Achtung: Notfall! - Blütenbäder und Bonbons auch für den wettbewerbsrechtlichen Notfall?

Urteil vom KG Berlin

Entscheidungsdatum: 25.09.2009
Aktenzeichen: 5 U 70/08

Leitsätze

1. Die Werbeaussage „Original Notfall Produkte nach Dr. B.“ rufen beim angesprochenen Verkehrskreis die Vorstellung nach „Hilfe und Linderung in Notfällen unterschiedlichster Bedeutung und Intensität“ hervor.
2. Eine solche Vermarktungsstrategie für die sogenannten „Notfall-Bonbons“ führt den Verbraucher i.S. des § 11 I Nr. 2 LFGB in die Irre.
3. Die Bonbons entfalten „unstreitig keine gesundheitsspezifische Wirkung“.

Tenor

1. Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 22. Januar 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin - 16 O 726/07 - wie folgt zu Ziff.1 S.2 aufgehoben:

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,--EUR, ersatzweise Ordnungshaft,

oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern,

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr für die Mittel

"Original Notfall-Bonbons ® nach Dr. B."

und/oder

"Original Notfall Blütenbad nach Dr. B."

zu werben:

"Original Notfall Produkte nach Dr. B.".

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

Tatbestand

-

Gründe

I.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verband, der satzungsgemäß die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder wahrnimmt.

Die Antragsgegnerin bewarb in dem Prospekt "N G " vom 7. September 2007 die von der Streithelferin hergestellten Produkte "Original Notfall Blütenbad nach Dr. B." und "Original Notfall Bonbons nach Dr. B." mit der nachfolgend wiedergegebenen Werbeanzeige:

.......................

Der Antragsteller beantragte vor dem Landgericht gegen die Antragsgegnerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung u.a. mit dem Ziel, dass der Antragsgegnerin untersagt werden solle, für die beiden beworbenen Produkte mit der Aussage "Original Notfall Produkte nach Dr. B." zu werben.

Die beantragte einstweilige Verfügung wurde am 18. Oktober 2007 vom Landgericht erlassen. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin wurde mit dem am 22. Januar 2008 verkündeten Urteil die einstweilige Verfügung insoweit teilweise aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen, als der Antragstellerin untersagt worden war, für die beiden beworbenen Produkte mit der Aussage zu werben, es handele sich um "Original Notfall Produkte nach Dr. B.".

Die Streithelferin war mit Schriftsatz vom 6. November 2007 dem Verfahren auf Seiten der Antragsgegnerin beigetreten.

Auf das Urteil wird auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien verwiesen.

Gegen das am 22. Januar 2008 zugestellte Urteil hat der Antragsteller am 16. April 2008 Berufung eingelegt und diese am gleichen Tag begründet.

Mit der Berufung verfolgt der Antragsteller sein Unterlassungsbegehren aus der ersten Instanz weiter. Er bezieht sich auf den erstinstanzlichen Vortrag und vertieft diesen. Die Werbeaussage der Antragsgegnerin sei irreführend, da sie von den angesprochenen Verkehrskreisen ernst genommen werde und sich diese von den Produkten Hilfe und Linderung in Notfällen unterschiedlichster Bedeutung und Intensität versprächen. Dieser Eindruck verstärke sich durch den hohen Preis der Produkte und den Hinweis auf den Arzt Dr. B.. Der Vortrag des Antragstellers, dass die Produkte eine Wirkung im Notfall, insbesondere in gesundheitlichen Notlagen, nicht entfalten würden, ist von der Antragsgegnerin nicht bestritten worden.

Der Antragssteller beantragt,

wie erkannt zu entscheiden.

Die Antragsgegnerin und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlage verwiesen.

II.

Die gemäß § 511 ff ZPO zulässige Berufung ist begründet.

1.

