„Rauschen im Blätterwald“ – wettbewerbswidriges Anzeigengeschäft

Urteil vom OLG Jena

Entscheidungsdatum: 30.09.2009
Aktenzeichen: 2 U 188/09

Leitsätze

Vereinbart das marktstärkste Anzeigenblatt mit seinen Kunden ein bestimmtes Rabattsystem hinsichtlich Preis und Menge, ist darin eine Verdrängungsabsicht bezüglich der Mitbewerber zu sehen. Es liegt somit eine allgemeine Marktstörung im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG vor.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 17.02.2009, Az. 1 HKO 109/08, abgeändert.

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, mit Anzeigenkunden Vereinbarungen zu treffen, die den Kunden eine Belegung von Mitbewerbern, dabei zumindest auch der Klägerin, mit Anzeigen untersagen und dafür den Kunden Anzeigenpreise unter Preislistenniveau gewähren, sowie bei Zuwiderhandlung eine Nachbelastung des Anzeigenkunden in Höhe der Differenz von tatsächlich gezahltem Preis und Preislistenniveau vorsehen.

2.

Die Beklagte wird weiter verurteilt,

Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Anzeigenkunden und für welchen Zeitraum sie Vereinbarungen getroffen hat, die den Kunden eine Belegung von Mitbewerbern, dabei zumindest auch der Klägerin, mit Anzeigen untersagen und dafür den Kunden Anzeigenpreise unter Preislistenniveau gewähren, sowie bei Zuwiderhandlung eine Nachbelastung des Anzeigenkunden in Höhe der Differenz von tatsächlich gezahltem Preis und Preislistenniveau vorsehen.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Rechtsstreit wird zur Entscheidung über die weiteren Stufen an das Landgericht Erfurt zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung, auch wegen der Kosten dieses Berufungsverfahrens, bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 10.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

v

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Vertriebes von Anzeigenblättern in Thüringen, wobei die Beklagte gerichtsbekannt zur Zeitungsgruppe Thüringen gehört. Die Klägerin macht wegen einer ihr bekannt gewordenen Mengen- und Preisvereinbarung, die die Beklagte unter dem 16./18.11.2004 mit einem Anzeigenkunden, der K… Handelsgesellschaft mbH geschlossen hatte, kartell- und lauterkeitsrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltend. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat im Wege des Teilurteils dem Unterlassungsantrag teilweise stattgegeben, den Auskunftsanspruch jedoch abgewiesen. Hiergegen richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten. Die Klägerin verfolgt dabei ihren Auskunftsanspruch weiter, die Beklagte begehrt die vollständige Klageabweisung.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Landgericht habe verkannt, dass eine einheitliche Verletzungshandlung seitens der Beklagten vorliege, die einen Auskunftsanspruch begründe.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

1. Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Anzeigenkunden sie Vereinbarungen getroffen hat, die den Kunden eine Belegung von Mitbewerbern, zumindest der Klägerin mit Anzeigen untersagen und dafür den Kunden Anzeigenpreise unter Preislistenniveau gewähren, sowie bei Zuwiderhandlung eine Nachbelastung des Anzeigenkunden in Höhe der Differenz von tatsächlich gezahltem Preis und Preislistenniveau vorsehen;

2. des Weiteren Auskunft darüber zu erteilen, für welchen Zeitraum die Belegung von Mitbewerbern der Beklagten, zumindest der Klägerin durch die Vereinbarung ausgeschlossen wurde;

ggf. die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft vor Gericht an Eides Statt zu versichern.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beruft sich auf die Einrede der Verjährung. Darüber hinaus vertritt sie die Auffassung, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft festgestellt, dass die Mengen- und Preisvereinbarung einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG bzw. § 1 GWB darstelle. Insbesondere habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass vertikale Vereinbarungen kartellrechtlich erst durch die zum 01.07.2005 in Kraft getretene 7. GWB-Novelle erfasst worden seien. Die Vereinbarung bedeute auch keine spürbare Marktbeeinträchtigung. Schließlich habe das Landgericht den Schwellenwert nicht unter Einbeziehung von Tageszeitungen berechnet.

II.

