„Mach mit – Spiel mit“! – unlautere Vermittlung von Gewinnspielen per Telefon

Urteil vom LG Karlsruhe

Entscheidungsdatum: 06.11.2009
Aktenzeichen: 14 O 44/09 KfH III

Leitsätze

Wird Privatleuten telefonisch die Teilnahme an einem Internet-Gewinnspiel angeboten und haben die angerufenen Personen zudem nicht in diese Art des Werbeanrufs eingewilligt, handelt es sich um einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß im Sinne des §§ 8 I, II, 7 I, II Nr. 2 UWG.

Tenor

1. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen die entgeltliche Vermittlung der Teilnahme an Internet-Gewinnspielen anzubieten, sofern der Beklagten eine vorherige Einwilligung des angerufenen Verbrauchers zu einem derartigen Werbeanruf nicht vorliegt.

2. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen die entgeltliche Vermittlung der Teilnahme an einem Lotto-Vollsystemschein im deutschen Lotto 6 aus 49 anzubieten.

3. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Wochen oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

5. Der Streitwert wird festgesetzt auf 60.000,00 Euro.

Tatbestand

Die klagende Verbraucherzentrale begehrt von der Beklagten die Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen im Zusammenhang mit der Vermittlung von Gewinnspielen.

Am 02.03.2009 erhielt A... H... unter seinem privaten Telefonanschluss den Anruf einer Callcenter-Mitarbeiterin der Beklagten, die sich als C... T... von der Firma T... in L... vorstellte und Superlotto 49, mithin die entgeltliche Vermittlung der Teilnahme an Gewinnspielen im Internet u. a. andiente. Am 03.03.2009 erfolgte um 15:44 Uhr der angebliche Kontrollanruf einer weiteren Mitarbeiterin der Beklagten, S... E... . Bei diesem Anruf wurde A... H... darauf hingewiesen, dass er an siebenhundert Reihen beim Lotto 6 aus 49 monatlich teilnehme. Mit Schreiben vom 06.03.2009 (Anlage K 3) bestätigte die Beklagte A... H... das Telefonat und bedankte sich dafür, dass er sich für die T... entschieden habe. Weiter heißt es in diesem Schreiben:

"Als Dankeschön für Ihr entgegengebrachtes Vertrauen, erhalten sie noch eine weitere Gewinnchance: über den exklusiven Service unseres Clubs und Ihrer täglichen LOTTY-Millionenchance hinaus, verschenken wir von T... einmal monatlich unseren Gewinn aus einem hochwertigen Vollsystemschein in voller Höhe an einen unserer Mitspieler! Mit etwas Glück sind Sie vielleicht schon bald der strahlende Gewinner! Die Teilnahme an dieser zusätzlichen Gewinnschance ist für Sie kostenlos.

Hier Ihre Mitspieldaten auf einen Blick:

Mitspielbeginn / -dauer 01.04.2009 / mindestens 3 Monate

Mitspielbeitrag monatlich 49,90 Euro

....

LOTTO 6aus49 monatl. Verlösung der Gewinne des LOTTO-Vollsystemscheins an einen Mitspieler"

Diesem Schreiben war ein Werbeflyer beigefügt (Anlage K 4). In diesem heißt es auszugsweise:

"Tägliche Millionen-Chance mit LOTTY

...

Zugabe und für Sie kostenlos: 6 aus 49 — Alles für einen

Zusätzlich beteiligt sich T... jeden Mittwoch und Samstag mit einem hochwertigen Vollsystemschein bei der Deutschen Lotto-Ziehung 6 aus 49, das entspricht über 700 originalen Lottoreihen Monat für Monat! Der Knüller: Sämtliche Gewinne des Monats aus dieser Spielbeteiligung gehen mittels Losverfahren in voller Höhe ausschließlich an einen Mitspieler unserer T.... Also, mit etwas Glück gehört auch hier bald alles Ihnen."

Die Klägerin trägt vor,

A... H... habe keinerlei Einwilligung zu einer entsprechenden Telefonwerbung erteilt. Das Verhalten der Beklagten sei rechtswidrig und verstoße gegen die §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 4 Nr. 11 und 3 UWG. Eine im vermeintlichen Adresshandel erworbene Telefonnummer könne keine Einwilligung dartun. Eine entsprechende Einwilligung in allgemeinen Geschäftsbedingungen sei unbeachtlich. Da § 5 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrages die Werbung für ein öffentliches Glücksspiel, wie hier die Teilnahme am Samstagslotto 6 aus 49, über Telekommunikationsanlagen kategorisch untersage und die Beklagte eine gewerbliche Spielvermittlung betreibe, verstoße die gleichwohl erfolgte Telefonwerbung zusätzlich gegen die §§ 4 Nr. 11, 3 UWG.

