„Smart oder clever“? – empfängt das Smartphone auch Wettbewerbsrecht?

Urteil vom OLG Hamburg

Entscheidungsdatum: 26.11.2009
Aktenzeichen: 3 U 60/09

Leitsätze

1. Wird es einem Onlineshop-Betreiber untersagt, für ein bestimmtes Smartphone Werbung zu betreiben, ist darin eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG zu sehen.
2.Dies gilt vor allem für sog. AdWord-Werbekampagnen und insbesondere für sog. „Keywords, zur Bewerbung multifunktionaler Mobilfunkendgeräte (…), soweit diese Mobilfunkgeräte zuvor bereits von der Antragsgegnerin oder mit deren Willen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht wurden“.
3. Diese Form der Werbung stellt keine Markenrechtsverletzung dar.

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 3. April 2009 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 23. Dezember 2008, Az.: 408 O 227/08 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

-

Gründe

I.

Der Antragsteller bietet über einen Onlineshop auf der Webseite www...de Smartphones (multifunktionale Mobilfunkendgeräte) verschiedener Hersteller an, darunter auch das von der Antragsgegnerin hergestellte Smartphone „i...“. Diese Bezeichnung ist mit Priorität vom 27. September 2006 für die Antragsgegnerin seit 18. Juni 2008 als Gemeinschaftsmarke Nr. ... eingetragen. Der Antragsteller verlangt von der Antragsgegnerin, dass sie es unterlässt, von ihm beabsichtigte Werbemaßnahmen zu behindern.

In Deutschland wird das „i...“ exklusiv von der Firma T...vertrieben, die es nur im Bündel mit einem Mobilfunkvertrag für ihr eigenes Netz verkauft. Zwischen T... und der Antragsgegnerin gibt es einen entsprechenden Vertrag; die Antragsgegnerin vertreibt ihre Smartphones weder selbst noch über Dritte in Deutschland ohne einen Mobilfunkvertrag.

Der Antragsteller verkauft über seine Webseite „i...“ ohne Vertragsbindung, wie sie unter anderem auch in anderen EU-Staaten durch Vertragspartner der Antragsgegnerin oder deren dortigen Vertragspartnern vertrieben werden.

Zur Werbung verwendete der Antragsteller bundesweit abrufbare G...-Adword-Anzeigen. Dieser Service wird von der G... Ireland Limited (im Folgenden: G...) angeboten (vgl. Anlage EV 3). Dabei werden auf Webseiten Textanzeigen gezeigt, sofern die Webseiten (oder bei Suchanfragen auf der G...-Seite der Suchbegriff) bestimmte Keywords enthalten. Als Keyword für seine Textanzeigen benutzte der Antragsteller den Begriff „i...“.

Die Firma G... verweigerte dem Antragsteller die weitere Nutzung dieses Keywords. Zur Begründung verwies die G... Germany GmbH in einer E-Mail vom 3. November 2008 darauf, dass die Antragsgegnerin von der G... Ireland Limited bzw. deren Muttergesellschaft G... Inc. verlangt habe, Dritten die Benutzung des Zeichens „i...“ in den Textanzeigen zu verweigern (Anlage EV 3). Auf die Beschwerden verschiedener Kunden des G...-Adword-Systems habe die Antragsgegnerin allerdings einigen Anzeigenkunden die Nutzung des Zeichens „i...“ gestattet und dies jeweils G... mitgeteilt. Sobald G... eine entsprechende Genehmigung der Antragsgegnerin erhalte, schalte sie die betreffenden Anzeigekunden wieder für die Nutzung des Zeichens „i...“ frei. Für den Antragsteller läge eine entsprechende Genehmigung der Antragsgegnerin nicht vor. Ob der Antragsgegner ein autorisierter Vertriebspartner der Antragsgegnerin sei, könne G... selbst nicht überprüfen. Die G... Germany GmbH verwies den Antragsteller deswegen an die Antragsgegnerin.

Am 3. November 2008 wandte sich der Antragsteller erneut an die G... Germany GmbH (Anlage EV 4) und teilte mit, dass eine Benutzung des Zeichens auch gegen den Willen von A... zulässig sei. Am 4. November 2008 wies die G... Germany GmbH im Auftrag der G... Ireland Limited das Anliegen des Antragstellers erneut zurück und verwies den Antragsteller erneut an die Antragsgegnerin (Anlage EV 5).

