von RA Phil Salewski

Ausgedampft – oder doch nicht? Die Rechtslage beim Verkauf von E-Zigaretten und Liquids

News vom 01.03.2016, 20:15 Uhr | 11 Kommentare 

Die Eindämmung des Tabakkonsums sowie die Gefahrensensibilisierung in Bezug auf das Rauchen sind bereits seit Jahrzehnten Gegenstand nationaler und europäischer gesetzgeberischer Bestrebungen. Neue, den Tabakmarkt revolutionierende Entwicklungen wie die E-Zigarette mit ihren dazugehörigen Liquids zwingen hierbei allerdings zur Anpassung und Ausdehnung bestehender Regularien und zur verbraucherschutzorientierten Justierung der Rechtslage. Händler, die mit dem Verkauf von elektronischen Zigaretten und Füllflüssigkeiten befasst sind, sehen sich so derzeit nicht nur geplanten extensiven Gesetzesänderungen gegenüber, sondern werden gleichzeitig durch eine Einschaltung der Judikative verunsichert, die jüngst in der strafrechtlichen Sanktionierung des Verkaufs nikotinhaltiger Liquids durch den BGH ihren Höhepunkt fand. Eine differenzierte Darstellung des derzeitigen und zukünftigen rechtlichen Status Quo soll im Folgenden dazu beitragen, dass sich der um die Zulässigkeit des E-Zigarren-Handels erzeugte Rauch wieder verzieht.

A. Überblick: die E-Zigaretten und das Tabakrecht

Das derzeit geltende deutsche Tabakrecht unterwirft auf Grundlage des vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG) und der korrespondierenden Tabakverordnung (TabakV) sämtliche Tabakerzeugnisse und vergleichbare Produkte restriktiven Verkaufs-, Werbe- und Kennzeichnungsbestimmungen und stellt zudem hohe Anforderungen an die jeweilige inhaltliche Zusammensetzung auf. Obwohl das ursprünglich bereits im Jahre 1974 erlassene Gesetz und die anknüpfende Tabakverordnung aus dem Jahr 1977 auf Grundlage späterer europäischer Richtlinien und festgestellter Änderungen des Konsumverhaltens der Verbraucher diverse Male modifiziert wurden und so an den jeweiligen Entwicklungsstatus angepasst werden sollten, stellte insbesondere der Marktstart der E-Zigaretten mit dazugehörigen Liquids den Gesetzgeber und die Rechtsanwender vor erhebliche Probleme.

I. Unpassende Tabakgesetze und umstrittene Komponenten

Die neuartige Technologie nämlich, durch welche auf Knopfdruck eine chemische Flüssigkeit, der liquide Verbrauchsstoff (englisch: „liquid“) durch einen elektrisch beheizten Wendel zum Verdampfen gebracht wird und so einen inhalationsfähigen Nassdampf erzeugt, wich von sämtlichen bisher bekannten Arten des Nikotinkonsums dermaßen ab, dass keine der bis dato geltenden gesetzlichen Regularien zur rechtlichen Kontrolle des Vertriebs unmittelbar herangezogen werden konnte.
Zum einen nämlich ging das deutsche Tabakrecht in seinen Bestimmungen stets von einer Aufnahme von Tabakerzeugnissen durch Rauchen, Kauen oder Schnupfen, nicht aber durch die Inhalation von Wasserdampf aus, zum anderen schwebte dem Gesetzgeber beim Erlass der Vorschriften stets eine untrennbare Einheit von Wirkstoff und Transportmedium vor.

Schnell erkannte man bei E-Zigaretten insofern zwar das rechtspolitische Bedürfnis, diese aus Präventionszwecken, vor allem unter dem Ziel der Limitierung des Konsums und der Reduzierung der Attraktivität zur Vermeidung von Gesundheitsschäden, denselben Rechtsvorschriften zu unterwerfen, die auch für die althergebrachten nikotinhaltigen Genussmittel galten.

Strittig war aber bereits das Verhältnis zwischen der bloßen technischen Vorrichtung des E-Zigarettengehäuses und den eigentlichen schadstoffbeinhaltenden, austauschbaren Liquids. Das bloß funktionelle Instrument der unbefüllten E-Zigarette war zumindest in Form der wiederauffüllbaren Modelle unter die gesetzlichen Verbots- und Auflagentatbestände nicht zu subsumieren, weil es erst in Kombination mit dem separaten Wirkstoff die gesetzlich für prekär erklärte Gesundheitsschädigung zu bewirken geeignet war.

Darüber hinaus wurde heftig diskutiert, ob insofern zumindest die Verbrauchsstoffe (die Liquids) in ihrer Zusammensetzung überhaupt als rechtspflichtauslösende „Tabakerzeugnisse“ im Sinne des Tabakgesetzes angesehen werden konnten oder nicht vielmehr als Medizinprodukte eingestuft werden mussten, die wiederum anderen wirtschaftlichen Beschränkungen unterliegen.

II. Handlungsbedarf wird europäisches Anliegen

In Anbetracht der neuartigen Entwicklungen des Tabakmarkts veranlassten vor allem die mangelnde Einheitlichkeit, bestehende Regelungslücken und der gehemmte, teilweise durch unpassende gesetzliche Grundlagen gar stagnierte Reaktionismus in den Mitgliedsstaaten den europäischen Gesetzgeber schließlich zur Ausarbeitung und nachfolgenden Verabschiedung der Tabakprodukte-Richtlinie (RL 2014/40/EU) vom 29.04.2014, welche neben neuartigen Zutatsstoffverboten, erweiterten Kennzeichnungs- und Überwachungspflichten und Werbebeschränkungen zum ersten Mal auch auf die Harmonisierung der Vorschriften über den Verkauf von E-Zigaretten und Liquids abzielt.

Diese Richtlinie, welche kein unmittelbar anwendbares Recht begründet, sondern vielmehr einer Umsetzung durch die Mitgliedsstaaten bedarf, muss bis zum 20.05.2016 ihrem Ziel nach in das nationale Recht der Mitgliedsstaaten inkorporiert werden.

Somit stehen auch in Deutschland, wo jüngst in zweiter und dritter Lesung des Bundestages ein endgültiger Entwurf des Umsetzungsgesetzes beschlossen wurde (vgl. die Pressemitteilung des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft vom 25.02.2016), baldige Rechtsänderungen mit erheblicher Breitenwirkung an.

Auf Basis dieses Kurzüberblicks sollen die folgenden Ausführungen in differenzierter Weise auf die bestehende und zukünftige Rechtslage eingehen, die dem Verkauf und der Verkäuflichkeit von E-Zigaretten und Liquids zugrunde liegt. Ein besonderes Augenmerk wird dabei auf dem jüngst unter großer medialer Aufmerksamkeit ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.12.2015 (Az. 2 StR 525/13) liegen, nach welchem der gegenwärtige gewerbsmäßige Verkauf nikotinhaltiger Liquids strafrechtlich relevant und mithin verboten ist.