Die Klägerin beantragt:

1. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen die entgeltliche Vermittlung der Teilnahme an Internet-Gewinnspielen anzubieten, sofern der Beklagten eine vorherige Einwilligung des angerufenen Verbrauchers zu einem derartigen Werbeanruf nicht vorliegt.

2. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen die entgeltliche Vermittlung der Teilnahme an einem Lotto-Vollsystemschein im deutschen Lotto 6 aus 49 anzubieten.

3. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Wochen oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

Die Beklagte beantragt

Klagabweisung:

Sie trägt vor:

Es sei nicht richtig, dass die Beklagte die entgeltliche Vermittlung der Teilnahme an Gewinnspielen vertreibe und in diesem Zusammenhang Gewinne eines Lotto-Vollsystem-Scheins 6 aus 49 an ihre Kunden auslobe. Denn die Beklagte vermittle lediglich die Eintragung der Teilnehmer an Gewinnspielen. Sie betreibe einen Eintragungsservice, bei dem die Eintragung ausschließlich nur dann erfolge, wenn die Kunden dies wünschten. Die Beklagte lasse durch die von ihr beauftragten Callcenter auch nur solche interessierte Kunden anrufen, die vorher ihre ausdrückliche Zustimmung für derartige Telefonanrufe erklärt hätten. Alle Adressen würden angekauft mit der Maßgabe, dass eine entsprechende Einwilligung der Interessenten schriftlich vorliege. Es sei so, dass die Beklagte selbst an Lottoverlosungen ("Lotto-Vollsystem-Schein 6 aus 49") teilnehme. Die dadurch erzielten Gewinne verlose die Beklagte dann kostenlos unter den bei der T... teilnehmenden Personen. Es liege folglich schon kein Glücksspiel gemäß § 3 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag ("GlüStV") vor, da hierfür vor allem Entgeltlichkeit von Nöten wäre. Mit der Verlosung des durch sie erzielten Gewinnes möchte sich die Beklagte lediglich bei ihren Teilnehmern für deren Teilnahme bedanken; Gewinn erziele sie hierdurch keinen. Eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht nach § 3 Abs. 6 GlüStV sei mithin ebenfalls nicht gegeben, so dass auch keine gewerbliche Spielvermittlung vorliege. Durch den Ankauf von Adressen mit der Maßgabe, dass eine Einwilligung zur Telefonwerbung vorliege, sei gewährleistet, dass nur solche Verbraucher angerufen würden, die vorher ihre ausdrückliche Zustimmung erteilt hätten. Dies sei auch branchenüblich.

Mit Schriftsatz vom 27.10.2009 hat die Beklagte vorgetragen, die schriftliche Erklärung des Zeugen H... werde im Termin vom 28.10.2009 vorgelegt werden. Zu den Gewinnspielen, deren Eintragung die Beklagte vermittle, gehörten insbesondere "Lotty", "Lotto-Himmel" und "6 aus 49". Dabei handle es sich ausnahmslos um kostenlose Gewinnspiele, die keinen finanziellen Einsatz erforderten und somit nicht als "Lotterie" oder "Glücksspiel" anzusehen seien. Die an dem Service der Beklagten teilnehmenden Kunden würden in den AGB der T... auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Teilnahme an "6 aus 49" nicht Bestandteil des entgeltlichen Leistungsumfangs und Gegenstand des Servicebeitrages sei. Mit keinem Wort werde erwähnt oder auch nur der Eindruck vermittelt, dass die T... selbst oder einer oder mehrere Kunden entgeltlich an dem staatlich monopolisierten Glücksspiel "Lotto" des Deutschen Lotto-Blocks teilnähmen. Die Begriffe "Lotto" und "6 aus 49" seien rechtlich nicht geschützt und wiesen nicht zwingend auf eine Teilnahme am staatlichen monopolisierten entgeltlichen "Lotto" (Glücksspiel) des Deutschen Lotto-Blocks hin. Seit vielen Jahren würden von zahlreichen Unternehmen der Werbewirtschaft unentgeltlich und somit ausschließlich werbefinanzierte Lotterien in Form von "Lotto" oder "6 aus 49" oder ähnlichen Bezeichnungen angeboten. Derartige Gewinnspiele stellten keine Glücksspiele dar und dürften daher genehmigungsfrei durchgeführt und auch beworben werden.

Im Übrigen wird verwiesen auf die Schriftsätze der Parteivertreter nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2009. Im Termin vom 28.10.2009 hat die Beklagte die angekündigte Einwilligungserklärung des A... H... nicht vorgelegt. Wegen des neuen Sachvortrags im Schriftsatz vom 27.10.2009 hat der Klägervertreter die Verspätungsrüge erhoben.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die begehrten Unterlassungen.