Auf Anfrage teilte die Antragsgegnerin am 15. November 2008 mit, dass sie lediglich der Nutzung des Begriffs „i...“ im Text der Anzeige, nicht jedoch als Keyword zustimme (Anlage EV 7). Entsprechend wurde auch G... von ihr instruiert.

Der Antragsgegner verlangte gegenüber der Firma A... Inc. mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 und mit E-Mail vom 9. Dezember 2008 die Zustimmung zur Nutzung des Zeichens „i...“ als Keyword (Anlagen EV 12, EV 13).

Diese Zustimmung verweigerte die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 19. Dezember 2008. (vgl. Anlage EV 15).

Der Antragsteller behauptet,

dass ihm durch die Sperrung seiner Anzeigen der überwiegende Teil seiner Umsätze entgehe.

Eine Verletzung von Markenrechten liege nicht vor. Die von ihm verkauften „i...“ seien Originalgeräte, die von der Antragsgegnerin bzw. mit deren Willen innerhalb des europäischen Wirtschaftsraums erstmals in Verkehr gebracht worden seien. Die Nutzung des Zeichens „i...“ als Keyword zu verweigern, stelle eine gezielte Behinderung gem. § 4 Nr. 10 UWG dar. Außerdem sei die Einflussnahme der Antragsgegnerin auf die Firma G... eine Diskriminierung gem. § 20 Abs. 1, 2 GWB.

Am 17.12.08 beantragte der Antragsteller zunächst beim Landgericht Frankfurt/Main den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Der Vorsitzende der dort zuständigen Kammer teilte am 19.12.08 telefonisch mit, dass die Verfügung nicht erlassen werde.

Am 22.12.08 hat der Antragsteller bei dem hiesigen Landgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung gleichen Inhalts beantragt. Erst am folgenden Tag nahm er den Verfügungsantrag beim Landgericht Frankfurt/Main zurück (vgl. Anlage AG 2).

Das Landgericht Hamburg hat der Antragsgegnerin mit einem auf den 23. Dezember 2008 datierten Beschluss bei Androhung näher bestimmter Ordnungsmittel antragsgemäß verboten,

gegenüber dem Unternehmen G... Inc., ... ..., oder G... Ireland Limited, ..., geltend zu machen, dass der Antragsteller nicht dazu berechtigt wäre, die Bezeichnungen „i...“, „i ...“ oder „i...“ unter den G... Accounts Advertiser Name: ..., G... Account ID: ..., und Advertiser Name: W... P..., G... Account ID: ... im Rahmen von sog. Adword-Werbekampagnen, insbesondere als sog. Keywords, zur Bewerbung multifunktionaler Mobilfunkendgeräte, sog. i..., zu verwenden, soweit diese Mobilfunkgeräte zuvor bereits von der Antragsgegnerin oder mit deren Willen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht wurden.

Die Antragsgegnerin hat bestritten, dass der Antragsteller durch das Verbot, den Begriff „i...“ als Keyword für die G...-Adword-Anzeigen zu nutzen, in eine existenzbedrohende Situation geraten sei. Sie habe den Antragsteller nicht gezielt behindert. Sie habe die Verwendung des Zeichens „i...“ als Keyword vielmehr allgemein untersagt und in Deutschland nur ihrem exklusiven Vertriebspartner, T..., erlaubt. Damit habe sie ihre eigene Wettbewerbsposition und ihr exklusives Markenansehen schützen wollen. Es werde bestritten, dass die vom Antragsteller angebotenen „i...“ erstmals durch die Antragsgegnerin bzw. mit deren Zustimmung in den europäischen Wirtschaftsraum gelangt seien.

Ein Verfügungsgrund sei nicht gegeben. Die Dringlichkeitsvermutung bzw. das Rechtsschutzbedürfnis seien dadurch widerlegt, dass der Antragsteller sowohl beim Landgericht Frankfurt/Main als auch beim Landgericht Hamburg Anträge gestellt habe.

