Vorlage- und Beweispflicht bei bestehender Drittunterwerfung

Urteil vom LG Marburg

Entscheidungsdatum: 15.02.2007
Aktenzeichen: 4 O 86/06

Leitsätze

Wird im Falle einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung mit dem Wegfall der Wiederholungsgefahr wegen einer Drittunterwerfung argumentiert, so besteht neben der Pflicht zur Vorlage der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung auch die Beweispflicht hinsichtlich des fristgerechten Zugangs beim Anmahnenden der via Post übersandten Unterlassungserklärung.

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten nach Klageänderung um die Frage, ob sich der Rechtsstreit auf die ursprünglich erhobene wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage in der Hauptsache erledigt hat.

Der verbandsklagebefugte Kläger mahnte den Beklagten, der in M die "..." betreibt, wegen einer von diesem im September 2006 verteilten Werbebroschüre, in der der Beklagte im Rahmen der Bewerbung apothekenpflichtiger Arzneimittel einen Gutschein "Kauf Zwei, nimm Drei" vorhielt, im Hinblick auf das Zuwendungsverbot nach § 7 Heilmittelwerbegesetz unter dem 9.10.2006 ab. Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 12.10.2006 mit, dass er die ihm mit der Abmahnung durch den Kläger vorgelegte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht unterzeichnen wolle, da er eine solche bereits einem Mitbewerber am Markt (...) unterzeichnen musste. Zugleich verwies er darauf, dass er sich vom 12. – 29.10.2006 in Urlaub befinde und eventuelle Fragen erst anschließend beantworten könne. Der Kläger forderte ihn daraufhin mit Fax – Schreiben vom 13.10.2006 auf, ihm bis zum 18.10.2006 die Abmahnung des Mitbewerbers und die diesem gegenüber abgegebene Unterlassungserklärung zu überlassen. Daraufhin wies der Vertreter des Beklagten, der Zeuge ... den Kläger mit per Fax und postalische übersandten Schreiben vom 13.10.2006 darauf hin, dass sich der Beklagte im Urlaub in der Türkei befinde und erst nach seiner Rückkehr dem Wunsch der Klägers entsprechen könne.

Mit der dem Beklagten am 7.12.2006 zugestellten Klage vom 29.11.2006 hat der Kläger beantragt, dem Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, Kunden für den Fall des Erwerbs zweier gleicher Packungen apothekenpflichtiger Arzneimittel die kostenlose Überlassung einer dritten Packung dieses Arzneimittels anzukündigen und/oder Kunden beim Kauf zweier gleicher Packungen apothekenpflichtiger Arzneimittel tatsächlich kostenfrei eine dritte Packung dieses Arzneimittels zu überlassen, sowie den Beklagten zu verurteilen, an ihn 189,00 Euro zuzüglich Zinsen an Abmahnkosten zu zahlen. Mit seiner Klageerwiderung vom 18.12.2006 hat der Beklagte sein Schreiben vom 30.10.2006 an den Kläger nebst diesem beigefügten Ablichtungen einer Abmahnung des Mitbewerbers ... und einer Unterlassungserklärung des Beklagten vom 28.9.2006 vorgelegt.

Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 15.1.2007 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und behauptet, das Schreiben des Beklagten vom 30.10.2006 sei ihm erst mit Zugang der Klageerwiderung vom 18.12.2006 bekannt gemacht worden. Zuvor sei es bei ihm zu keinem Zeitpunkt eingegangen. Demgemäß sei eine Wiederholungsgefahr bezüglich des abgemahnten Wettbewerbsverstoßes erst mit Zugang der Klageerwiderung am 22.12.2006 entfallen, weil erst zu diesem Zeitpunkt die von dem Beklagten geschuldete Aufklärung erfolgt sei.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Erst ist der Auffassung, dem Kläger habe schon bei Klageerhebung das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Er habe sein Schreiben vom 30.10.2006 unmittelbar nach seiner mitgeteilten Rückkehr aus dem Urlaub durch den Zeugen ... zur Post gegeben. Er habe danach darauf vertrauen dürfen, dass dieses Schreiben innerhalb normaler Postlaufzeiten den Kläger erreiche, und sei nicht dafür verantwortlich, wenn dieses bei dem Kläger hausintern verloren gehe. Zumindest habe der Kläger vor Klageerhebung nochmals mit ihm in Kontakt treten müssen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Klageschrift vom 29.11.2006 nebst Anlagen (Bl. 1-12 d. A.), die Klageerwiderung vom 18.12.2006 nebst Anlagen (Bl. 15-20 d. A.), die Klageänderungsschrift vom 15.1.2007 (Bl. 25-26 d. A.) und den Schriftsatz des Beklagten vom 23.1.2007 (Bl. 32-35 d. A.) verwiesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben über die Absendung des Schreibens vom 30.10.2006 an den Kläger durch Vernehmung des Zeugen ... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vom 15.2.2007 (Bl. 48-49 d. A.) verwiesen.

