internetnutzer die Internetseite der Verfügungsklägerin erwarteten, wenn sie die Internetseite der Verfügungsbeklagten aufriefen. Eine Irreführung sei ausgeschlossen, weil der Begriff "t" glatt beschreibend sei.

Die Ausführungen des Landgerichts zum Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Internet-Domain "t.de" seien ebenso rechtsfehlerhaft. Ein Schlechthinverbot der Nutzung der Domain für Waren- und Dienstleistungstests könne nur ausgesprochen werden, wenn es keine denkbare Gestaltungsvariante der Website gebe, die nach Ansicht des Landgerichts zulässig wäre. Eine solche Prüfung habe das Landgericht nicht vorgenommen. Angesichts der Tatsache, dass es sich um einen glatt beschreibenden, nicht monopolisierbaren Begriff der deutschen Sprache handele, sei dies aber auch nicht der Fall. Die Entscheidungsgründe zur Verwechslungsgefahr träfen - wie bereits dargestellt - nicht zu.

Die Verfügungsbeklagten haben ursprünglich den Antrag angekündigt, die erlassene einstweilige Verfügung in der mit Urteil vom 06.05.2009 bestätigten Fassung (insgesamt) aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Nach Zurücknahme der Berufung im Termin am 22.12.2009 hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer 1 lit. a der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Braunschweig vom 16.03.2009 beantragen sie nunmehr noch zu Ziffer 1 lit. b:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 06.05.2009, Geschäftsnummer 9 O 674/09 (84) wird die erlassene einstweilige Verfügung in der mit Urteil vom 06.05.2009 bestätigen Fassung aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert:

Zu Recht habe das Landgericht einen Unterlassungsanspruch wegen der konkreten Gestaltung der Bezeichnung "t.de" im Internetauftritt der Verfügungsbeklagten bejaht. Die Wort-/Bildmarken "test" und "test.de" der Verfügungsklägerin verfügten über Unterscheidungskraft, was bereits die unstreitige Eintragung beim Deutschen Patent- und Markenamt zeige. Rechtsfehlerfrei habe das Landgericht die Kennzeichnungskraft der Marken "test" als durchschnittlich bewertet. Der Begriff "test" als solcher sei auch nicht glatt beschreibend, sondern verfüge allenfalls über einen beschreibenden Anklang.

Selbst wenn von einer geringen Kennzeichnungskraft der Marken "test" auszugehen wäre, könne sich die Kennzeichnungskraft einer von Haus aus kennzeichnungsschwachen Marke infolge ihrer intensiven und langen Nutzung erhöhen. Hiervon sei auszugehen.

Auch bestehe Verwechslungsgefahr. Die Wort-/Bildmarken "test" der Verfügungsklägerin würden von dem Wortbestandteil "test" in der charakteristischen Kleinschreibung geprägt. Die Verfügungsbeklagten ließen den kennzeichenrechtlichen Grundsatz unbeachtet, dass bei Wort-/Bildzeichen eine Prägung durch den jeweiligen Wortbestandteil erfolge, hinter dem die Bildelemente zurückträten.

Zu Recht habe das Landgericht den Unterlassungsanspruch gegen die angegriffene Bezeichnung "t.de" auch auf den Werktitel "test" gestützt. Da die Zeitschrift nicht "Testmagazin" oder "Testzeitschrift" heiße, liege kein glatt beschreibender, sondern nur ein mit beschreibendem Anklang versehener Begriff vor. Der Werktitel "test" verfüge zudem über zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Um eine Monopolisierung des Begriffs "Test" gehe es nicht. Sofern eine deutliche Abgrenzung zu den Rechten der Klägerin vorgenommen werde, sei die Verwendung des Begriffes "Test" möglich.

§ 23 Nr. 2 MarkenG stehe den Unterlassungsansprüchen der Verfügungsklägerin nicht entgegen. Die Entscheidung "Citypost" des Bundesgerichtshofs streite nicht für die Ansicht der Verfügungsbeklagten, weil sie von der Besonderheit geprägt sei, dass die Deutsche Post AG über ein gesetzlich abgesichertes staatliches Monopol verfügt habe. Eine solche Stellung habe die Verfügungsklägerin nie inne gehabt. Sie sei eine Stiftung des bürgerlichen Rechts und bereits zu Beginn ihrer Tätigkeit dem Wettbewerb bei der Publikation der Ergebnisse vergleichender Untersuchungen ausgesetzt gewesen. Des Weiteren sei von den Verfügungsbeklagten auch nicht die erforderliche Abgrenzung vorgenommen worden. Maßgeblich sei auch, dass die Verfügungsbeklagten in ihrem Portal unter der Bezeichnung und Domain "t.de" gerade auch die Untersuchungsergebnisse der Klägerin wiedergeben würden.