Zwar rechtfertigt sich der Unterlassungsanspruch nicht aus § 8 Abs.1, § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG). Es handelt sich bei den beworbenen Produkten (Bonbons und Blütenbad) weder um ein Arzneimittel nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG i.V. mit § 2 AMG noch um ein Medizinprodukt nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG i.V. mit § 3 MPG. Hinsichtlich der Arzneimitteleigenschaft wird auf die Ausführungen des OLG Hamburg zu den "Notfalltropfen mit Blütenessenzen nach der Original-Methode von Dr. B." Bezug genommen (LMuR 2008, 128, RdNr. 40 ff in juris), denen sich der Senat anschließt. Schließlich sind die Produkte auch keine Mittel im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, die nach ihrer Bewerbung der Erkennung, Beseitigung oder Linderung der von Krankheitszustände dienen sollen.

2.

Der Unterlassungsanspruch des Antragstellers folgt jedoch aus § 8 Abs.1, § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 11 Lebensmittel – und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) hinsichtlich der beworbenen Bonbons und aus § 27 LFGB bezüglich des Blütenbades.

a)

Nach § 11 Abs.1 Nr. 2 LFGB ist es untersagt, Lebensmitteln Wirkungen beizulegen, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind.

Dass mit der streitgegenständlichen Werbung für Bonbons als Lebensmittel geworben wird, hat das Landgericht zutreffend im angegriffenen Urteil dargelegt. Einwendungen hiergegen wurden in der Berufungsinstanz nicht erhoben.

Durch die Werbeaussage "Original Notfall Produkte nach Dr. B." für die Bonbons suggeriert die Antragsgegnerin irreführend i.S. des § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB den angesprochenen Verkehrskreisen, die über keine näheren Informationen zu den Notfallprodukten der Streithelferin verfügen, dass der Verzehr der Bonbons bei gesundheitlichen Notfällen helfen würde. Die Sichtweise der Verbraucher vermag der Senat aus eigener Anschauung zu beurteilen, weil seine Mitglieder den angesprochenen Verkehrskreisen angehören. Die Werbeaussage ist irreführend, weil die streitgegenständlichen Bonbons unstreitig keine gesundheitsspezifischen Wirkungen entfalten.

Entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin kann die Werbeaussage nicht als nichtssagende Anpreisung angesehen werden, die dem Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB nicht unterfiele (vgl. Meyer in: Meyer/Streinz, LFGB, § 11 RdNr.107, 108). Richtig ist, dass der Begriff Notfall in vielfältiger Weise verstanden werden kann und auch für den überraschenden Eintritt unangenehmer Ereignisse wie etwa eine Autopanne, einen Computerabsturz oder den Verlust von Schlüssel und Portemonnaie Verwendung findet. Gleichwohl stellt sich der Verbraucher nicht vor, dass er durch den Verzehr eines Notfall-Bonbons eine derartige Notsituation abwenden oder beheben könne. Vielmehr bringt der Verbraucher die Einnahme eines Bonbons für den Notfall in Zusammenhang mit seiner gesundheitlichen Verfassung, die in Notsituationen oftmals von Stress-, Schock- oder Angstzuständen geprägt ist.

Der gesundheitliche Bezug der Bewerbung als Notfall-Produkt kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, dass mit dieser Bewerbung nicht die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten versprochen wird (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB) . Denn der Begriff der Gesundheit hat einen weitergehenden Bedeutungsgehalt als die bloße Abwesenheit von Krankheiten. So kann man von Ereignissen wie etwa einer Trennung, einer Kündigung oder dem Todesfall einer nahestehenden Person "mitgenommen" und in seiner Gesundheit angegriffen sein, ohne dass bereits ein Krankheitszustand vorliegen muss.