Gründe

Die Klage ist mit dem zulässig auf Erledigungsfeststellung geänderten Antrag begründet.

Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass die der Abmahnung des Klägers zugrunde liegende Werbung des Beklagten gegen das Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 Nr. 2 Heilmittelwerbegesetz verstieß, weil der Beklagte unter dem Schlagwort "Kauf 2 nimm 3" beim Kauf von zwei gleichen Produkten eine dritte Packung gratis versprach und davon lediglich verschreibungspflichtige Präparate ausnahm. Nach der genannten gesetzlichen Grundlage ist es aber auch nicht zulässig, nicht verschreibungspflichtige aber apothekenpflichtige Arzneimittel als Naturalrabatt gratis abzugeben. Es ist ferner unstreitig, dass sich der Beklagte vor Zugang der Abmahnung des Klägers bereits einem Mitbewerber am Markt gegenüber durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung verpflichtet hatte, eine derartig unzulässige Werbung künftig zu unterlassen. Letztlich stehen auch die höchstrichterlich geklärten Pflichten des wiederholt abgemahnten wettbewerbsrechtlichen Störers zwischen den Parteien außer Streit. Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass die durch eine wettbewerbliche Verletzungshandlung veranlasste Abmahnung das zwischen den Beteiligten bestehende gesetzliche Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung konkretisiert und dass der Verletzer im Rahmen dieses Verhältnisses nach Treu und Glauben verpflichtet ist, den Abmahnenden aufzuklären, wenn er wegen derselben Verletzungshandlung bereits eine Unterwerfungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben hat. Dabei ist ihm die Mitteilung der Unterwerfung, ihres Adressaten und ihres wesentlichen Inhalts, insbesondere Art und Umfang der zu unterlassenden Handlung und die Höhe einer im Falle der Zuwiderhandlung versprochenen Vertragstrafe, binnen einer ihm gesetzten oder, falls diese unangemessen kurz ist, binnen angemessener Frist zuzumuten. Diese Verpflichtung besteht nicht nur gegenüber einem Mitbewerber am Markt sondern auch gegenüber den aus eigenem Recht nach dem UWG klagebefugten Verbänden (BGH, MDR 1987, 24; GRUR 1988, 716 f., WRP 1990, 670, OLG Frankfurt/M, WRP 1989, 391; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 25. Aufl., § 12, Rdnr. 1.166-168, 1.176, 1.65; Fezer/Büscher, UWG, § 8, Rdnr. 72 jeweils m. w. N.). Dieser Verpflichtung ist der Beklagte mit seinem Schreiben vom 12.10.2006 nicht hinreichend nachgekommen, weil er mit ihm allenfalls mittelbar den Adressaten seiner früheren strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 28.9.2006 benannt hat, den Inhalt seiner Unterlassungserklärung und die Höhe einer von ihm bei schuldhafter Zuwiderhandlung versprochenen Vertragsstrafe dagegen dem Kläger nicht mitgeteilt hat. Dagegen werden die erforderlichen und von dem Beklagten dem Kläger gegenüber geschuldeten Informationen durch das mit der Klageerwiderung vorgelegte, auf den 30.10.2006 datierte Schreiben des Beklagten nebst seinen Anlagen mitgeteilt. Da der Kläger davon unbestritten Kenntnis erlangte, als ihm die Klageerwiderung des Beklagten vom 18.12.2006, der dieses Schreiben nebst seinen Anlagen beigefügt war, zuging, war er verpflichtet, seinen ursprünglichen auf Unterlassung zielenden Klageantrag dahin zu ändern, dass er auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits antrug, weil nunmehr die von dem Beklagten geschuldete Aufklärung erfolgt war und damit von einem Wegfall der durch die Erstbegehung indizierten Wiederholungsgefahr auszugehen ist. Dieser Verpflichtung ist der Kläger durch seine Klageänderungsschrift vom 15.1.2007, die dem Beklagten am 19.1.2007 zugestellt worden ist, ohne Verursachung in der Zwischenzeit etwa entstandener Kosten nachgekommen. Bei dieser Sachlage wäre die Klage entsprechend dem Antrag des Beklagten nur dann abzuweisen, wenn dem Kläger diese Informationen, wie der Beklagte behauptet, schon vor Erhebung seiner Klage vom 29.11.2006 bekannt gewesen wären. Die Kammer hat daher die bisher – soweit ersichtlich – von der Rechtsprechung nicht geklärte Fragestellung, wen das sog. Übermittlungsrisiko in einem Fall wie dem hier vorliegenden trifft, zu beantworten. Denn hätte der Kläger das von dem Beklagten mit der Klageerwiderung vorgelegte Schreiben vom 30.10.2006 nebst seinen Anlagen vor Klageerhebung zur Kenntnis erhalten, hätte ihm das Rechtsschutzbedürfnis für die von ihm erhobene Klage gefehlt. Dem steht nicht entgegen, dass es erst nach Ablauf der dem Beklagten durch den Kläger mit Schreiben vom 13.10.2006 gesetzten Frist bis zum 18.10.2006 datiert worden ist. Denn der Beklagte hatte bereits in seinem Schreiben vom 12.10.2006 darauf hingewiesen, dass er sich bis zum 29.10.2006 in Urlaub befände. Nach Erhalt des Schreibens des Klägers vom 13.10.2006 hat zudem der Vertreter des Beklagten, der Zeuge ..., mit dem dem Kläger unstrittig jedenfalls per Fax und brieflich übermittelten Schreiben vom gleichen Tag und zugleich möglicherweise auch noch telefonisch nochmals auf diesen Umstand hingewiesen und um Fristverlängerung bis zur Rückkehr des Beklagten gebeten. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass der Beklagte noch binnen angemessener Frist der Aufforderung des Klägers nachgekommen wäre, wenn diesen sein auf den 30.10.2006 datiertes Schreiben nebst Anlagen im Rahmen der üblichen Postlaufzeit erreicht hätte. Dies bestreitet der Kläger indes mit seiner Behauptung, ein Schreiben des Beklagten vom 30.10.2006 sei bei ihm (vor Zugang der Klageerwiderung) niemals eingegangen, hingegen behauptet der Kläger nicht, wie der Beklagte mutmaßt, das Schreiben vom 30.10.2006 sei zuvor im Hause des Klägers verloren gegangen und/oder habe den oder die zuständige(n) Sachbearbeiter(-in) nicht erreicht.