B. Der Verkauf von E-Zigaretten und Liquids nach der alten Rechtslage

Die in Deutschland derzeitig geltenden Tabakgesetze sehen bislang keine speziellen Regelungen für den Vertrieb von elektronischen Zigaretten und den dazugehörigen Füllflüssigkeiten vor und entbehren so insbesondere speziellen Anforderungen an die Produktsicherheit und die Funktionsüberwachung. Dies lässt indes keine Rückschlüsse darauf zu, inwiefern bestimmte Komponenten der elektronisch betriebenen Genussmittel unter die Tatbestände der bestehenden Vertriebs- und Substanzbeschränkungen zu subsumieren sind und so auch auf Basis der primär auf herkömmliche Tabakerzeugnisse zugeschnittenen Vorschriften einer effektiven Kontrolle und besonderen Verboten unterliegen.

In Anbetracht der baulichen Besonderheit der E-Zigarette, die als technischer Apparat erst durch das Zusammenspiel mehrerer Einzelbestandteile ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung zugeführt werden kann, sind ob der Verkäuflichkeit und etwaiger Zulässigkeitshindernisse zunächst nikotinhaltige und nikotinfreie Liquids untereinander und diese sodann von der technischen Vorrichtung des Zigarettenmoduls selbst abzugrenzen.

I. Nikotinhaltige Liquids und die Rechtsauffassung des BGH

Zwar bestand seit dem Aufkommen der liquiden nikotinhaltigen Verbrauchsstoffe für E-Zigaretten aufgrund des dem Wirkstoff inhärenten Suchtpotentials und der nicht auszuschließenden gesundheitlichen Spätfolgen Einigkeit über das Erfordernis wirksamer und effektiver verbraucherschutzrechtlicher Handels- und Verkäuflichkeitsbeschränkungen. Mangels gesetzlicher Spezialregelungen wurde jedoch lange gestritten, ob diese auf Basis des Arzneimittel- oder des Tabakrechtes durchzusetzen seien. In Einklang mit einer Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.11.2014 (Az. 3 C 25.13) entschied nun der BGH in seinem Verbotsurteil vom 23.12.2015 (Az. 2 StR 525/13) über die Anwendbarkeit des vorläufigen Tabakgesetzes und erklärte sämtliche gewerbliche Vertriebshandlungen in Bezug auf die nikotinhaltigen Flüssigstoffe für strafbar.

1.) Anwendbarkeit des VTabakG

Bereits seit langem herrschte Streit darüber, wie die vor allem aus Propylenglycol, Glycerol, Aromastoffen, Wasser und Nikotin bestehenden E-Zigaretten-Liquids rechtlich zu qualifizieren sind.

Gerade in Anbetracht der pharmakologischen Wirkungen des Nikotins, das in marktüblichen Liquids regelmäßig in einer Menge vorhanden ist, die geeignet ist, den Stoffwechsel nennenswert zu beeinflussen, wurde vielfach dafür plädiert, die Liquids als Präsentations- oder als Funktionsarzneimittel den restriktiven Bestimmungen des AMG zu unterwerfen. Abgestellt wurde hierfür auch darauf, dass die flüssigen Verbrauchsstoffe oftmals bei der Entwöhnung vom Konsum herkömmlicher Zigaretten oder bei der Behandlung einer Tabaksucht zum Einsatz kämen.

a) Kein Präsentationsarzneimittel nach §2 Abs. 1 Nr. 1 AMG

Grundsätzlich geht das Arzneimittelrecht von einem weiten Arzneimittelbegriff aus, bei welchem zum einen auf die bestimmungsgemäße Verwendung und andererseits auf die tatsächlichen physiologischen Wirkungen abgestellt werden kann.
Nach §2 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) stellen solche Stoffe ein Arzneimittel dar, die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind.

Diese Definition des sogenannten Präsentationsarzneimittelbegriffs erfüllt ein Erzeugnis grundsätzlich dann, wenn es entweder ausdrücklich als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten bezeichnet oder empfohlen (also „präsentiert“) wird oder wenn sonst bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Produkt in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse.

In Anwendung dieser Grundsätze kann bei nikotinhaltigen Liquids die Eigenschaft als Präsentationsarzneimittel immer nur dann angenommen werden, wenn durch spezifische werbliche Aussagen oder produktbegleitende Angaben konkret und nicht nur als allgemeine Anpreisung darauf verwiesen wird, dass ihre Verwendung auf Grundlage spezifischer Eigenschaft der Rauchentwöhnung oder der Bekämpfung eines anderweitigen, im Zusammenhang mit dem Konsum von klassischen Tabakerzeugnissen stehenden Suchtverhaltens zu dienen bestimmt ist.

Fehlt es an einer derartigen Zweckbestimmung, so ergibt sich auch durch die hilfsweise maßgebliche Verkehrsanschauung nichts anderes. Verbraucher nehmen nikotinhaltige Liquids üblicherweise nämlich primär als Genussmittel wahr, ohne sie mit einem irgendwie gearteten pharmakologischen Einsatzziel in Verbindung zu bringen.

Demnach gilt: im Einzelfall kann zwar ein nikotinhaltiges Liquid ein Arzneimittel im Sinne des §2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sein, sofern es explizit oder den Begleitumständen nach gerade zum Zwecke der Raucherentwöhnung verkauft oder beworben wird. Im Regelfall jedoch fehlt es an einer medizinisch relevanten Präsentation.

Bloßen Abbildungen durchgebrochener Zigaretten oder der Hinweis auf den Status einer „verträglicheren“ Alternative im Zusammenhang mit der Aufmachung und Bewerbung der Liquids fehlt es stets an der für §2 Abs. 1 Nr. 1 AMG geforderten medizinischen Konkretheit.

b) Kein Funktionsarzneimittel nach §2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AMG

Stellen nikotinhaltige Liquids auch keine Präsentationsarzneimittel dar, so war lange streitig, ob sie dennoch dem funktionellen Arzneibegriff des §2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) AMG unterfallen.

Dieser Vorschrift nach gilt als Arzneimittel auch ein solches Erzeugnis, dass im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden kann, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen.

In Anbetracht der Nikotindosierungen in den handelsüblichen Liquids kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass diese bei einer Verwendung den Stoffwechsel und mithin die physiologische Grundlage des menschlichen Körpers in mehr als nur unerheblichen Maße „beeinflussen“.

Der Europäische Gerichtshof stellte in einer Grundsatzentscheidung (Urteil vom 10. Juli 2014 – Az. C-358/13) zu Art. 1 Nr. 2 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG, auf welcher der §2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AMG fußt, jedoch klar, dass ein tatbestandliches „Beeinflussen“ nur dann vorliege, wenn die physiologischen Auswirkungen der Stoffeinnahme erwiesenermaßen geeignet sind, der Gesundheit mittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein.

Gehen von dem Erzeugnis hingegen neutrale oder sogar nachteilige gesundheitliche Auswirkungen aus, kann es niemals eine Arznei im Sinne des AMG sein, weil ihm die objektive Eignung des therapeutischen Einsatzes fehlt (vgl. BVerwG, Urteil v. 20.11.2014 – Az. 3 C 25.13).