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich auch aus den §§ 5 Abs. 1, 8 UWG. Das Markengesetz schließe die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz der Kennzeichen nicht aus. Hier liege eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung der Verbraucher durch die Nutzung der Bezeichnung "t.de" vor.

Schließlich bestehe der Unterlassungsanspruch auch wegen der Domain "t.de" unabhängig von der konkreten Gestaltung der Website, wenn es um die Veröffentlichung der Ergebnisse von Waren- und Dienstleistungsuntersuchungen gehe. Denn in diesem Falle bestehe mit der Verwendung der Domain "t.de" Verwechslungsgefahr. Von hinreichender Zeichenähnlichkeit sei auszugehen, weil die Top-Level-Domain ".de" außen vor zu bleiben habe und allein prägend der Bestandteil "t" sei.

Auf § 23 Nr. 2 MarkenG könnten sich die Verfügungsbeklagten auch insoweit nicht berufen. Es fehle an einer den "Post-Entscheidungen" vergleichbaren Monopolsituation und anschließend folgender Liberalisierung. Darüber hinaus näherten sich die Verfügungsbeklagten mit der Domain "t.de" bewusst der Verfügungsklägerin und deren Zeichen an.

Endlich stelle sich die Benutzung der Bezeichnung "t.de" als Internet-Domain auch als wettbewerbswidrige Behinderung sowie irreführende Werbung dar.

II.

1.) Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in dem nun noch zur Entscheidung gestellten Umfang, d. h. hinsichtlich der Verwendung der Internet-Domain "t.de" Erfolg. Insoweit fehlt es an einem Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin.

a) Auf die Marken der Verfügungsklägerin gestützte Unterlassungsansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG scheitern jedenfalls an der infolge mangelnder Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen fehlenden Verwechselungsgefahr. Bei den Marken der Verfügungsklägerin handelt es sich durchgehend um Wort-/Bildmarken. Eine Zeichenähnlichkeit könnte allenfalls für diejenigen Marken in Betracht zu ziehen sein, deren Wortbestandteil sich auf "test" oder "test.de" beschränkt. In diesen Fällen wird der Gesamteindruck jedoch maßgeblich von der grafischen Gestaltung mitbestimmt, so dass sich im Verhältnis zu der Domain "t.de" der Verfügungsbeklagten eine absolute Zeichenunähnlichkeit ergibt. Im Einzelnen:

aa) Die Beurteilung der entscheidenden Frage, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft der älteren Klagemarke und der Nähe der Unternehmensbereiche, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa BGH, Urteil vom 31.07.2008 – I ZR 158/05, GRUR 2008, 1102 – Haus & Grund I; Urteil vom 03.04.2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 - Schuhpark).

(1) Hier ist zwar von normaler Kennzeichnungskraft der Wort-/Bildmarken der Verfügungsklägerin auszugehen. Auch liegt, da die Marken u. a. auch für die Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen eingetragen sind, eine Identität der Unternehmensbereiche vor. Doch reicht dies nicht aus, um im Rahmen einer Gesamtabwägung eine fehlende Zeichenähnlichkeit zu kompensieren. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass die Zeichenunähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr ausschließt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Auflage, § 9 Rz. 30 m.w.N.).

(2) Für die Wort-/Bildmarken der Verfügungsklägerin ist im Verhältnis zu der Domain "t.de" der Verfügungsbeklagten von einer solchen Zeichenunähnlichkeit auszugehen. Da der Verkehr eine Marke im Allgemeinen so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ist für den markenrechtlichen Ähnlichkeitsvergleich der Gesamteindruck maßgeblich, der allerdings von einzelnen Bestandteilen geprägt werden kann (BGH, Urteil vom 03.04.2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 - Schuhpark; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 9 Rz. 170). Handelt es sich - wie hier - um eine Marke mit Wort- und Bildbestandteilen, ist zwischen dem klanglichen und dem bildlichen Gesamteindruck zu unterscheiden.