Mit Urteil vom 3. April 2009 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 23. Dezember bestätigt und der Antragsgegnerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 3. April 2009 abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 23. Dezember 2008 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Dezember 2008 aufrecht zu erhalten.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Verfügungsantrag, der zur Beschlussverfügung des Landgerichts führte, war nicht in prozessual zulässiger Weise gestellt worden. Die Sachurteilsvoraussetzungen für eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung liegen nicht vor, denn die Anrufung des Landgerichts Hamburg bei fortbestehender Anhängigkeit desselben Verfügungsantrags bei dem Landgericht Frankfurt a. M. ist jedenfalls wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens unheilbar unzulässig. Im Einzelnen:

1. Dem Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Hamburg stand das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit entsprechend § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO bei Betrachtung auf der rein zivilprozessualen Ebene allerdings nicht mehr entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Streitsache während der Dauer seiner Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig rechtshängig gemacht werden.

§ 261 ZPO bezieht sich nach seinem Wortlaut zwar nur auf das Klageverfahren, die Vorschrift ist aufgrund vergleichbarer Interessenlage (Prozessökonomie und Vermeidung von einander widersprechenden Entscheidungen) aber auch im einstweiligen Verfügungsverfahren anzuwenden, wobei die Rechtshängigkeit bereits mit Einreichung des Antrags bei Gericht eintreten soll (ganz h. M. vgl. nur: Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. 2009, Vor § 916, Rn. 5 und Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 9. Aufl. 2007, Kap. 55, Rn. 1 mit Nachweisen zu Literatur und Rechtsprechung). Dies hat zur Folge, dass die Anbringung des gleichen Gesuchs bei einem anderen Gericht unzulässig wird.

Hier waren am 22. und 23.Dezember 2008 inhaltsgleiche Anträge sowohl beim Landgericht Frankfurt/Main als auch beim Landgericht Hamburg anhängig.

Die Rücknahme des Antrags bei dem Landgericht Frankfurt/Main mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2008 hatte aber zur Folge, dass der Antrag entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO als nicht anhängig geworden anzusehen ist. § 269 Abs. 3 ZPO ist im einstweiligen Verfügungsverfahren entsprechend anwendbar (vgl. nur: Zöller-Greger, Rz. 1 zu § 269 ZPO) .

Nach dem Grundsatz, dass es ausreicht, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen erst zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen, ständen einer Sachentscheidung bei gleicher prozessualer Lage in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren Hindernisse nicht entgegen. Hier ist nach Aktenlage zudem davon auszugehen, dass die einseitig ergangene Beschlussverfügung von dem Vorsitzenden am 23. 12. 08 nur entworfen wurde, wie aus dem mit seiner Paraphe versehenen Formular mit Klammerung des Antrags hervorgeht und erst nach entsprechender Vorbereitung durch die Geschäftsstelle am 29.12.2008 unterschrieben, also erlassen wurde. Der Fall liegt also nicht so, dass das Hindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit bei Erlass der Verbotsverfügung prozessual noch bestanden hatte.

All dies bedeutet aber nicht, dass die gesetzliche Fiktion geeignet ist, die Verletzung von im Verfassungsrang stehenden Verfahrensgrundsätzen zu überwinden.

2. Ob die Frage der erneuten Stellung des gleichen Verfügungsantrags bei einem anderen (zuständigen) Gericht auf der einfachrechtlichen Ebene der Dringlichkeit oder des Rechtsschutzbedürfnisses abzuhandeln ist oder ob es nicht vielmehr um eine Frage der Gewährleistung eines fairen Verfahrens geht, ist seit geraumer Zeit vermehrt Gegenstand der Diskussion in Literatur und Rechtsprechung (vgl. dazu nur die vielen Nachweise bei Teplitzky „Gerichtliche Hinweise im einseitigen Verfahren zur Erwirkung einer einstweiligen Unterlassungsverfügung“ in: GRUR 2008, 34, 38 insb. bei FN 50). Dazu wird vertreten, dass für den Gläubiger keinerlei schützenswertes Interesse daran bestehe, ein zweites gleiches Verfahren mit neuen Chancen nur deswegen einzuleiten, weil das Erstgericht ihm bereits mitgeteilt habe, dass er bei ihm nicht den gewünschten Erfolg haben werde (Teplitzky, a.a.O., S. 38). Dies wird hergeleitet aus dem Grundsatz der prozessualen Chancengleichheit bzw. „Waffengleichheit“ der in der allgemeineren Formulierung der EGMR besage, „dass jeder Partei eine vernünftige Möglichkeit eingeräumt werden muss, ihren Fall vor Gericht unter Bedingungen zu präsentieren, die für diese Partei keinen substanziellen Nachteil im Verhältnis zum Prozessgegner bedeute“ (siehe dazu nochmals Teplitzky a.a.O., S. 36). Die auf der Hand liegende eklatante Verletzung des Gebots einer fairen Gewährung gleicher Chancen liege darin, das dem Gläubiger Gelegenheit geboten werde, statt der Durchführung des Verfahrens vor dem angerufenen Gericht, dessen Bedenken ihm – und nur ihm – bekannt gegeben worden seien, eine neue Chance bei einem anderen Gericht zu suchen, die er ohne den Hinweis des ersten Gerichts nicht in Anspruch genommen hätte. Ein schützenswertes Interesse an einer solchen Verdoppelung der Chancen einer Partei unter Hintanstellung des Interesses des Gegners, der beim Erstgericht nach dessen Auffassung nicht oder zumindest nicht ohne mündliche Verhandlung unterlegen gewesen wäre, sei zu verneinen, so dass die angegriffene Partei bei richtiger Beurteilung auch im zweiten Verfahren obsiegen müsse (Teplitzky a.a.O. ,S. 38).