Die Rechtsmittel der Parteien sind jeweils zulässig, in der Sache hat die Berufung der Klägerin Erfolg, die Anschlussberufung der Beklagten war demgegenüber zurückzuweisen.

1.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung verurteilt. Die Änderung des Unterlassungstenors aufgrund der modifizierten Antragsformulierung der Klägerin hat nur klarstellenden Charakter.

a) Der Unterlassungsanspruch folgt aus § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB. Zwar ist der Vortrag in der Anschlussberufung zutreffend, dass § 1 GWB erst zum 01.07.2005 dahin geändert wurde, dass auch vertikale Kartelle erfasst werden. Für den geltend gemachten, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch hat das aber keine entscheidende Bedeutung (BGH GRUR 2006, 608 - Hinweis auf konkurrierende Schilderpräger), so dass es nicht darauf ankommt, ob die vorliegende Vertragsgestaltung auch unter der Geltung von § 1 GWB aF kartellwidrig gewesen ist. Die streitgegenständliche Vereinbarung ist zwar bereits im November 2004 geschlossen worden, betraf aber ein Verhalten der K… Handelsgesellschaften für die Jahre 2005, 2006 und 2007. Die Vereinbarung besaß daher am 01.07.2005 Geltung und unterfiel ab diesem Zeitpunkt § 1 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle. Bei einer als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Vereinbarung ist der Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung für die Frage der Anwendung des ab 01.07.2005 geltenden Rechts nicht allein maßgeblich, vielmehr gilt das GWB in der Fassung ab dem 01.07.2005 ab diesem Zeitpunkt ex nunc auch für ein zuvor begründetes Dauerschuldverhältnis (BGH WRP 2003, 1131 – Verbundnetz II).

aa) Die Vereinbarung enthält eine Ausschließlichkeitsbindung, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkt. Die K… Handelsgesellschaft wurde verpflichtet, Anzeigen nur bei der Beklagten, nicht aber bei deren Konkurrenten zu schalten und erhielt nur dann den angebotenen Preisnachlass. Dies entspricht einem als kartellrechtswidrig eingestuften "Treuerabatt" (vgl. EuGH Slg. 1983, 3461 – N.V. Nederlandsche Banden-Industrie). Durch die Vereinbarung wurde ausgeschlossen, dass die K… Handelsgesellschaft Anzeigen bei Wettbewerbern der Beklagten schaltet; der Wettbewerb um diesen Anzeigenkunden wurde also faktisch ausgeschlossen. Auch die Laufzeit des Vertrages spricht für eine Wettbewerbsbeeinträchtigung. Sie beträgt drei Jahre, selbst gerechnet ab dem 01.07.2005 noch mehr als zwei Jahre, da sie bis zum Ablauf des Jahres 2007 gelten sollte. Bei Laufzeiten zwischen ein und fünf Jahren ist eine Abwägung mit die Vereinbarung rechtfertigenden Gründen geboten. Die Bindung von Anzeigenkunden an die Beklagte unter jeglichem Ausschluss von Mitbewerbern und die damit einhergehende Verhinderung von Wettbewerb sind jedoch erkennbar einziger Zweck der Vereinbarung, diese ist nicht nur Nebenfolge eines ansonsten wettbewerbsneutralen Austauschvertrages. Außerdem ist die Handlungsfreiheit des Anzeigenkunden im Wettbewerb als Anbieter oder Nachfrager beeinträchtigt, weil erhebliche im Vertrag zugestandene Vorteile verloren gehen, wenn der Anzeigenkunde anderweitig Aufträge vergibt (vgl. Bechtold § 1 GWB Rn. 27 m.w.N). Eine Rechtfertigung für die Vereinbarung ist dabei nicht ersichtlich. Allein die Gewährung besonderer Rabatte für die K… Handelsgesellschaft genügt nicht, zumal der Vertrag mit der Sanktion versehen war, dass die K… Handelsgesellschaft diese Rabatte verliert, wenn sie die Ausschließlichkeitsbindung verletzt. Jedenfalls in den Verbreitungsgebieten, in denen sowohl die "Hallos" als auch der "AA" ausgeliefert werden, schied die K… Handelsgesellschaft durch die Vereinbarung als Anzeigenkunde der Klägerin aus. Das genügt zur Annahme einer Verhinderung von Wettbewerb, so dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob sich die Verbreitungsgebiete der Wettbewerber vollständig decken. Es gibt jedenfalls kein örtliches Gebiet in Thüringen, in dem die Klägerin die an die Vereinbarung gebundene K… Handelsgesellschaft als Kunden hätte gewinnen können.