((1)) Richtig ist, dass in klanglicher Hinsicht von dem Erfahrungssatz auszugehen ist, wonach sich der Verkehr bei einer Kombination von Wort und Bild in der Marke regelmäßig an dem Wortbestandteil orientiert, wenn er kennzeichnungskräftig ist, weil der Wortbestandteil einer solchen Marke die einfachste Möglichkeit der Benennung bietet (BGH, Beschluss vom 03.04.2008 – I ZB 61/07, GRUR 2008, 903 – SIERRA ANTIGUO). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Wortbestandteil – für sich genommen – wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse nicht markenschutzfähig ist (BGH, Urteil vom 28.08.2003 – I ZR 257/00, GRUR 2003, 1040 – Kinder).

Das ist hier der Fall. Der Wortbestandteil "test" der kombinierten Wort-/Bildmarken beschreibt die Waren/Dienstleistungen der Verfügungsklägerin und ist deshalb nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG grundsätzlich schutzunfähig. Eine Prägung des Gesamteindrucks wäre nur anzunehmen, wenn der Wortbestandteil "test" für sich genommen die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung erfüllen würde (§ 8 Abs. 3 MarkenG) . Dafür ist indes nichts ersichtlich.

Da die Marken mithin auch in klanglicher Hinsicht durch den Bildbestandteil mitgeprägt werden (vgl. dazu Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rz. 334), führt dies im Vergleich zu der nur aus einem Wort ohne gestalterische Elemente bestehenden Domain der Verfügungsbeklagten zu absoluter Zeichenunähnlichkeit. Die Ähnlichkeit in dem für sich genommen nur kennzeichnungsschwachen Wortbestandteil allein genügt nicht zur Begründung der Verwechslungsgefahr.

((2)) Ähnliches gilt für den weiteren oben angesprochenen Wahrnehmungsbereich, also den bildlichen Gesamteindruck. Der bildliche Gesamteindruck der Klagemarken wird gleichermaßen von den Wort- und Bildbestandteilen geprägt. Eine alleinige Prägung durch den Wortbestandteil liegt schon aus den eben genannten Gründen nicht vor. Zudem entfaltet der Erfahrungssatz, wonach sich der Verkehr bei Wort-/Bildzeichen eher am Wort- als am Bildbestandteil orientiert, seine Wirkung im Regelfall, sofern es sich bei dem Bildbestandteil nicht lediglich um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende grafische Gestaltung (Verzierung) handelt, ohnehin nur bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr, weil eine bildliche Gestaltung nicht die akustische, sondern allein die visuelle Wahrnehmung anspricht (BGH, Urteil vom 26.10.2006 - I ZR 37/04, GRUR 2007, 235 - Goldhase). Um eine solche nichtssagende grafische Gestaltung geht es bei den Wort-/Bildmarken der Verfügungsklägerin jedoch nicht. Vielmehr stellt sich der Bildanteil jeweils als wesentliches Gestaltungsmerkmal dar.

Umgekehrt führt der beschreibende Charakter des Begriffs "test" aber auch nicht automatisch dazu, dass der Wortbestandteil bei der Beurteilung des bildhaften Eindrucks unberücksichtigt zu bleiben hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22.04.2004 - I ZR 189/01, GRUR 2004, 778 - Urlaub Direkt). Stattdessen ist davon auszugehen, dass die grafischen Elemente und der Wortbestandteil den Gesamteindruck auch in dieser Hinsicht gleichermaßen prägen. Auch dies führt indes, da es sich bei der Domain der Verfügungsbeklagten lediglich um die Verwendung eines Wortes ohne grafische Elemente handelt, zu Zeichenunähnlichkeit.

bb) Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht auf Grund einer etwaigen Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens wegen der Gefahr des gedanklichen Inzusammenhangbringens. Diese Art der Verwechslungsgefahr greift ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht, und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Inhaber zuordnet. Allerdings sind bei der Annahme der Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens besonders strenge Anforderungen an die Wesensgleichheit des Zeichens mit dem angegriffenen Zeichen zu stellen (BGH, Urteil vom 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 - Kinder II).