I.

Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen die entgeltliche Vermittlung der Teilnahme an Internet-Gewinnspielen anzubieten, sofern der Beklagten eine vorherige Einwilligung des angerufenen Verbrauchers zu einem derartigen Werbeanruf nicht vorliegt.

Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1 und 2, 7 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG. Mit den Anrufen bei A... H... am 02. und 03.03.2009 nahm die Beklagte eine nach § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG unzulässige geschäftliche Handlungen vor, da die Anrufe ohne Einwilligung von A... H... erfolgten und ihn daher unzumutbar belästigten.

Eine solche Einwilligung hat die Beklagte weder hinreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt. Da unerbetene Telefonwerbung regelmäßig unzulässig ist, hat die Beklagte als Verletzer diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung nehmen (BGH GRUR 2004, 517 - Email-Werbung; BGH GRUR 1997, 229, 230 - Beratungskompetenz; Baumbach/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 7, Rn. 134). Zu diesen gehört bei Telefonwerbung das die Wettbewerbswidrigkeit ausschließende Einverständnis (BGH GRUR 2000, 818, 819 -Telefonwerbung VI).

Diesen Voraussetzungen wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht.

Es ist nicht ausreichend, darauf zu verweisen, dass die Beklagte nur solche interessierte Kunden anrufe, die vorher ihre ausdrückliche Zustimmung für derartige Telefonanrufe erklärt hätten, und dass alle Adressen branchenüblich mit der Maßgabe angekauft würden, dass eine entsprechende Einwilligung der Interessenten schriftlich vorliege. Damit hat die Beklagte weder dargelegt, wann A... H... wem gegenüber eine Einwilligungserklärung abgegeben haben soll, noch welchen Inhalt die angebliche Erklärung aufweist (zur erforderlichen Vereinbarkeit mit dem Datenschutz, insbesondere § 4 a Abs. 1 BDSG vgl. BGH GRUR 2008, 1010 - Payback; zur AGB-Kontrolle und dem Verbot unangemessener Benachteiligung sowie zum Transparenzgebot vgl. Baumbach u.a., a.a.O., Rn. 137 ff., m.Nw. aus der Rspr.).

Entgegen ihrer Ankündigung hat die Beklagte die angebliche Erklärung des A... H... auch nicht im Termin vom 28.10.2009 vorgelegt. Eine weitere Möglichkeit zur Vorlage dieser Erklärung war der Beklagten nicht einzuräumen, nachdem die Klägerin schon in der Klagschrift unter Hinweis auf die dort zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten hingewiesen und diesen Hinweis in ihren weiteren Schriftsätzen vom 05.06.und 19.06.2009 wiederholt hatte, sowie nachdem die Beklagte im Termin vom 28.10.2009 nicht erklären konnte, aus welchen Gründen die Erklärung nicht vorgelegt wird.

II.

Die Klägerin kann von der Beklagten auch verlangen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen die entgeltliche Vermittlung der Teilnahme an einem Lotto-Vollsystemschein im Deutschen Lotto 6 aus 49 anzubieten.

Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1 und 2, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 5 Abs. 3 des am 01.01.2008 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV).

1. Bei dem Glücksspielstaatsvertrag handelt es sich um eine gesetzliche Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind jede Rechtsnorm, die in Deutschland Geltung besitzt (BGH GRUR 2005, 960, 961 - Friedhofsruhe). Darunter fallen nicht nur formelle Gesetze, sondern alle Rechtsnormen, die für die jeweils Handelnden rechtlich verbindlich sind (Baumbach u.a., a.a.O., § 4 Rn. 11.24). Dazu gehört auch der Glücksspielstaatsvertrag, der durch die Zustimmungsgesetze der 16 Bundesländer verbindlich wurde (vgl. Engels, Glücksspielstaatsvertrag 2008, WRP 2008, 470 ff.; Heermann, Werbebeschränkungen für öffentliches Glücksspiel nach dem Glücksspielstaatsvertrag, WRP 2008, 479 ff.; OLG München, WRP 2008, 972 - Jackpot- Werbung).

Die Vorschrift des § 5 Abs. 3 GlüStV ist auch eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Sie untersagt Werbung für öffentliches Glücksspiel über Telekommunikationsanlagen und dient damit dem Schutz der Spieler und Spielinteressenten vor Glücksspielsucht (so auch OLG München a.a.O. zu § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 GlüStV; zu den Zielen des GlüStV vgl. auch Engels und Heermann jew. a.a.O.).