Den Grundsätzen der Rechtspechung folgend fehlt es nikotinhaltigen Liquids an einer positiv festgestellten physiologischen Wirkung, die sich förderlich auf den Gesundheitszustand auswirkt. Vielmehr erschöpfen sich die Folgen in einer gesundheitlich abträglichen Aufnahme von Nikotin, der schon aufgrund der Art der Aufnahme als Imitierung des Zigarettenrauchens die Vergleichbarkeit mit arzneimittelrechtlich anerkannten Nikotinpräparaten zur Entwöhnung (etwa Pflaster oder Kaugummis) abzusprechen ist.

Insofern steht bei derartigen Liquids die auch von einem durchschnittlich informierten Verbraucher vorausgesetzte Zweckbestimmung als Genussmittel, das funktional nicht an die Stelle, sondern neben die herkömmlichen Tabakerzeugnisse tritt, derart im Vordergrund, dass etwaige pharmakologische Aspekte allenfalls nachrangig Berücksichtigung finden können.

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c) Tabakerzeugnis nach §3 Abs. 1 VTabakG

In Ablehnung der Arzneimitteleigenschaft könnten nikotinhaltige Liquids jedoch als Tabakerzeugnisse unter die Eröffnungsklausel des §3 Abs. 1 VTabakG fallen und mithin in den Anwendungsbereich weitgehender Verbotsvorschriften einzubeziehen sein.

Nach §3 Abs. 1 VTabakG sind Tabakerzeugnisse aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind.

Enthalten die Liquids Nikotin, das aus natürlichen Tabakpflanzen gewonnen wurde, so gelten sie dem Wortlaut entsprechend als „aus Rohtabak hergestellt“. Der Definition nach unerheblich ist es nämlich, dass das konsumfertige Endprodukt keinen Rohtabak enthält. Entscheidend ist vielmehr, ob dieser im Verarbeitungsprozess so zum Einsatz gelangt, dass die finale stoffliche Zusammensetzung einzelne pflanzliche Tabakkomponenten aufweist.

Hinsichtlich des Bestimmungszwecks, welcher von §3 Abs. 1 VTabakG ebenfalls über die Eröffnung des gesetzlichen Anwendungsbereichs entscheidet, kommt primär eine Dienlichkeit „zum Rauchen“ in Betracht.

Allerdings unterscheidet sich die Nikotinaufnahme mittels einer E-Zigarette von derjenigen bei herkömmlichen Zigaretten gerade dadurch, dass kein Verbrennungsvorgang initiiert wird, der Rauch entstehen lässt. Stattdessen wird das Liquid durch eine auf Knopfdruck ausgelöste elektrische Beheizung verdampft, sodass ein inhalationsfähiges Aerosol entsteht.

Allenfalls könnte es sich bei den Liquids mithin um ein Tabakerzeugnis für den „anderweitigen oralen Gebrauch handeln“.

2.) Die Rechtsauffassung des BGH

Dies bestätigte im zitierten Urteil nun jüngst der BGH unter Berufung auf den vom Gesetzgeber augenscheinlich bewusst gewählten weiten Auslegungsspielraum des Bestimmungsmerkmals.

Der „orale Gebrauch“ sei nur von der Aufnahme über die Haut, durch Injektion oder durch andere Körperöffnungen zu unterscheiden und indiziere mithin lediglich die Aufnahmerichtung, ohne implizit weitere Kriterien aufzustellen.

Sobald ein durch Evaporation erzeugter aerosolartiger Dampf dafür vorgesehen ist, durch das Einatmen vom Mund in den menschlichen Körper zu gelangen, liege beim Ausgangsprodukt, dem Liquid, eine Bestimmung „zum anderweitigen oralen Gebrauch“ vor.

Diese Einordnung eröffnete dem 2. Strafsenat im Folgenden die Möglichkeit, derartige Liquids unter einen allgemeinen Verbotstatbestand zu subsumieren.

Nach §5a der Tabakverordnung (TabakV), zu dessen Erlass das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft nach §21 Abs. 1 Nr. 1 lit. g VTabakG ermächtigt wurde, ist das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen nämlich grundsätzlich verboten und über §6a Abs. 1 Nr. 3 bei gewerbsmäßigem Handeln strafbewehrt.

Anders als der Wortlaut des „Inverkehrbringens“ vermuten lässt, wird hiervon nicht nur die erstmalige Bereitstellung auf dem Markt erfasst. Vielmehr erstreckt sich der Legaldefinition des §7 Abs. 1 VTabakG entsprechend der Begriff auf alle Formen und Begleithandlungen des Vertriebs. Als „Inverkehrbringen“ im Sinne des geltenden Tabakrechts gelten so insbesondere

  • das Anbieten
  • das bloße Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe
  • das Feilhalten
  • jedes andere Abgeben an Dritte

Da dem angeklagten Händler ein vorsätzliches Handeln nachgewiesen werden konnte, wurde er aufgrund der im Handel stets anzunehmenden Gewerbsmäßigkeit nach §52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG, auf den der §6a der Tabakverordnung verweist, für den Vertrieb von nikotinhaltigen Liquids als verbotene „Tabakerzeugnisse zum anderweitigen oralen Gebrauch“ bestraft.

3.) Kritik und Konsequenzen

Das besagte Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs stieß nach seiner Verkündigung auf großflächige Kritik nicht nur aus Unternehmerkreisen. Auch zahlreiche juristische Experten werfen dem BGH eine fehlerhafte Rechtsanwendung vor, mittels derer ein bestimmtes Ergebnis herbeiführen wollte.

In der Tat ist die von der Entscheidung ausgehende Breitenwirkung immens, verbietet sie durch die Klassifikation als Straftat doch implizit jeglichen Handel mit nikotinhaltigen Liquids. Selbst dann, wenn einzelnen Händlern kein Vorsatz zu unterstellen ist, begingen sie mit jeglicher gewerbebezogenen Abgabe und der bloßen Lagerung von nikotinhaltigen Flüssigverbrauchsstoffen gemäß §6 Abs. 2 i.V.m. §5a TabakV immerhin eine bußgeldbewährte Ordnungswidrigkeit.

De facto wurden somit bis auf weiteres sämtliche niktonliquid-basierte Handelstätigkeiten illegalisiert.

Ob diese durch das Urteil angeordnete Rechtsfolge tragbar ist, erscheint unter Berufung auf vorhandene Gesetzesmaterialien und rechtspolitische Erwägungen allerdings höchst zweifelhaft.

a) Rechtsanwendungsfehler des BGH

So erscheint bereits die Subsumtion der Gebrauchsweise der nikotinhaltigen Liquids unter die Zweckbestimmung des „anderweitigen oralen Gebrauchs“ deswegen gekünstelt, weil sich der Bundesgerichtshof bewusst über eine ausdrückliche Positionierung des deutschen Gesetzgebers hinwegsetzte und auch den deutlichen Willen der europäischen Legislative konterkariert.

aa) Falsche Auslegung des „anderweitgen oralen Gebrauchs“

Zu beachten ist zunächst, dass das VTabakG der Umsetzung der europäischen Richtlinien 89/622/EWG und 92/41/EWG dient. Allerdings hat sich der deutsche Gesetzgeber zu einer nach Art. 8 Abs. 2 der RL 89/622/EWG gestatteten überschießenden Umsetzung entschieden, die insbesondere bei der Festlegung des sachlichen Anwendungsbereichs der Tabakvorschriften zum Ausdruck kommt.