Für die Verschaffung der von dem Kläger hier zu beanspruchenden Informationen ist der Beklagte als wettbewerblicher Störer beweispflichtig (vgl. grds. Baumbach-Hefermehl/Bornkamm, a. a. O. Rdnr. 1.66 m. w. N.). Zwar gilt nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum anderes bei der Frage des Zugangs der Abmahnung. Hier soll nicht der abmahnende Gläubiger sondern der abgemahnte Schuldner das Risiko dafür tragen, dass die Abmahnung etwa auf den Postweg verloren geht (OLG Frankfurt/M., GRUR 1980, 186; GRUR 1985, 240; Kammer, Anerkenntnisurteil vom 13.6.2003 – 4 O 23/03 jeweils m. w. N.; zum Meinungsstand, Baumbach-Hefermehl/Bornkamm, a. a. O: Rdnr. 1.31 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Diese von der üblichen Darlegungs- und Beweislastregelung beim Zugang von Willenserklärungen abweichende Auffassung beruht allerdings auf dem Gesichtspunkt, dass es sich bei der Abmahnung letztlich um eine Art Wohltat für den den Wettbewerb störenden Schuldner handelt, der auf diese Weise Gelegenheit erhält, die von ihm durch eine unlautere Wettbewerbshandlung veranlasste Angelegenheit kostengünstig beizulegen. Das Verlangen eines Nachweises des Zugangs der Abmahnung würde es dem Wettbewerbsverletzer dagegen erlauben, die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung oder die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens hinauszuschieben, um sein unlauteres Verhalten möglichst lange fortsetzen zu können. Diese Auffassung kann auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Vorliegend geht es zum einen nicht um den Zugang einer Willenserklärung im Sinne von § 130 BGB, sondern um die Erfüllung einer schuldrechtlichen Informationspflicht, für deren Entstehen im übrigen nicht der Abmahnende sondern der wettbewerbliche Störer, hier der Beklagte, verantwortlich ist, dem deshalb auch keine Wohltat im vorgenannten Sinn zu gewähren ist.