bb) Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, die Vereinbarung hätte einen ganz anderen Inhalt, insbesondere gäbe es keine Pflicht zur Nachbelastung. Solches hat die Beklagte, die den von der Klägerin behaupteten Inhalt der Vereinbarung erstinstanzlich nicht in Abrede gestellt hat, erstmals mit Schriftsatz vom 28.08.2009 vorgetragen. Der gewährte Schriftsatznachlass bezog sich auf eine Möglichkeit der Stellungnahme zu den rechtlichen Hinweisen des Senats im Termin vom 12.08.2009, nicht aber darauf, der Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, neue Tatsachen vorzutragen. Daher ist der Vortrag im Schriftsatz vom 28.08.2009 verspätet im Sinne von §§ 530, 296 ZPO, da die Tatsachen nicht mit der Berufungserwiderung bzw. Anschlussberufung vorgetragen wurden. Die Beklagte hat Entschuldigungsgründe für den verspäteten Vortrag nicht genannt, eine Verzögerung ist Rechtsstreits wäre bei Zulassung der Vortrags zu erwarten, da über einen nunmehr streitig gewordenen Umstand Beweis zu erheben, jedenfalls erneut mündlich zu verhandeln wäre. Denn mit der Klageschrift hat die Klägerin einen ganz anderen Inhalt der Vereinbarung behauptet als die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 28.08.2009. Außerdem ist der neue Vortrag auch in sich nicht plausibel. Die vorgelegten Schriftstücke (Anlagen B 1 und B 2) sind zum einen ersichtlich unvollständig, zum anderen betreffen sie keine Vereinbarung vom 16./18.11.2004, die in dem mit der Klageschrift vorgelegten Schreiben der Beklagten erwähnt wurde, das die Beklagte auszugsweise mit völlig anderem Schriftbild als Anlage B 7 vorgelegt hatte und auf die es entscheidend ankommt.

cc) Dass eine Freistellung nach § 2 Abs. 1 GWB gegeben wäre, hat das Landgericht zutreffend verneint. Das wird von der Berufung auch nicht angegriffen.

Auch eine Freistellung nach § 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 der GVO Nr. 2790/1999 kommt nicht in Betracht. Die Freistellung nach Art. 2 der GVO Nr. 2790/1999 gilt nur, wenn der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragsdienstleistungen verkauft, 30 % nicht übersteigt. Der Anschlussberufung ist zuzugeben, dass es bei der Frage der Bestimmung des relevanten Marktes keine einheitliche Rechtsprechung gibt, ob bei dem lokalen Anzeigenmarkt die Märkte von (Abonnements-)Tageszeitungen und Anzeigenblätter zusammen zu rechnen sind (vgl. Bechtold § 19 GWB Rn. 13). Der Bundesgerichtshof verlangt insoweit eine Einzelfallbetrachtung (BGH NJW 1988, 1850 - Singener Wochenblatt). Weil sowohl die "Hallos" als auch der "AA" im Wesentlichen in ganz Thüringen mit Anzeigen belegt werden können, bestehen gute Gründe für die Annahme eines gemeinsamen Anzeigenmarktes mit den in Thüringen erscheinenden Tageszeitungen (so im Ergebnis auch BGH aaO. – Singener Wochenblatt). Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen, da die Beklagte, obwohl darlegungs- und beweispflichtig, auch mit der Berufung nicht ausreichend substantiiert vorgetragen hat, dass ihr Marktanteil auch auf einem die Tageszeitungen einbeziehenden Anzeigenmarkt 30 % nicht übersteigt. Die bloße, durch nichts untersetzte Behauptung genügt keinesfalls. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass die Marktanteile verbundener Unternehmen zu addieren sind (vgl. Art. 11 der GVO Nr. 2790/1999), da die Zeitungsgruppe Thüringen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 b der GVO Nr. 2790/1999 die Gesellschaft der Beklagten dominiert. Der A… Anzeiger gehört gerichtsbekannt (worauf der Senat auch in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hatte) zur Zeitungsgruppe Thüringen (vgl. www. zgt.de), so dass der Marktanteil von 30 % weit überschritten ist.