Während nach der Richtlinie als Tabakerzeugnisse nur solche gelten, die zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt sind, sofern sie ganz oder teilweise aus Tabak bestehen, lässt das deutsche Recht eine Herstellung aus Rohtabak für den Erzeugnisbegriff genügen. Während nach der europäischen Vorgabe demnach Tabak zwangsweise im Endprodukt enthalten sein muss, genügt es für die Anwendung des Tabakrechts in Deutschland, dass Tabak im Verarbeitungsprozess eingesetzt wurde.

Insofern erfolgte zwar in Anlehnung an das natürlich gewonnene Nikotin der Liquids die Einordnung als Tabakerzeugnis rechtsfehlerfrei. Allerdings verkannte der BGH die europäischen Vorgaben zur Auslegung des „anderweitigen oralen Gebrauchs“. Basiert ein deutsches Gesetz auf einer europäischen Richtlinie, sind die Gerichte bei der Anwendung dieses Gesetzes stets zur richtlinienkonformen Auslegung gezwungen und müssen sich mithin am Regelungszweck- und gehalt der supranationalen Vorlage orientieren.
Entscheidend für die Auslegung des „anderweitigen oralen Gebrauchs“ wäre es mithin gewesen, sich an den Maßstäben der einschlägigen Richtlinie 92/41/EWG zu orientieren.

Diese geht gemäß Art. 2 Abs. 2 aber davon aus, dass ein „anderweitiger oraler Gebrauch“ nur bei Erzeugnissen anzunehmen ist, die in Form eines Pulvers oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen, insbesondere aus Portionsbeuteln bzw. porösen Beuteln, eingenommen werden können.

Abgestellt wird für den „anderweitigen oralen Gebrauch“ insofern gerade auf die Bestimmung zur Wirkstoffeinnahme über die Mundschleimhäute, welche bei dem durch die Liquids generierten Dampf nicht vorliegt.

Auch der deutsche Gesetzgeber selbst sieht in der Gesetzesbegründung zum VTabakG die Heranziehung der Richtliniendefinitionen in Auslegungsfragen vor (BT-Drucks. 12/6992 S. 13). Erfasst – und aufgrund der durch die Konsumform hervorgerufenen Verharmlosung des Gesundheitsrisikos verboten – werden sollten vom „anderweitigen oralen Gebrauch“ insbesondere pulverförmige Tabakprodukte wie der schwedische „Snustabak“.

Dass der BGH den „oralen Gebrauch“ im Sinne einer grundsätzlichen „Aufnahmerichtung“ auslegte, widerspricht den eindeutigen gesetzgeberischen Vorgaben und setzt sich über die dem VTabakG zugrundeliegende Zielführung hinweg.

bb) Unüberwindbarer Widerspruch zur legalisierenden Tabakprodukte-Richtlinie

Gleichzeitig steht die damit einhergehende Einordnung der nikotinhaltigen Liquids als „verbotene Tabakerzeugnisse zum anderweitigen oralen Gebrauch“ im unüberwindbaren Widerspruch zur Tabakprodukte-Richtlinie 2014/40/EU, welche den Handel mit derartigen Verbrauchsstoffen unter bestimmten Voraussetzungen der Art.20 ff. gerade legalisiert.

Befremdlich erscheint dies vor allem deswegen, weil der BGH in seiner Entscheidung an bestimmten Stellen selbst auf diese Richtlinie verweist, ihren Regelungsgehalt also zur Kenntnis genommen haben muss.

Im Ergebnis begründete der BGH mithin rechtsfehlerhaft ein grundsätzliches Handelsverbot für nikotinhaltige Liquids, welches die eindeutigen Wertungen des nationalen und des europäischen Rechts unterläuft. Dabei kann dem Strafsenat allerdings nicht verborgen geblieben sein, dass die Sinnhaftigkeit dieser Entscheidung schon deshalb von vornherein entfällt, weil die geschaffene Rechtslage spätestens mit Einführung des Tabakerzeugnisgesetztes zur Umsetzung der Tabakprodukterichtlinie revidiert wird.

Dass insofern eine temporäre Illegalität postuliert wurde, die ohnehin im Laufe dieses Jahres von Gesetzes wegen aufgehoben werden wird, lässt auf eine starke Beeinflussung der Strafrichter durch die Tabaklobby schließen, welcher durch das Urteil ein zeitlich begrenzter Wettbewerbsvorsprung und eine wirtschaftliche Schonfrist gewährt wurde.

b) Rechtspolitische Verfehlung des BGH

Nicht nur die beugende Anwendung des nationalen, EU-basierten Rechts, sondern auch die dahinterstehende rechtspolitische Tendenz dürfen mit Recht auf Unverständnis stoßen. Indem der BGH nämlich den Handel mit nikotinhaltigen Liquids verbat und so die funktionelle Grundlage der E-Zigaretten pönalisierte, wurde der Handel mit regulären Tabakprodukten inzident reprivilegiert.

Während die gesundheitlich weitaus bedenklichere herkömmliche Zigarette im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften weiterhin frei verkäuflich bleibt, müssen die Liquids als nachgewiesen schonendere Alternative durch das faktische Vertriebsverbot vom Markt weichen. Die mit den Tabakgesetzen bezweckte effektive Reduzierung des Tabakkonsums und die Schonung der Verbraucher vor den fatalen gesundheitlichen Folgen wird somit in ihr Gegenteil verkehrt, weil ein Rückgriff auf die risikoarme Alternative der E-Zigarette den Konsumenten erschwert, wenn nicht faktisch gar unmöglich gemacht wird.

Die zweckfremden Erwägungen, auf die der Bundesgerichtshof seine Entscheidungsbegründung stützte, tragen im Ergebnis also nicht zur gesundheitlich Restabilisierung der rauchenden Bevölkerung und erst Recht nicht zu einer Abkehr vom besonders schädlichen Konsum herkömmlicher Zigaretten bei, sondern regen durch die verhängte faktische Verkaufssperre von Flüssigstoffen für E-Zigaretten vielmehr dazu an, dass „Umsteiger“ zur Befriedigung ihrer Bedürfnis wieder zu klassischen Tabakprodukten greifen.

Begünstigt wird durch die Entscheidung letztlich nicht der Verbraucher, der stattdessen in seinen Auswahlmöglichkeiten beschränkt und um die autonome Entscheidung einer reduzierten Schadstoffzufuhr gebracht wird, sondern die mächtige Tabakindustrie.

4.) Aussichten für E-Zigaretten-Händler

Auch wenn derzeit der Verkauf oder die Lagerung nikotinhaltiger Liquids den Straftatbestand des §52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG erfüllt, brauchen sich E-Zigaretten-Händler um ihre wirtschaftliche Existenz keine allzu großen Sorgen zu machen.

Wie eingangs bereits geschildert, arbeitet der Gesetzgeber momentan mit Nachdruck an der Umsetzung der Tabakprodukterichtlinie 2014/40/EU und steht kurz vor der Verabschiedung des „Tabakerzeugnisgesetzes“, welches im Einklang mit der Richtlinie den Handel mit Liquids europaweit legalisiert.