2. Mit ihrer Werbung verstieß die Beklagte gegen § 5 Abs. 3 GlüStV, da sie mit den Telefonanrufen bei A... H... über Telekommunikationsanlagen für öffentliches Glücksspiel warb.

Soweit die Beklagte eingewandt hat, sie vermittle als Eintragungsservice lediglich die Eintragung der Teilnehmer an Gewinnspielen, ist dies unerheblich. Die Beklagte verkennt schon, dass der Glücksspielstaatsvertrag nicht nur das Veranstalten, sondern auch das Vermitteln öffentlichen Glücksspiels regelt, § 4 Abs. 4 GlüStV. Unabhängig davon hat die Beklagte durch den bei den Anrufen erfolgten Hinweis auf die Teilnahme an 700 Reihen beim Lotto 6 aus 49 Werbung für öffentliches Gewinnspiel betrieben.

Soweit die Beklagte sodann eingewandt hat, die Beklagte selbst nehme an den Lotto-Verlosungen des Lotto-Vollsystem-Scheins 6 aus 49 teil und verlose die dadurch erzielten Gewinne dann kostenlos unter den bei der T... teilnehmenden Personen, womit sie keinen Gewinn erziele und weshalb es an der erforderlichen Entgeltlichkeit gemäß § 3 Abs. 1 GlüStV fehle, greift auch dies nicht durch. Das beworbene Angebot der Beklagten zur Teilnahme an der T... mit der auf diese Weise von der Beklagten für ihre Kunden organisierten Teilnahme an Glücksspielen ist entgeltlich; der Kunde hat dafür ein monatliches Entgelt von 49,90 Euro zu zahlen. Bestandteil dieses Angebots ist nach dem Empfängerhorizont des Kunden die Teilnahme an der Lotterie 6 aus 49. Der Kunde nimmt daran nur teil, wenn er sich auch an der T... beteiligt. Bei den vorliegend beanstandeten Telefonanrufen erfolgte zudem eine irgend geartete Einschränkung als kostenlose Zugabe oder Ähnliches unstreitig nicht.

Soweit die Beklagte zuletzt, am späten Abend vor der mündlichen Verhandlung, überraschend eingewandt hat, auch bei dem von ihr vermittelten Gewinnspiel 6 aus 49 handele es sich um ein kostenloses Gewinnspiel, und es werde auch nicht der Eindruck vermittelt, dass die T... oder ihre Kunden an dem staatlich monopolisierten Glücksspiel "Lotto" des deutschen Lotto-Blocks teilnähmen, hilft auch dies ihr nicht weiter, ohne dass es auf die Frage der Verspätung ankäme. Die Beklagte hat insoweit schon nicht klargestellt, ob sie damit tatsächlich behauptet, bei der von ihr beworbenen Teilnahme am Lotto 6 aus 49 handele es sich nicht um die kostenpflichtige staatliche Lotterie, oder ob sie damit nur Bezug nimmt auf die von ihr schon zuvor vorgetragene angebliche Kostenlosigkeit der Teilnahme ihrer Kunden. Auf Rückfrage konnte der Beklagtenvertreter hierzu im Termin - trotz Unterbrechung zur Rückfrage -keine Auskunft geben. Der Vortrag ist damit schon prozessual unerheblich.

Sollte ihr Vortrag dahingehend zu verstehen sein, dass sie eine derartige Behauptung aufstellt, wäre auch dies unerheblich. Denn nach dem Empfängerhorizont der von der Beklagten angesprochenen Kunden ist die Telefonwerbung, wie sie unstreitig erfolgte und wie sie auch schriftlich bestätigt wurde (Anlage K 3), objektiv so zu verstehen, dass damit die Teilnahme an der kostenpflichtigen staatlichen Lotterie gemeint ist. Denn die staatliche Lotterie 6 aus 49 hat eine derartige Marktbekanntheit erlangt, dass - wenn nichts Gegenteiliges klarstellend hinzugefügt wird - ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass sie gemeint ist, wenn von einer Lotterie "6 aus 49" die Rede ist. Die von der Beklagten übersandten Unterlagen (Anlage K 3) bestätigen dies, wenn dort von einem "hochwertigen Vollsystemschein bei der Deutschen Lotto-Ziehung 6 aus 49" die Rede ist, an der sich die T... "jeden Mittwoch und Samstag" beteilige. Damit wäre die Werbung der Beklagten irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 UWG, da sie unwahre Angaben enthielte, jedenfalls aber zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Dienstleistung.

III.

Auf Antrag der Klägerin war der Beklagten auch für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Wochen, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen, § 890 Abs. 2 ZPO. Soweit die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung neuen Tatsachenvortrag gehalten hat, war dieser gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.