Der Wortbestandteil "test" ist nicht nachgewiesenermaßen verkehrsdurchgesetzt und kann die Klagemarken daher nicht prägen. Bei einer Prüfung der Verwechslungsgefahr ist dann nicht entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe abzustellen. Maßgebend für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist vielmehr die Klagemarke in der den Schutz des Zeichens begründenden Gestaltung (BGH, a. a. O.). Bezieht man hier aber die grafischen Gestaltungen der Wort-/Bildmarken der Klägerin mit ein, ergibt sich wiederum Zeichenunähnlichkeit.

b) Auch ein aus dem Werktitelschutz der Zeitschrift "test" gemäß den §§ 5 Abs. 3, 15 Abs. 2 u. 4 bzw. 15 Abs. 3 u. 4 MarkenG abgeleiteter Unterlassungsanspruch greift im Ergebnis nicht durch.

aa) Dahinstehen kann, ob der Titel der seit dem Jahre 1968 erscheinenden Zeitschrift "test" unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach an die Unterscheidungskraft von Zeitschriftentiteln nur geringe Anforderungen gestellt werden, weil auf dem Zeitungs- und Zeitschriftenmarkt seit jeher Zeitungen und Zeitschriften unter mehr oder weniger farblosen Gattungsbezeichnungen angeboten werden (BGH, Urteil vom 21.06.2001 - I ZR 27/99, GRUR 2002, 176 - Automagazin), als unterscheidungskräftig anzusehen ist (bejahend KG Berlin, Urteil vom 17.02.2004 - 5 O 366/03, GRUR-RR, 2004, 303). Auch mag hier - anders als sonst im Titelschutz üblich - mehr als nur ein Schutz gegen die Gefahr einer Werkverwechselung in Betracht kommen (vgl. dazu Ströbele/Hacker, a. a. O., § 15 Rdnr. 67), weil es wohl um einen bekannten Titel einer regelmäßig erscheinenden Druckschrift geht, so dass der Verkehr hierin nicht nur ein auf das Werk bezogenes Individualisierungszeichen sieht, sondern zugleich einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22.09.1999 - I ZR 50/97, GRUR 2000, 504 - FACTS).

bb) (1) Unabhängig hiervon fehlt es jedenfalls für die Anwendung des § 15 Abs. 2 MarkenG an der erforderlichen Verwechselungsgefahr. Eine Zeichenähnlichkeit zwischen dem Titel der Zeitschrift und der angegriffenen Domain besteht nicht. Für den insoweit anzustellenden Vergleich ist richtigerweise auf den Titel einschließlich der dekorativen Aufmachung abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 21.6.2001 - I ZR 27/99 - GRUR 2002, 176 - Automagazin). Bezieht man die grafische Gestaltung aber mit ein, führt dies angesichts der notwendigerweise auf dekorative Elemente verzichtenden Internet-Domain ohne weiteres zu absoluter Zeichenunähnlichkeit.

(2) Sähe man dies anders und hielte man den bloßen Titel ohne die Besonderheiten seiner Gestaltung für maßgeblich, würde ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Nutzung der Domain "t.de" zumindest an der Bestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG scheitern. Danach ist entscheidend, ob das angegriffene Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Dienstleistungen verwendet wird, was hier wegen der beschreibenden Verwendung des Begriffs "t" zu bejahen ist. Domain und Inhalt der Internetseite sind inhaltlich deckungsgleich, weil die Verfügungsbeklagten auf ihrer Website genau das anbieten, was die Domain verspricht, nämlich Berichte über T.

Auch verstoßen die Verfügungsbeklagten durch die Verwendung ihrer Domain nicht gegen die guten Sitten. Auf § 23 Nr. 2 MarkenG kann sich nicht berufen, wer die beschreibende Angabe in sittenwidriger Weise benutzt. Es ist alles zu unterlassen, was den berechtigten Interessen des Markeninhabers zuwider läuft, wobei es auf eine Würdigung aller Aspekte des Einzelfalls ankommt, einschließlich der außerhalb des eigentlichen Zeichenvergleichs liegenden Umstände (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 23 Rz. 72). Da die Verfügungsklägerin die Unterlassung der Domainnutzung für ein Portal zur Veröffentlichung von Waren- und Dienstleistungstests unabhängig von der konkreten Gestaltung der hierunter präsentierten Website verlangt, kann für die Frage der Sittenwidrigkeit auf die Besonderheiten dieses Angebots nicht abgestellt werden. Auch gegen das Gebot, die Verwechslungsgefahr nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen des Markeninhabers (etwa Symbole oder Farbe) zu erhöhen, haben die Verfügungsbeklagten nicht verstoßen.