Der Auffassung des Landgerichts, der Verbraucher wisse, dass ein Bonbon als Süßigkeit, sofern ihm überhaupt eine therapeutische Wirkung zukäme, jedenfalls bei "echten" medizinischen Notfällen nicht helfen könne, kann dabei durchaus beigepflichtet werden (so auch LG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.09.2006 - 2/03 O 622/05 -, Abdruck Anlage 8 Seite 11). Allerdings verengt das Landgericht den Begriffsinhalt eines Notfalls im Verständnis der angesprochenen Verbraucherkreise auf den Bereich akuter Krankheitszustände, die eine ärztliche Notfallbehandlung erforderlich machen. Nach der Auffassung des Senats, die mit den übereinstimmenden Darstellungen beider Parteien zum Verbraucherverständnis des Begriffs Notfall konform geht, wird der Begriff indes weitgreifender verstanden und umfasst auch Notsituationen allgemeiner Art, in denen die Wirkungslosigkeit eines Bonbons nicht von vornherein auf der Hand liegt. Dass Bonbons gleich welcher Art im Verständnis der Verbraucher grundsätzlich keine gesundheitsbezogenen Wirkungen entfalten könnten, wird schon durch die Existenz von Hustenbonbons widerlegt.

Die von der Antragsgegnerin angeführte und bereits oben zitierte Entscheidung des OLG Hamburg (LMUR 2008, 128 ff) steht der hier getroffenen Entscheidung nicht entgegen. Denn in dem vom OLG Hamburg entschiedenen Fall ging es im Wesentlichen um die Frage, ob es sich bei den dort streitgegenständlichen Notfall -Tropfen um ein Produkt handelt, welches der arzneimittelrechtlichen Zulassung oder Registrierung bedarf. Die Frage, ob die Verwendung des Notfall-Begriffes aus Verbrauchersicht eine unzutreffende Wirkaussage im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 LBGB enthält, hatte das OLG Hamburg nicht zu prüfen.

Soweit die Antragsgegnerin argumentiert, dass die werbende Verwendung des Begriffes Notfall u.a. in Gestalt von "SOS" und "First Aid" derart verbreitet sei, dass sich die ursprüngliche Bedeutung des Begriffes weitgehend verloren habe und der Verbraucher von derart beworbenen Produkten für einen Notfall keinerlei Nützlichkeit erwarte, vermag der Senat dieser Sichtweise nicht beizupflichten. So wie der Verbraucher bei einem "SOS-Produkt für trockene Hände" (Anlage B 10) erwartet, dass mit der Anwendung des Produkts die Hautfeuchtigkeit schnell normalisiert werden kann, erwartet er bei der Einnahme eines Notfall-Bonbons gesundheitliche Wirkungen, namentlich in Gestalt einer Verbesserung seiner psychischen Verfassung in Druck- oder Belastungssituationen.

Die Annahme eines gesundheitlichen Bezugs der Notfall-Bonbons wird im Übrigen dadurch bestärkt, dass für die Bonbons mit dem Zusatz "nach Dr. B." geworben wird. Denn der Verbraucher nimmt an, dass es ein Arzt war, der eine Rezeptur für Bonbons entwickelt hat, die in einem Notfall helfen sollen. Dies unterscheidet die vorliegende Werbeaussage von den seitens der Antragsgegnerin genannten Beispielen. So entwickeln die Verbraucher bei der Werbung für Lebensmittel wie Backmischungen mit der Bezeichnung "Dr. Oe" regelmäßig nicht die Vorstellung, dass ein Zusammenhang zwischen dem Produkt und der Gesundheit bzw. einem Arzt Dr. Oe bestehe. Entsprechendes gilt für Malzbonbons/Fruchtgummis nach "Dr. C. So" oder für Müsli nach Dr. Bi.

Darauf, ob der Verkaufspreis die Irreführung hinsichtlich der gesundheitlichen Wirkung der Notfall-Bonbons bestärkt oder nicht, kommt es nach alledem nicht mehr an.

2.

Entsprechendes gilt für die Bewerbung des Produkts "Original Notfall-Blütenbades nach Dr. B.", die den Irreführungstatbestand des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LFGB erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist es verboten, kosmetischen Mitteln in der Werbung Wirkungen beizulegen, die diesen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind.