dd) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Vereinbarung zwischen ihr und der K… Handelsgesellschaft besitze keine spürbare Außenwirkung. Die Außenwirkung ist "mehr als nur unbedeutend". Die geschlossene Vereinbarung soll Wettbewerber gänzlich verdrängen. Je schwerwiegender die Wettbewerbsbeschränkung ist, desto eher ist Spürbarkeit zu bejahen. Hier handelt es sich um die schärfste Form der Beschränkung, nämlich den Ausschluss eines Mitbewerbers. Außerdem beträgt der Marktanteil der Beklagten am relevanten Anzeigenmarkt mindestens 15 %, so dass auch nach der de-minimis-Bekanntmachung zu Art. 81 EG (dort Ziff. 7 lit. b) unzweifelhaft von einer Spürbarkeit ausgegangen werden muss.

ee) Der festgestellte Verstoß begründet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, wenn sich nicht aus der Natur des Verstoßes ausnahmsweise etwas anderes ergibt (vgl. Bechtold § 33 Rn. 11). Dies ist vorliegend aber nicht ersichtlich. Eine Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben, so dass die Vermutung nicht ausgeräumt ist. Für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch spielt der kartellrechtliche Stichtag 01.07.2005 keine Rolle (BGH GRUR 2006, 608 - Hinweis auf konkurrierende Schilderpräger).

b) Ein Unterlassungsanspruch folgt auch aus § 8 Abs. 1, 4 Nr. 10 UWG. Die Parteien sind unzweifelhaft Mitbewerber. Die Bejahung dieser Anspruchsgrundlage ist dem Senat nicht versagt, obwohl entsprechende Berufungsangriffe fehlen. Denn die Klägerin hat zweifelsfrei unlauterkeitsrechtliche Behinderungstatbestände zum Streitgegenstand erhoben, wie er auch noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

Das Landgericht hat das Tatbestandsmerkmal "gezielt" zu eng dahin verstanden, dass sich die Behinderung allein bei der Klägerin auswirken dürfte. Unter "gezielt" ist jedoch lediglich das Vorhandensein eines intentionalen Moments zu verstehen, das sich auch auf mehrere Mitbewerber behindernd auswirken kann. Ausgeschlossen sein soll lediglich die Behinderung, die bloße (normale) Folge des Wettbewerbs ist (BGH GRUR 2007, 800 - Außendienstmitarbeiter). § 4 Nr. 10 UWG spricht deshalb von einer individuellen Behinderung lediglich in Abgrenzung von der allgemeinen Marktstörung, wohingegen nicht vorausgesetzt wird, dass sich die wettbewerbliche Maßnahme ausschließlich gegen einen einzigen Mitbewerber richten muss. Lediglich bei einem besonders vielschichtigen Markt kann es an der Zielgerichtetheit gegenüber einzelnen Mitbewerbern fehlen (vgl. KG GRUR-RR 2008, 171). Dies ist vorliegend jedoch nicht anzunehmen. Die Anzahl der Mitbewerber ist begrenzt, im Wesentlichen flächendeckend in Thüringen tätige Mitbewerber gibt es sogar überhaupt nicht. Von daher richtet sich die Maßnahme der Beklagten ersichtlich auch und gerade gegen die Klägerin und ist nicht bloß allgemeine Folge der wettbewerblichen Handlung.