Sollte eine Umsetzung bis zum 20.05.2016 gelingen, erschöpfte sich die Bestandskraft des BGH-Urteils insofern in einer 3-Monats-Frist, innerhalb derer weitere Verstöße in Anbetracht der bevorstehenden Gesetzesänderung kaum strafrechtlich verfolgt werden dürften.

Mit Inkrafttreten des neuen Gesetzes wird das VTabakG, auf dessen Grundlage die missbilligte Entscheidung fiel, vollständig aufgehoben, sodass auch die dazu ergangene Rechtsprechung obsolet wird.

E-Zigaretten-Händlern ist dennoch zu raten, die zukünftigen Entwicklungen akribisch mit zu verfolgen und ihre wirtschaftlichen Tätigkeiten entsprechend anzupassen. Zumindest aktuell ist bei dem Verkauf von nikotinhaltigen Liquids allerdings noch höchste Vorsicht geboten.

Achtung: die Gefahr einer Strafbarkeit droht selbst dann, wenn das Nikotin der Liquids nachweislich nicht aus Tabak gewonnen, sondern synthetisch hergestellt wurde. Zwar scheidet dann eine Subsumption unter die Tabakerzeugnisse nach §3 Abs. 1 VTabakG aus. Allerdings könnte zur Verbotserstreckung auf den Auffangtatbestand der „den Tabakerzeugnissen ähnlichen Waren“ nach §3 Abs. 2 VTabakG zurückgegriffen werden.

II. Nikotinfreie Liquids

Anders als vielfach angenommen, lässt sich dem Urteil des Bundesgerichtshofs kein allgemeines Vertriebsverbot für sämtliche liquide Verbrauchsstoffe entnehmen. Vielmehr wurden nur nikotinhaltige Liquids als Tabakerzeugnisse zum anderweitigen oralen Gebrauch pönalisiert.

Ob und inwiefern auch nikotinfreie Liquids in ihrer Verkäuflichkeit beschränkt sind, muss durch Subsumption unter die Eröffnungsklausel des §3 VTabakG ermittelt werden.

Zunächst ist wiederum festzuhalten, dass auch nikotinfreie Liquids nie als Medizinprodukte im Sinne des AMG gelten können, sofern für sie durch den Hersteller oder Händler nicht eine ausdrückliche medizinische Zweckbestimmung in Werbe- oder produktbegleitenden Aussagen statuiert wurde. Weil mangels erwiesener gesundheitsförderlicher Wirkungen die Eigenschaft als Funktionsarznei von vornherein ausscheidet, bliebe nur die Möglichkeit einer Deklaration als Präsentationsarznei.

Sofern jedoch eine derartige ausdrückliche Zweckbestimmung nicht getroffen wird, gelten auch nikotinfreie Liquids der Verkehrsanschauung nach als Genussmittel, für die allenfalls Beschränkungen nach dem VTabakG in Betracht kämen.

Allerdings handelt es sich bei nikotinfreien Verbrauchsflüssigkeiten gerade nicht um „aus Rohtabak“ hergestellte Erzeugnisse, weil es zu einer Nikotinextraktion aus Tabakpflanzen gerade nicht kam.

Selbst dann, wenn derartige Liquids ohne Nikotin ein Tabakaroma aufweisen, wird in aller Regel synthetisch gewonnen.

Somit ließen sich die nikotinfreien Verbrauchsstoffe allenfalls unter die den „Tabakerzeugnissen ähnliche Produkte“ im Sinne von §3 Abs. 2 VTabakG subsumieren und dadurch dem Anwendungsbereich der Verbotsvorschriften unterwerfen.

Dies würde aber nicht nur dem Wortlaut zuwiderlaufen, weil eine Ähnlichkeit zu Tabakerzeugnissen, die stets nicht unerhebliche Mengen an Nikotin aufweisen, bei nikotinfreien Produkten gerade nicht besteht.

Auch würde eine Anwendung des VTabakG schon der gesetzgeberischen Intention nach wenig sinnhaft erscheinen. Verfolgt das VTabakG vor allem die kontrollierte Rückentwicklung des Konsums von Tabakerzeugnissen, um die dadurch hervorgerufenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu reduzieren und vor allem auch dem Suchtpotential des Nikotins entgegenzuwirken (vgl. die Erwägungsgründe der Richtlinie 89/622/EWG), so liefen diese Präventionszwecke in Bezug auf nikotinfreie Liquids von vornherein ins Leere. Der Erheblichkeit bei Tabakerzeugnissen gleichgestellte gesundheitliche Bedenken bestehen hier nämlich von vornherein nicht, sodass die Anwendung gleichartiger Restriktionen verfehlt wäre.

Inhärent ist den nikotinfreien Liquids zwar eine Imitationsgefahr dergestalt, dass bei Konsumenten durch die selbe Gebrauchsweise, nämlich die Einnahme mittels einer E-Zigarette, die Hemmschwelle zum Umstieg auf gesundheitsschädlichere Genussmittel herabgesetzt zu werden droht.

Anknüpfungspunkt für die Anwendung des VTabakG bleiben aber allein die vom konkreten Gebrauch ausgehenden und erwarteten Gesundheitsbeeinträchtigung sowie die nikotinbasierte Abhängigkeitsgefahr.

Mithin gilt, dass die mit dem VTabakG verfolgten Ziele der Sucht- und Schädigungsprävention auf nikotinfreie und somit in gewisser Weise „harmlose“ Liquids nicht durchzugreifen vermögen, sodass eine Anwendbarkeit des Gesetzes ausscheiden muss.

Demgemäß unterliegt der Handel mit nikotinfreien Liquids derzeit keinerlei Handelsbeschränkungen. Sofern allerdings ein medizinischer Nutzen konkret angepriesen wird, sind die Vorschriften des AMG zu beachten.

Dieses Ergebnis wird durch die nun umzusetzende Tabakprodukterichtlinie 2014/40/EU gestützt, welche in Anbetracht des sehr geringen Gefährdungspotentials verbindliche Zulässigkeitskriterien ebenfalls nur für nikotinhaltige Liquids aufstellt (vgl. die Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 17) und weiterführende Regelungen für nikotinfreie Produkte dem Ermessen der Mitgliedsstaaten überträgt.

III. E-Zigarettenmodule

Ob das vom BGH postulierte Vertriebsverbot auch auf die technischen Vorrichtungen zur inhalationsfertigen Verarbeitung der Liquids, also die eigentlichen E-Zigaretten, zu erstrecken ist, muss differenziert betrachtet werden.

1.) Nachfüllbare Zigarettenmodule

Solange die E-Zigaretten als bloße Gehäuse verkauft werden, die mit den entsprechenden Liquids befüllt werden können, ist der Vertrieb im Allgemeinen zulässig und unterliegt nur den generellen Bestimmungen, insbesondere denen des Produktsicherheitsgesetzes. Stellen die Module nämlich nur die technische Grundlage für die Dampfinhalation bereit, kann es sich niemals um Tabakerzeugnisse oder ähnliche Produkte im Sinne des §3 VTabakG handeln, weil ihnen nicht nur die Tabakbasis, sondern auch die den Anwendungsbereich mitbestimmende Gesundheitsgefährlichkeit und das inhärente Suchtpotential fehlen.