Den nach allem dem Beklagten obliegenden Nachweis, dem Kläger die geschuldeten Informationen verschafft zu haben, hat er auch unter Berücksichtigung der Bekundungen des von der Kammer gehörten Zeugen ... sowie der vorliegenden Umstände des Einzelfalles nicht in der erforderlichen Weise führen können. Zwar ist aufgrund der Angaben des Zeugen ... davon auszugehen, dass dieser das Schreiben des Beklagten vom 30.10.2006 als einfachen Brief bei der Postagentur im ... in M abgegeben hat, ohne dass schon dort in seinem Beisein etwa die Frankierung des Briefes oder andere Äußerlichkeiten bemängelt worden sind. Der Zeuge hat nämlich schlüssig erläutert, dass er einen an den Kläger adressierten Brief des Beklagten neben weiteren Postsendungen dort abgegeben hat und er hat auch nachvollziehbar erklären können, warum er sich an diesen Vorgang noch erinnern kann. Es sind ferner keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass es sich bei dem von dem Zeugen erwähnten Schreiben um ein solches in einer anderen Angelegenheit zwischen dem Kläger und dem Beklagten gehandelt haben könnte. Indes reicht allein die Aufgabe dieses Schreibens als einfacher Brief zur Post nicht aus, um die Erfüllung der dem Beklagten obliegenden Informationsverschaffungspflicht nachzuweisen. Es entspricht bei der Frage des Zugangs von Willenserklärungen (§ 130 BGB) der einhelligen Auffassung, dass kein Anscheinsbeweis für Postsendungen dahin besteht, dass eine zur Post gegebene Sendung, hier ein einfacher Brief, den Empfänger auch erreicht (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Auflage, § 130, Rdnr. 21 m. w. N.). Auch aus schuldrechtlicher Sicht können keine anderen Schlußfolgerungen gezogen werden. Bei der dem Beklagten obliegenden Informationsverschaffungspflicht kann es sich nur um eine Bringschuld, also um eine am Ort des Klägers zu erfüllende Verpflichtung handeln. Danach oblag es aber entgegen der Auffassung des Beklagten nicht dem Kläger, bei dem Beklagten zwecks Erfüllung dieser Verpflichtung nachzufragen bzw. ihn daran zu erinnern. Der Kläger hatte dem Beklagten mit der Abmahnung sowie mit seinem weiteren Schreiben vom 13.10.2006 unmißverständlich und rechtlich zutreffend verdeutlicht, dass er ein gerichtliches Verfahren einleiten werde, wenn der Beklagte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt oder wenn er die an deren Stelle erforderlichen Informationen über eine etwa bereits erfolgte anderweitige strafbewehrte Unterlassungserklärung des Beklagten nicht erhält. Von daher durfte der Beklagte nicht, wie in seinem Schreiben vom 30.10.2006 erwähnt, schlicht davon ausgehen, dass die Sachlage erledigt sei, wenn er nichts mehr von dem Kläger hört, weil er nicht sicher sein durfte, dass der Kläger von seinem Schreiben vom 30.10.2006 nebst den diesem beigefügten Anlagen Kenntnis erhält, zumal der Beklagte, wenn auch berechtigt, auch die vom Kläger gesetzte Frist für den Erhalt der Informationen nicht eingehalten hatte. Der Kläger hatte zudem in seinen Schreiben sein Aktenzeichen, die zuständige Sachbearbeiterin seiner Geschäftsführung (Rechtsanwältin ..., deren telefonische Durchwahl sowie auch seine Telefaxnummer angegeben, so das es für den Beklagten, wie dies von dem Zeugen ... während seiner Urlaubsabwesenheit in der von ihm angegebenen Weise auch praktiziert worden ist, ohne weiteres möglich war, in einfacher Weise bei dem Kläger Rückfrage zu halten, ob sein Schreiben vom 30.10.2006 dort eingegangen sei und ob damit auch für diesen die Angelegenheit erledigt sei, wenn er nicht schon aufgrund der von ihm gewählten Übermittlung der von ihm geschuldeten Informationen sicher sein durfte, das diese bei dem Kläger angekommen sind.

Da der Beklagte nach allem in vorliegendem Rechtsstreit unterlegen ist, hat er dessen Kosten zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO) . Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.