Es liegt auch eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Klägerin vor (BGH GRUR 2001, 1061 – Mitwohnzentrale.de). Wettbewerbswidrig ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen. Ist eine solche Zweckrichtung nicht festzustellen, muss die Behinderung doch derart sein, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH aaO. - Mitwohnzentrale.de). Diese Voraussetzungen sind durch die streitgegenständliche Vereinbarung erfüllt, da sie nicht allein der Förderung des eigenen Wettbewerbs, vielmehr daneben der Beeinträchtigung der Entfaltung gerade auch der Klägerin dient und geeignet ist, diese vom Markt zu verdrängen.

c) Ein Unterlassungsanspruch folgt schließlich auch aus § 8 Abs. 1, 4 Nr. 1 UWG. Zwar treffen die allgemeinen Ausführungen der Anschlussberufung zu, dass § 4 Nr. 1 UWG in erster Linie eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit im Auge hat und an sich solche besonderen Umstände in fehlender Transparenz, Druck oder Irreführung liegen, während es vorliegend um die Lauterkeit von Rabatten und Kundenbindungssystemen und eine allgemeine Marktstörung handelt geht. Das hindert die Anwendbarkeit von § 4 Nr. 1 UWG jedoch nicht (Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Nr. 1 Rn. 1.92 ff.; 1. 102 ff.; zur Beurteilung nach § 3 UWG vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 12.3). Die Beschreibung der eigenen wettbewerblichen Maßnahme (Preis- und Mengenvereinbarung) durch die Beklagten greift nämlich zu kurz. Es geht nicht nur um eine Ausschließlichkeitsvereinbarung oder die Gewährung von Rabatten für sich allein betrachtet, sondern um die Kombination dieser Elemente mit einer "Strafandrohung". Dabei ist die Marktstärke der Beklagten zu berücksichtigen sowie der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck. Weil zumindest davon auszugehen ist, dass die Beklagte ein marktstarkes Unternehmen auf dem relevanten Anzeigenmarkt ist, deren einziger bedeutender Mitbewerber die Klägerin ist, liegt eine Verdrängungsabsicht auf der Hand, die als allgemeine Marktstörung unter § 4 Nr. 1 UWG fällt (vgl. MünchKomm/Heermann § 4 Nr. 1 UWG Rn. 311; Köhler GRUR 2001, 1067, 1076). Demgegenüber fällt nicht ausschlaggebend ins Gewicht, dass es sich bei der K… Handelsgesellschaft um einen mündigen, gewerblichen Marktteilnehmer handelt. Denn entscheidend ist die gezielte Marktstörungsabsicht der Klägerin.

d) Der Unterlassungsausspruch war in Bezug auf die durch eine Vereinbarung ausgeschlossenen Mitbewerber so zu fassen, wie die Klägerin das im Senatstermin selbst klargestellt hat. Im Übrigen war er jedoch zeitlich nicht einzuschränken. Denn der eine Schadensersatzpflicht begründende Wettbewerbsverstoß folgte auch in der Zeit vor dem 01.07.2005 aus § 4 Nr. 10 UWG. Grundsätzlich gilt zwar der Grundsatz der Wertungsparallelität zwischen UWG und GWB. Wertungsdiskrepanzen bestünden dann nicht, wenn die von der Beklagten geschlossene Mengen- und Preisvereinbarung auch gegen § 20 Abs. 1 GWB verstoßen würde. Es kann auf der Grundlage des klägerischen Vortrags aber nicht sicher beurteilt werden, ob die Beklagte aufgrund ihrer Marktstärke zu den Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB gehört. Das bedeutet aber nicht, dass die Nichtanwendbarkeit von § 20 Abs. 1 GWB die Anwendung von § 4 Nr. 10 UWG unmöglich machen würde. Denn ein wertungsmäßiger Gleichklang ist nur bei der Beurteilung der Unbilligkeit erforderlich (BGH GRUR 1999, 278 – Schilderpräger im Landratsamt; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 4; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Nr. 10 UWG Rn. 10.18; Köhler WRP 2005, 645 ff.). Die durch die Mengen- und Preisvereinbarung zum Ausdruck kommende Ausschließlichkeitsbindung bzw. die an eine Nichtbelegung von Mitbewerbern gebundenen Treuerabatte sind aber zweifelsfrei behindernd im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB (vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 GWB Rn. 183, 198), und zwar auch schon unter dem vor dem 01.07.2005 geltenden Recht (zum Verhältnis von § 16 GWB aF vgl. insoweit Immenga/Mestmäcker/Markert, 3. Aufl., § 20 GWB Rn. 197). Ist der Ausspruch kartellrechtlicher Sanktionen nur wegen der fehlenden Normadressateneigenschaft, nicht aber wegen des mangelnden Behinderungsgehalts des Verhaltens der Beklagten ausgeschlossen, so bleibt § 4 Nr. 10 UWG anwendbar. Dies gilt allein deswegen, weil das Kartellrecht behinderndes Verhalten nicht marktstarker Mitbewerber überhaupt nicht erfasst, insoweit also auch keine Sperrwirkung vom Kartellrecht ausgehen kann. Die unlauterkeitsrechtliche Bewertung bleibt also deshalb möglich, weil der Adressat in der kartellrechtlichen Regelung keine Berücksichtigung gefunden hat und eine entsprechende Wertung nach Kartellrecht auch nicht ausgeschlossen ist, vielmehr der Unbilligkeitswertung in § 20 Abs. 1 GWG und § 1 GWB entspricht (Köhler WRP 2005, 645, 647).