Nachfüllbare E-Zigarettenmodule, die ohne anfängliche Füllung vertrieben werden, sind demnach derzeit weiterhin frei verkäuflich, weil sie schon tatbestandlich den Strafnormen der §§51 und 52 VTabakG nicht unterfallen können.

2.) Nikotinhaltige Einweg-E-Zigaretten

Anders verhält es sich indes bei den ebenfalls weit verbreiteten Einweg-E-Zigaretten, die bereits mit einer nikotinhaltigen Füllung vertrieben werden und ihre Funktionsfähigkeit nach deren Aufgebrauch verlieren. Hier muss es sich bei konsequenter Anwendung der vom BGH (wenn auch fehlerhaft) entwickelten Grundsätze um verbotene Tabakerzeugnisse zum „anderweitigen oralen Gebrauch“ nach §3 Abs. 1 VTabakG in Verbindung mit §§5a, 6 Abs. 1 Nr. 3 TabakV handeln. Insofern bilden nämlich der eigentliche schädliche und nikotinhaltige Verbrauchsstoff und die technische Vorrichtung eine untrennbare Einheit, die eine Gesamtbewertung als Tabakerzeugnis rechtfertigen dürfte. Immerhin ist hier für die Aufnahme des nikotinhaltigen Aerosols keine vorherige Befüllung des E-Zigarettentanks notwendig, die als Zwischenschritt das technische Ausgangsprodukt für sich genommen harmlos erscheinen lassen würde.

Für eine Anwendung des VTabakG auf derartige Einweg-E-Zigaretten spricht auch, dass sie nur für den einmaligen Gebrauch bestimmt und deshalb mit herkömmlichen Tabakerzeugnissen zumindest vergleichbar sind.

Gestützt auf die Entscheidungsgründe des BGH erfüllt nach der derzeitigen Rechtslage insofern auch der gewerbsmäßige Vertrieb von Einweg-E-Zigaretten mit aufbereiteter Füllung den Straftatbestand des §52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG, sodass Händlern beim Verkauf dieser Produkte derzeit zu höchster Vorsicht zu raten ist.

C. Der Verkauf von E-Zigaretten und Liquids nach der künftig geltenden Rechtslage

Wie eingangs bereits geschildert, befindet sich die dem Vertrieb von E-Zigaretten und dazugehörigen Nachfüllflüssigkeiten derzeit im weitreichenden Umbruch. Durch die bevorstehende Implementierung der europäischen Tabakprodukterichtlinie 2014/40/EU in Deutschland werden nicht nur die geltenden Bestimmungen, allen voran das VTabakG, vollständig aufgehoben, sondern es kommen erstmalig spezielle Regelungen hinzu, welche die Zulässigkeit des E-Zigaretten-Handels interessengerecht zu kontrollieren bestimmt sind. Gleichzeitig sollen außerhalb der Richtlinie die geänderten Konsumverhältnisse und die fortschreitende Marktdurchdringung der elektronischen Zigarettenmodule auch im Jugendschutzrecht erstmalig Berücksichtigung finden.

Nachtstehend wird aufgezeigt, welche Auswirkungen die Reformen, die derzeit zum 20.05.2016 erwartet werden (Stand: 01.03.2016), auf den Verkauf und die Verkäuflichkeit von Liquids und E-Zigarettenmodulen haben werden.

Hingewiesen sei darauf, dass derzeit nur ein vorläufiger Entwurf des Umsetzungsgesetzes, welches in Deutschland den Namen „Tabakerzeugnisgesetz“ tragen wird, abrufbar ist. Weil im Wege einer Beteiligung des Bundesrates noch wesentliche Inhaltsänderungen vorgenommen werden können und mithin der finale Regelungsgehalt des neuen Gesetzes zurzeit noch nicht eingeschätzt werden kann, beschränken sich die Ausführungen auf die Darstellung der grundlegenden Reformpunkte.

I. Nikotinhaltige Liquids

Der gewerbsmäßige Vertrieb nikotinhaltiger Liquids, welchen der BGH mit Urteil vom 23.12.2015 (Az. 2 StR 525/13) auf Grundlage des geltenden Rechts (fehlerhaft) unter ein generelles Verbot stellte, wird mit Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes endgültig legalisiert.

Allerdings wird die Zulässigkeit jeglicher Handelstätigkeiten bestimmten Voraussetzungen unterliegen, die zum einen die Beschaffenheit der zur Evaporation geeigneten Flüssigkeiten betreffen und zum anderen in der Einhaltung besonderer Warnpflichten bestehen.

1.) Substanzliche und inhaltliche Zulässigkeitsvoraussetzungen

So werden nikotinhaltige Liquids zukünftig nur dann auf dem Binnenmarkt bereitgestellt werden dürfen, wenn

  • sie die in einer separaten Rechtsverordnung aufgestellten Höchstwerten an spezifischen Inhaltsstoffen nicht überschreiten und
  • die Inhaltsstoffe von hoher Reinheit sind und das Produkt keine anderen Komponenten als diese reinen Stoffe enthält und
  • bei der Herstellung der zu verdampfenden Flüssigkeit außer Nikotin nur Inhaltsstoffe verwendet werden, die in erhitzter und nicht erhitzter Form kein Risiko für die menschliche Gesundheit darstellen
  • die Liquids ein Volumen von höchstens 10 Millilitern haben und
  • die Flüssigkeit einen Nikotingehalt von höchstens 20mg/ml aufweist.

2.) Produktgestalterische Zulässigkeitsvoraussetzungen

Das neue Gesetz wird in Zusammenhang mit einer korrespondierenden Rechtsverordnung zugleich Anforderungen an die Produktgestaltung der Liquid-Behältnisse aufstellen, bei deren Missachtung der Vertrieb zu untersagen ist.
Sichergestellt muss so insbesondere werden, dass die Behältnisse

  • kinder- und manipulationssicher sowie
  • bruch- und auslaufsicher sind und
  • über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen

3.) Informatorische Zulässigkeitsvoraussetzungen

Zusätzlich wird der Vertrieb von nikotinhaltigen Liquids zukünftig speziellen Hinweis- und Kennzeichnungspflichten unterliegen, deren Verstoß ein Marktbereitstellungsverbot nach sich ziehen kann.

Jedes Liquid wird in Zukunft zwangsweise über einen Beipackzettel verfügen müssen, der eine Gebrauchsanleitung und Informationen über gesundheitliche Auswirkungen sowie Kontaktdaten enthält, welche von der begleitend geplanten Rechtsverordnung konkretisiert werden.

Darüber hinaus werden auf den Packungen und Außenverpackungen spezifische Warnhinweise und produktbezogene Pflichtangaben anzuführen sein, deren Inhalt, Gestaltung und Aufmachung ebenfalls den Regelungsbereich der ergänzenden Rechtsverordnung unterfallen.