Dass es sich bei dem Badezusatz um ein kosmetisches Mittel i.S. von § 2 Abs. 5 LFGB handelt, wird von der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz nicht in Zweifel gezogen.

Entsprechend den Ausführungen zu den Notfall-Bonbons gehen die angesprochenen Verkehrskreise bei dem als Notfallprodukt beworbenen Blütenbad irrig davon aus, dass die äußere Anwendung eines solchen Bades in Notsituationen allgemeiner Art gesundheitliche Wirkungen entfaltet, insbesondere dergestalt, dass es bei den mit Notlagen typischerweise einhergehenden psychischen Belastungssituationen Entspannung und Linderung verschafft. Dass Badezusätze geeignet sein können, zu einer Verbesserung der gesundheitlichen Verfassung beizutragen, zeigt bereits das Erkältungsbad.

3.

§ 11 Abs. 1 LFGB sowie § 27 Abs. 1 LFGB sind dazu bestimmt, im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG das Marktverhalten der Wettbewerber zu regeln (Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl. § 4 RdNr. 11.136). Daneben begründet die irreführende Werbung für die Bonbons und das Blütenbad auch einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, § 3, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG ( vgl. Bornkamm, aaO. § 5 RdNr. 1.73).

4.

Schließlich ergibt sich der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Werbeaussage für die Bonbons auch aus § 8 Abs. 1 Nr. 1, § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 10 Abs. 1 der EG-Verordnung Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel.

Nach Art. 10 Abs. 1 der VO sind gesundheitsbezogene Angaben bei Lebensmitteln verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen des Kapitels II der Vorordnung sowie den speziellen Anordnungen des IV. Kapitels entsprechen. Die Bewerbung mit "Original Notfall Produkte nach Dr. B." genügt bereits nicht den Anforderungen des II. Kapitels:

Die Werbeangabe stellt eine Angabe im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 Nr. 1 der VO dar. Denn es handelt sich um eine Aussage, die suggeriert oder mittelbar zum Ausdruck bringt, dass das beworbene Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt - hier die Eigenschaft, in einem Notfall Wirkungen zu entfalten. Diese Angabe ist auch im Sinne von Artikel 2 Abs. 5 der VO gesundheitsbezogen, weil in der Werbung zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen dem Lebensmittel und der Gesundheit besteht. Hinsichtlich des Bestehens eines solchen Zusammenhanges im vorliegenden Fall wird auf die Ausführungen unter oben 2. Bezug genommen. Mit der streitgegenständlichen Werbeaussage verstößt die Antragsgegnerin gegen Artikel 3 zweiter Absatz lit. a) der VO. Dort ist bestimmt, dass gesundheitsbezogene Aussagen nicht irreführend sein dürfen, was hier der Fall ist.

Da die Antragsgegnerin mit ihrer Werbeaussage bereits nicht den Anforderungen des Kapitels II der VO genügt, kommt es nicht darauf an, ob die speziellen Anforderungen des Kaptitel III der Verordnung und damit auch des Art. 10 Abs.3 der VO erfüllt sind.

Die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 der VO steht einer Anwendung der vorgenannten Bestimmungen auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Denn gesundheitsbezogene Angaben dürfen ab Inkrafttreten der Verordnung zum 1. Juli unabhängig vom Vorliegen der erst noch zu erstellenden Liste gemäß Art. 13 Abs.3 der VO nur dann verwendet werden, wenn sie den Angaben der Verordnung und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen (vgl. auch OLG Nürnberg, MD 2009, 87). Dies ist vorliegend nicht der Fall, wobei Art. 10 der VO als produktbezogene Werbebeschränkung zugleich als gesetzliche Vorschrift i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu qualifizieren ist (vgl. auch OLG Nürnberg, aaO.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91, 101 Abs. 1 ZPO.