Richtig ist, dass der Bundesgerichtshof in den "Post-Entscheidungen" vom 05.06.2008 maßgeblich darauf abgestellt hat, dass die Rechtsvorgängerin der dortigen Klägerin, also die Deutsche Bundespost, als früheres Monopolunternehmen ausschließlich mit der Postbeförderung betraut war und ohne eine entsprechende Beschränkung des Schutzumfangs der Klagemarke die erst später auf den Markt eintretenden Mitbewerber von vornherein von der Benutzung des Wortes "Post" ausgeschlossen und ausschließlich auf andere (Fantasie-)Bezeichnungen verwiesen würden (I ZR 108/05 - WRP 2008, 1206 - City-Post; I ZR 169/05 - GRUR 2008, 798 - Post). Zwar hat die Verfügungsklägerin hier zu keinem Zeitpunkt eine staatlich geschaffene Monopolstellung inne gehabt. Dem steht auch eine Gründung durch die Bundesrepublik Deutschland nicht gleich. Doch ist diese Rechtsprechung nicht in dem Sinne zu verstehen, dass eine Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG ein (früheres) Monopol des Rechtsinhabers voraussetzt. Hintergrund ist vielmehr, dass ein Verstoß gegen die guten Sitten verneint werden soll, wenn die nach § 8 Abs. 3 MarkenG erforderliche Verkehrsdurchsetzung unter dem Schutz eines früheren staatlichen Monopols entstanden ist (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 23 Rz. 76). Hier ist aber schon nichts für eine solche Verkehrsdurchsetzung des beschreibenden Titels "test" der Verfügungsklägerin ersichtlich. Insbesondere lässt sich dem hierzu vorgelegten Allensbach-Gutachten vom 11.12.2003 keine Verkehrsdurchsetzung entnehmen, weil Gegenstand der Untersuchung das gesamte Titellogo und nicht der reine Name der Zeitschrift gewesen ist. Zudem ist von einer Verkehrsdurchsetzung im Regelfall nicht unterhalb eines Durchsetzungsgrads von 50 % auszugehen (BGH, Urteil vom 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 - Kinder II); demgegenüber ergibt sich aus dem Allensbach-Gutachten lediglich ein Zuordnungsgrad des Titellogos von 45 %, was die Annahme zulässt, dass sich die Zuordnung - reduziert auf den Wortbestandteil "test" - ohne die grafischen Elemente noch geringer darstellt.

cc) Ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes (§ 15 Abs. 3 MarkenG) kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Abgesehen davon, dass die Verfügungsklägerin nur zu der Bekanntheit des Werktitels, nicht aber zu den sonstigen Voraussetzungen des Bekanntheitsschutzes, also etwa der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Ausnutzung der Wertschätzung durch Imagetransfer vorgetragen hat, geschieht die Verwendung der Internet-Domain "t.de" durch die Verfügungsbeklagten nicht "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" im Sinne des §15 Abs. 3 MarkenG. Bei Werktiteln, die zwar das Bekanntheitserfordernis erfüllen, sich andererseits aber weitgehend in beschreibenden Angaben erschöpfen, wie es namentlich bei Zeitungs- und Zeitschriftenartikeln nicht selten vorkommt, ist dem Freihaltebedürfnis der Mitbewerber im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" angemessen Rechnung zu tragen. Dagegen kommt der Bestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG in diesem Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung zu, da im Rahmen des § 15 Abs. 3 MarkenG ohnehin eine umfassende Unlauterkeitsprüfung vorzunehmen ist (BGH, Urteil vom 01.03.2001 - I ZR 211/98, GRUR 2001, 1050 - Tagesschau). In der so beschriebenen Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses offenbart sich die solchen Titeln von Haus aus inne wohnende und letztlich selbst auch durch große Verkehrsbekanntheit nicht vollständig überwindbare Kennzeichnungsschwäche (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 15 Rz. 87).

Die hiernach im Rahmen der Unlauterkeitsprüfung maßgeblichen Gesichtspunkte sprechen gegen ein unlauteres Handeln der Verfügungsbeklagten. Insoweit kann zunächst auf die obigen Ausführungen zu § 23 Nr. 2 MarkenG verwiesen werden. Im Übrigen besteht ein berechtigtes Interesse der Verfügungsbeklagten an der Verwendung des beschreibenden Begriffs "t". Sie folgen damit einer allgemeinen Übung, im Titel von Sammlungen auf den Inhalt der Sammlung hinzuweisen. Die Nähe der sich hier gegenüberstehenden Zeichen ist zudem insbesondere dadurch bedingt, dass es nur eine äußerst beschränkte Zahl von Möglichkeiten gibt, eine beschreibende, auf Testergebnisse hinweisende Bezeichnung zu finden. Von daher erlaubt die bloße Verwendung der Domain durch die Verfügungsbeklagten nicht den Schluss auf ein unlauteres Handeln.