4.) Marktüberwachungspflichten

Durch das Umsetzungsgesetz werden den Akteuren sämtlicher Marktstufen des Weiteren umfangreiche Überwachungspflichten auferlegt, die zwar nicht konstitutiv für die Zulässigkeit des E-Liquid-Vertriebs sein werden, aber im Falle einer Missachtung dennoch empfindliche Bußgelder nach sich ziehen können.

Zu beachten ist hierbei insbesondere, dass das Pflichtprogramm unabhängig von den Herstellern auch alle Händler, ob im stationären oder im Online-Handel tätig, gleichermaßen binden wird.

Hersteller, Importeure und sämtliche Händler werden zukünftig insbesondere sicherzustellen haben, dass

  • bei den in den Verkehr gebrachten Liquids Stichproben durchgeführt werden und
  • Beschwerden über in den Verkehr gebrachte Liquids geprüft werden und - falls erforderlich – in ein eigenständig zu führendes Beschwerdebuch eingetragen werden

Gleichzeitig werden alle Wirtschaftsakteure gehalten sein, ihrem konkreten Wissen nach eingetretene oder ihrer Erfahrung nach zu befürchtende Sicherheitsrisiken, die von bestimmten Produkten ausgehen, unverzüglich den nationalen und europäischen Marktüberwachungsbehörden zu melden.

5.) Werbeverbote

Der Bundestag hat das Umsetzungsgesetz der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse, das sog. Tabakerzeugnisgesetz, beschlossen. Das Gesetzt tritt am 20. Mai 2016 in Kraft und enthält Regelungen zum Vertrieb von nikotinhaltigen und nicht nikotinhaltigen E-Zigaretten, die von jedem Händler beachtete werden sollten, der hohe Geldbußen vermeiden will.

Mit der Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht werden gleichsam weitreichende Werbeverbote für nikotinhaltige Liquids eingeführt, deren Nichteinhaltung in eigenständigen Straftatbeständen mit Freiheits- und Geldstrafen bedroht wird.

Untersagt werden in Zukunft folgende Werbeformen sein:

  • Pressewerbung und Werbung in sonstigen Printerzeugnissen
  • Hörfunk-/Radiowerbung
  • Werbung in den Diensten der Informationsgesellschaft, also insbesondere in Internet und Fernsehen
  • Sponsoringwerbung mit grenzüberschreitender Wirkung zur Förderung des Absatzes von Liquids im Rahmen von Hörfunksendungen oder auf Veranstaltungen sowie in sonstigen Medien der audiovisuellen Kommunikation (Fernsehen, video-on-demand)
  • sonstige Werbung, die geeignet ist, Minderjährige zum Konsum zu veranlassen, oder aus welcher sich der Eindruck ergibt, dass der Konsum des Produktes nachahmungswert, gesundheitlich unbedenklich oder gar förderlich sei oder dass die jeweiligen Inhaltsstoffe natürlich oder naturrein seien

Vom Werbeverbot betroffen ist damit jede erdenkliche Form der Onlinewerbung gegenüber dem Verbraucher. Das Verbot gilt demnach für Facebook-Fanpages oder Tweeds genauso wie z.B. für Bannerwerbung auf eigenen oder fremden Seiten, AdWords-Werbung, Content-Marketing oder die Produktplatzierung in Preissuchmaschinen. Es ist außerdem davon auszugehen, dass auch Online-Newsletter Dienste der Informationsgesellschaft darstellen die auf den Absatz von Produkten abzielen und somit dem Webeverbot unterfallen.

Eine Ausnahme vom Werbeverbot sieht das Gesetz nur für Werbung gegenüber Fachpublikum – also z.B. Hersteller gegenüber Händler - vor.

Nicht verboten ist derzeit das werben für E-Zigaretten gegenüber Verbrauchern auf Außenwerbung und im Kino nach 18h. Allerdings ist zu beachten, dass auch diesbezüglich Einschränkungen vorgesehen sind. Das BAMF plant eine Ausdehnung des Werbeverbots auf Plakate und Kinofilme die keine Jugendfreigabe besitzen. Die Verbote sollen nach Ablauf einer Übergangsfrist am 01.07.2016 in Kraft treten.

Verkauf: ja; Werbung: nein – wo liegt die Grenze im Online-Handel?

Von „Diensten der Informationsgesellschaft“ ist jegliche gewerbliche Ausprägung des Internets umfasst. Darunter fallen auch Internetseiten und Online-Shops, die zu Absatzförderungszwecken betrieben werden, sodass auch für diese das Werbeverbot gilt.

Fraglich in diesem Zusammenhang ist, ob auch bloße Produktbeschreibungen in Onlineshops als Werbung anzusehen und damit verboten sind.

Das OLG Karlsruhe hatte diese Frage für ein aus der Tabakwerbe-Richtlinie stammendes Werbeverbot für Tabakerzeugnisse zu entscheiden und ist davon ausgegangen, dass das Verbot an Verkaufsstellen nicht gelte (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.10.2007, 19 U 184/06). Unter Verkaufsstellen fallen nach Ansicht des Gerichts sowohl stationäre Händler, als auch virtuelle Läden in Form von Online-Shops.

Verboten werden soll damit lediglich die Werbung für Tabakerzeugnisse, nicht aber deren Verkauf. Es ist davon auszugehen, dass die gleichen Grundsätze auch für E-Zigaretten und deren Nachfüllbehälter gelten.

II. Nikotinfreie Liquids

Während die Tabakprodukterichtlinie 2014/40/EU, auf welcher das zu erlassende Tabakerzeugnisgesetz fußt, bei nikotinhaltigen Liquids umfangreiche Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Marktbereitstellung aufstellt und gleichzeitig Marktüberwachungspflichten und Werbeverbote etabliert, sind nikotinfreie Liquids bereits aus dem Regelungsbereich des Rechtsaktes ausgeklammert.

Insofern unterstellt die Richtlinie, welche die Liquids grundsätzlich als „Nachfüllbehälter“ bezeichnet, in ihrem Definitionskatalog nach Art.2 Nr. 17 nämlich nur solche Behältnisse dem Anwendungsbereich der Restriktionen, welche nikotinhaltige Flüssigkeiten enthalten, die wiederum zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden können.

Somit scheint die bereits geltende Rechtslage, nach der schon jetzt nikotinfreie Liquids grundsätzlich frei verkäuflich sind (s. unter B.II.), augenscheinlich keinerlei Änderungen zu erfahren.

Allerdings erlaubt auch die Tabakproduktrichtlinie den nationalen Gesetzgebern in Erwägungsgrund 54, strengere nationale Vorschriften zu erlassen und so von der Richtlinie nicht erfasste Produkte oder Erzeugnisse den restriktiven Bestimmungen zu unterziehen.

In einer Stellungnahme zum Tabakerzeugnisgesetz, welches die Richtlinie umsetzen soll, sprach sich der Bundesrat jüngst für eine Einbeziehung auch von nikotinfreien Liquids in den Regelungsbereich aus. Dies sei erforderlich, um den vom Bundesinstitut für Risikobewertung und dem Deutschen Krebsforschungsinstitut geäußerten Bedenken Rechnung zu tragen, nach denen auch bei der Inhalation nikotinfreier Aerosole Stoffe mit krebsauslösenden oder zellschädigenden Eigenschaften in den Körper gelangen könnten.