Im Übrigen bedarf der Verbotstenor auch keiner räumlichen Einschränkung. Es ist nicht ersichtlich, dass von Vereinbarungen solche Anzeigenkunden betroffen sind, die ausschließlich in einem nicht von der Klägerin angebotenen Vertriebsgebiet inserieren.

e) Der Unterlassungsanspruch ist nicht verjährt. Dies gilt für den Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB sowieso, da dieser der dreijährigen Regelverjährung ab Kenntnis unterliegt (§§ 195, 199 BGB) . Eine Kenntniserlangung vor dem 16.12.2008 bzw. (von der Klägerin zugestanden) 28.12.2007 hat die Beklagte, obwohl darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Senat WRP 2007, 1121), nicht konkret und substantiiert vorgetragen. Der Vortrag im Rahmen der Anschlussberufung kann, selbst wenn man ihn – wovon der Senat nicht ausgeht – für ausreichend substantiiert hält, nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen werden. Obwohl die Verjährungsfrage erstinstanzlich streitig diskutiert wurde, hatte die Beklagte aus Nachlässigkeit kein Beweisangebot vorgebracht. Dieselben Erwägungen gelten auch für die sechsmonatige Verjährungsfrist nach § 11 UWG und für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG. Die Kenntnis der Klägerin vom Verstoß ist lediglich für den 28.12.2007 zugestanden, etwas anderes nicht bewiesen, so dass am 16.06.2008 verjährungshemmend Klage erhoben werden konnte.

2.

Die Berufung der Klägerin ist begründet, weil und soweit das Landgericht den Auskunftsanspruch zu Unrecht abgewiesen hat. Der Auskunftsanspruch besteht im Umfange des nach den Ausführungen unter 1. bestehenden zeitlich nicht eingeschränkten Unterlassungsanspruchs.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein (unselbständiger) Auskunftsanspruch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegeben, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilt (BGH GRUR 1999, 1025 – Preisbindung durch Franchisegeber; BGH GRUR 2001, 841 – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH NJW 2002, 3771). Bei gesetzlichen Ansprüchen, also auch solchen aus §§ 33, 1 GWB bzw. § 8 Abs. 1 UWG, muss dargetan werden, dass der (Haupt-)Anspruch, dessen Durchsetzung die Auskunft dienen soll, dem Grunde nach besteht (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 109).

b) Grundsätzlich kann sich die Auskunftspflicht nicht darauf beziehen, ob eine konkrete schädigende Handlung (überhaupt) vorliegt. Der Auskunftsanspruch ist auf die Erteilung von Auskünften über den konkreten Verletzungsfall beschränkt, bezieht sich aber auch auf solche Handlungen, die bei bestehender Wiederholungsgefahr der konkreten Verletzungsform im Kern gleich sind und nicht lediglich "ähnlich" sind (BGH GRUR 2006, 504 – Parfümtestkäufe; BGH GRUR 2000, 907 – Filialleiterfehler; BGH GRUR 1980, 1105 – Das Medizinsyndikat III; (BGH GRUR 1996, 502 – Energiekosten Preisvergleich I; Teplitzky Kap. 38 Rn. 7). Im Kern gleichartig ist ein Verhalten, das ohne identisch zu sein, von der konkreten Verletzungshandlung nur unbedeutend abweicht (Teplitzky Kap. 57 Rn. 12), und zwar so, dass es seinerseits schon Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren war.