c) Schließlich besteht auch kein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 10, 8 UWG.

aa) Dabei ist der Anwendungsbereich des UWG von vornherein beschränkt. Die markenrechtlichen Regelungen stellen nach der Rechtsprechung in ihrem durch Auslegung zu ermittelnden Anwendungsbereich eine abschließende Regelung dar, so dass von einem Vorrang des Markenrechts auszugehen ist. Neben markenrechtlichen Ansprüchen können lauterkeitsrechtliche Ansprüche allerdings dann bestehen, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auflage, § 4 Rz. 9.9).

bb) Soweit danach unabhängig von einem Kennzeichenschutz der Verfügungsklägerin Ansprüche wegen einer unlauteren Behinderung in Betracht kommen, greifen diese im Ergebnis nicht durch. Denn grundsätzlich ist es nicht unlauter, sich einen beschreibenden Begriff als Domain-Namen eintragen zu lassen, an dessen Verwendung auch Mitbewerber interessiert sind (BGH, Urteil vom 16.12.2004 - I ZR 69/02, NJW 2005, 1503 - Literaturhaus). Eine Ausnahme hiervon liegt nicht vor.

(1) Die Nutzung der Internet-Domain "t.de" für die Veröffentlichung von Waren- und Dienstleistungstests durch die Verfügungsbeklagten stellt insbesondere kein unlauteres Abfangen (potentieller) Kunden der Verfügungsklägerin dar. Die Verfügungsklägerin hat kein Recht auf die Erhaltung ihres Kundestamms. Unlauter ist das Eindringen in ihren Kundenkreis erst dann, wenn dies durch unsachliche Beeinflussung potentieller Kunden geschieht, woran es hier fehlt.

Nach der Rechtsprechung liegt ein unlauteres Abfangen von Kunden nur vor, wenn sich der Werbende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen (BGH, Urteil vom 17.05.2001 - I ZR 216/99, GRUR 2001, 1061 - Mitwohnzentrale.de). Wird - wie hier - eine Gattungsbezeichnung als Domain-Name verwendet, kann nicht von einer solchen Situation ausgegangen werden. Das beanstandete Verhalten ist dann allein auf den eigenen Vorteil gerichtet, ohne dass auf bereits dem Wettbewerber zuzurechnende Kunden in unlauterer Weise eingewirkt würde (vgl. a. dazu BGH, a. a. O.).

(2) Zutreffen mag, dass die von den Verfügungsbeklagten unterhaltene Domain "t.de" eine starke Ähnlichkeit zur Domain der Verfügungsklägerin "test.de" aufweist. Doch genügt auch dies für sich genommen nicht für eine unlautere Behinderung, namentlich unter dem Gesichtspunkt des missbräuchlichen Rechtserwerbs. Von einer gezielten Behinderung, wie sie § 4 Nr. 10 UWG voraussetzt, kann in der Regel erst dann gesprochen werden, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen, jedenfalls ihn so zu beinträchtigen, dass die eigene Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung gebracht werden kann. Dies ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber zu beurteilen (BGH, Urteil vom 17.5.2001 - I ZR 216/99, GRUR 2001, 1061 - Mitwohnzentrale. de).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Insoweit ist der Sachverhalt auch nicht mit dem seitens der Verfügungsklägerin in Bezug genommenen und von dem OLG Jena entschiedenen Fall vergleichbar (Urteil vom 23.03.2005 - 2 U 1019/04, MMR 2005, 776 - deutsche anwalthotline.de). Die Verfügungsbeklagten nutzen mit "t.de" einen allgemeinen Begriff, so dass die Handlung nicht konkret auf die Verfügungsklägerin bezogen ist. Auch fehlt es an weiteren Umständen, die für eine Behinderungsabsicht sprechen würden. Insbesondere haben die Verfügungsbeklagten keine anderen Domains mit ähnlich lautenden Bezeichnungen im Umfeld der von der Verfügungsklägerin genutzten Domain und übrigen Zeichen besetzt. Weiter ist die Domain der Verfügungsbeklagten nicht auf eine fehlerhafte Schreibweise derjenigen der Verfügungsklägerin angelegt. Es handelt sich vielmehr um eine andere grammatikalische Form.

Endlich ist aber auch weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin ihre Domain länger nutzt als die Verfügungsbeklagten.

2.) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.