Dem ist jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall zuzustimmen. Der Mangel des Verfahrens, der hier schon darin liegen könnte, dass die Antragsgegnerin über den erfolglosen Versuch des Vorgehens in Frankfurt zunächst nicht unterrichtet wurde und der auf jeden Fall darin liegt, dass trotz fortbestehender anderweitiger Rechtshängigkeit in Hamburg vorgegangen wurde, kann hier auch nicht durch eine gleichsam nachgeholte Gewährung rechtlichen Gehörs ausgeräumt werden. Der Antragsteller hat in Hamburg eine Unterlassungsverfügung erwirkt, auf die er prozessual keinen Anspruch hatte. Denn, wenn er seiner prozessualen Wahrheitspflicht genügend, in Hamburg mitgeteilt hätte, dass der Antrag zugleich auch in Frankfurt anhängig ist, hätte er hier nur einen zurückweisenden Beschluss mit der aus einem einzigen Satz bestehenden Begründung der anderweitigen Rechtshängigkeit erhalten können. Anders als im ordentlichen Hauptsacheverfahren, in dem der Gegner auf prozesssteuernde Hinweise des Gerichts nach § 139 ZPO ebenso wie die angesprochene Partei reagieren kann, weil ihm der gerichtliche Hinweis zeitgleich mitgeteilt wird, und anders, als in denjenigen Konstellationen des Eilverfahrens, in denen die Verfahrensordnung den Gegner bewusst auf die erst nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs verweist, ist hier eine prozessuale Situation entstanden, in der die Wiederherstellung prozessualer Chancengleichheit nur dazu führen kann, den zu Unrecht ergangenen Titel wieder aufzuheben und den prozessual unzulässig gewesenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Jedenfalls in der hier zu entscheidenden Konstellation erweist sich der von Teplitzky in dem mehrfach zitierten Aufsatz stringent verfolgte Gedanke als wahr, dass nämlich dann, wenn in einem Rechtsstaat ausnahmsweise unter Vernachlässigung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Partei entschieden werden darf, auch nur solche Maßnahmen ergriffen werden dürfen, die vom Gesetz ausdrücklich als verfahrensmäßig vorgesehen sind und Hinweise, die substanzielle Nachteile im Verhältnis zum Prozessgegner mit sich bringen können, diesem zeitgleich oder jedenfalls zeitnah mitgeteilt werden müssen (Teplitzky a.a.O., S. 38).

Mit dieser Entscheidung ist aber nicht gesagt, dass der Senat von seiner im Urteil vom 7. Februar 2008 in der Sache 3 U 156/07 vertretenen Auffassung, nach der die erneute Einreichung eines Verfügungsantrags in nicht dringlichkeitsschädlicher Zeit nach vorheriger Rücknahme des Verfügungsantrags bei dem zunächst angerufenen Gericht als nicht zu beanstanden beurteilt wurde, abrücken wird. Jedenfalls die erneute Beantragung einer einstweiligen Verfügung während der noch gegebenen Rechtshängigkeit der Sache bei einem anderen Gericht ist aus den dargelegten Gründen als unheilbarer Mangel des Verfahrens zu beurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.