Die Klägerin beruft sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Teilakten einer einzigen Verletzungshandlung (BGH GRUR 1981, 286 – Goldene Karte I). Hier hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Umfang der Verstöße durch die Zahl der geschlossenen Verträge bestimmt werde, weil jeder dieser Akte noch Teil der Verletzungshandlung sei. Daher betreffe die Verurteilung zur Auskunft über die Anzahl der Einzelakte noch den Umfang der Verletzungshandlung.

c) Es kann dahinstehen, ob im vorliegenden Fall von einer einheitlichen Verletzungshandlung im Sinne einer ("Werbe-)Aktion" mit notwendigen Teilakten ausgegangen werden. Denn jedenfalls besteht Wiederholungsgefahr für gleichartige Verstöße im Sinne des begründeten Unterlassungsausspruchs. Es ist nämlich eher naheliegend als ausgeschlossen, dass die Beklagte solche Vereinbarungen mit mehreren Anzeigenkunden geschlossen hat. Der Antrag ist auch nicht so formuliert, dass er sich nur auf (ganz) andere als den konkret begangenen Verstoß bezöge (so BGB aaO. – Filialleiterfehler), sondern lässt eine zulässige verallgemeinernde Form der konkreten Verletzungsform erkennen (BGH aaO. – Energiekosten Preisvergleich). Verträge mit anderen Anzeigenkunden unterscheiden sich, wenn sie die im Unterlassungsausspruch genannten Merkmale in sich tragen, nicht inhaltlich voneinander, sondern lediglich in Bezug auf den Vertragspartner und den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Von daher ist eine kerngleiche Handlung und nicht eine bloß "ähnliche" anzunehmen, wenn ein weiterer Vertrag geschlossen wurde. Die entscheidenden Umstände waren auch Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren.

Die Argumentation des Landgerichts, dass die BGH-Entscheidung "Parfumtestkäufe" (GRUR 2006, 504) insbesondere den aufgrund des Gesetzes zur Bekämpfung von Produktpiraterie eingeführten § 19 MarkenG zum Gegenstand hatte, der im Wettbewerbs- und Kartellrecht keine Parallele habe, ist zwar an sich zutreffend. Jedoch stellt der BGH in dieser Entscheidung auch für den aus § 242 BGB hergeleiteten Auskunftsanspruch heraus, dass kerngleiche Handlungen vom Auskunftsanspruch erfasst sein können.

d) Die Handlungen, die einen Kartell- bzw. Lauterkeitsrechtsverstoß begründen, sind von der Beklagten auch schuldhaft begangen worden. Ein Rechtsirrtum schließt Fahrlässigkeit wegen der bei einem im Geschäftsleben umfangreich tätigen Unternehmen bestehenden Prüfpflichten nicht aus. Es ist noch nicht einmal vorgetragen, dass die Beklagte fachkundigen Rechtsrat vor Abschluss der Vereinbarungen eingeholt hätte.

e) An der Geeignetheit und Zumutbarkeit der Auskunftserteilung bestehen keine begründeten Zweifel. Die Beklagte trägt hierzu auch nichts vom klägerischen Vortrag in der Berufungsbegründung Abweichendes vor. Die Auskunft ist auch zur gebotenen Schadensschätzung geeignet und erforderlich, selbst wenn man davon ausgeht, dass die von der Klägerin beabsichtigte Schadensberechnung (Zahlung des Differenzbetrages aufgrund der "Strafabrede") im Ergebnis nicht zutreffend sein kann.

3.

Insgesamt war das landgerichtliche Urteil wie geschehen abzuändern. Ihren Antrag auf Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft an Eides Statt muss die Klägerin auf der nächsten Stufe nach Erteilung der Auskunft vor dem Landgericht weiter verfolgen; insoweit war der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO entspr.; Zöller/Gummer/Heßler § 538 ZPO Rn. 48).

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten, in dem auch über die Kosten dieses Berufungsverfahrens zu entscheiden sein wird. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat wegen der Beurteilung einer Vereinbarung im Einzelfall weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO) . Insbesondere weicht der Senat mit seiner Entscheidung über den Auskunftsanspruch nicht von den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen ab.