Jüngst sprach sich auch die Bundesregierung für eine derartige überschießende Richtlinienumsetzung aus, sodass abzuwarten bleibt, ob und inwiefern das finale Tabakerzeugnisgesetz auch den Handel mit nikotinfreien Liquids regulieren wird.

III. E-Zigaretten-Module

Ungeachtet einer Abgrenzung zwischen Einweg-E-Zigaretten und wiederbefüllbaren Modulen erstreckt die Richtlinie 2014/40/EU alle Zulässigkeitsvoraussetzungen, Werbeverbote und Kontrollauflagen im gleichen Umfang auch auf die technischen, den Dampf erzeugenden Vorrichtungen. Eine Differenzierung zwischen Liquids und den sie beinhaltenden Verarbeitungsapparaten findet gerade nicht statt.

Das deutsche Umsetzungsgesetzt, welches für die wesentlichen Definitionen auf den Katalog der Richtlinie verweisen wird, wird diese Gleichstellung übernehmen und so auch sämtliche E-Zigaretten den
besonderen produktgestalterischen und informatorischen Marktbereitstellungsanforderungen unterwerfen sowie umfangreiche Marktüberwachungspflichten und Werbeverbote etablieren (s. C. I. 2. – 5.).

Zulässigkeitsvoraussetzungen in Bezug auf die stoffliche Zusammensetzung werden derzeit allerdings nur für Einweg-E-Zigaretten erwartet, die bereits ab Werk mit einem Liquid befüllt sind, da nur dieses allein den substanzlichen Mindestansprüchen genügen kann.

Die derzeitige Rechtslage, nach der zumindest nachfüllbare E-Zigaretten ohne Rücksicht auf besondere spezialgesetzliche Bestimmungen gehandelt werden können, wird damit grundlegend umgestaltet.
Entgegengewirkt werden soll so vor allem der beim E-Zigaretten-Kauf festgestellten niedrigen Hemmschwelle, deren Überschreiten die Gefahr einer Abhängigkeit und einer Umorientierung hin zu den herkömmlichen Tabakerzeugnissen begründen kann.

IV. Besondere jugendschutzrechtliche Bestimmungen für alle Liquids und E-Zigaretten

In Ergänzung der Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinienregeln zu stofflicher Zusammensetzung, Kennzeichnung, Warnung, Überwachung und Bewerbung von E-Zigaretten und Liquids hat die Bundesregierung die fortschreitende Marktdurchdringung der neuartigen Erzeugnisse auch zu einem jugendschutzrechtlichen Anliegen erklärt.

1.) Erweiterung von §10 JuSchG

So wurde jüngst ein Gesetzesentwurf eingebracht, welcher den bestehenden §10 JuschG um 2 Absätze erweitert, die Händlern sowohl online als auch offline zur effektiven Abgabenüberwachung gegenüber Minderjährigen weitgehende Kontrollpflichten auch bei E-Zigaretten und Liquids auferlegen.

Der Gesetzesentwurf wird derzeit im Bundestag diskutiert und aller Voraussicht nach noch in diesem Jahr verabschiedet.

Bemerkenswert ist hierbei, dass die neuen jugendschutzrechtlichen Bestimmungen eine Differenzierung zwischen nikotinhaltigen und nikotinfreien Liquids gerade nicht vorsehen und ihren Anwendungsbereich im Übrigen auch auf sämtliche Formen der E-Zigaretten erstrecken.

Ziel des Gesetzesentwurfs ist es nämlich, einen möglichst weitreichenden Schutz von Kindern und Jugendlichen vor den Gefahren der Inhalation gesundheitsschädlicher Stoffe zu erreichen und der Verharmlosung des E-Zigarettenkonsums entgegenzuwirken. Insbesondere vor dem Hintergrund der herabgesetzten Konsumhemmschwelle gegenüber nicht nikotinhaltigen Flüssigkeiten hält es die Bundesregierung für gerechtfertigt, im Bereich des Jugendschutzes das Abgabeverbot auf sämtliche Formen von E-Zigaretten und Liquids zu erstrecken.

Die zukünftigen Absätze 3 und 4 des §10 JuSchG werden aller Voraussicht nach wie folgt lauten:

„(3) Tabakwaren und andere nikotinhaltigen Erzeugnisse und deren Behältnisse dürfen an Kinder und Jugendliche weder im Versandhandel angeboten noch an Kinder und Jugendliche im Wege des Versandhandels abgegeben werden.
(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für nikotinfreie Erzeugnisse, wie elektronische Zigaretten oder elektronische Shishas, in den Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet werden, sowie für deren Behältnisse.“

Entgegen dem Wortlaut, der ausdrücklich nur den Versandhandel erwähnt, ergibt sich aus der begleitenden Gesetzbegründung eine Gleichstellung von stationärem Handel und dem Versandgewerbe dergestalt, dass die neuen Vorschriften den gesamten Handel binden werden.

2.) Pflichterweiterung der Prüfsysteme in Online-Shops

Um die Einhaltung der zukünftigen Abgabeverbote in Bezug auf sämtliche Liquids und E-Zigaretten unabhängig von einem etwaigen Nikotingehalt zu gewährleisten, wird insbesondere der Online-Handel zur Erweiterung der bestehenden Prüfsysteme in den Shops verpflichtet sein und Barrieren für minderjährige Käufer bei den einschlägigen Produkten errichten müssen.

Die Begründung des Gesetzesentwurfs sieht zur effektiven Erwerbskontrolle im Internet eine vorgeschaltete Volljährigkeitsprüfung entweder im Wege einer Personalausweisverifizierung oder einer Kontrolle beglaubigter Kontaktdaten vor.

Weil jedoch die Abgabe an den Minderjährigen im Sinne einer tatsächlichen Besitzverschaffung untersagt werden soll, darf in gleichem Maße wie beim Vertragsverschluss die konkrete Lieferung an den Empfänger nach erfolgreicher Bestellung ebenfalls erst dann erfolgen, wenn dessen Volljährigkeit hinreichend sichergestellt ist.

Diskutiert wird hierfür vor allem die bereits auf anderen Gebieten des Jugendschutzes bewehrte Post-Ident-Methode, für die der Händler einen entsprechenden Kostenzuschlag vom Käufer verlangen kann.

Auch wenn eine Festlegung auf gewisse Verfahren derzeit noch nicht abgeschlossen ist und erst aus dem finalen Gesetz ersichtlich werden wird, ist schon jetzt darauf hinzuweisen, dass E-Zigarettenhändler im Internet verpflichtet sein werden, auf ihren Websites geeignete technische Vorkehrungen zur effektiven Alterskontrolle zu treffen.

Ein bloßer Hinweis in den AGB oder an derer Stelle im Rahmen des gewerblichen Auftritts darauf, dass eine Abgabe an Minderjährige nicht erfolgt, genügt den Kontrollanforderungen des JuSchG in jedem Fall nicht, weil hier eine Einhaltung der Schutzvorschriften nie gewährleistet werden kann.

Erfolgt eine bloße Belehrung ohne die zusätzliche Einrichtung technischer oder informationstechnologischer Zugangsbarrieren, drohen hohe Bußgelder.

Wenn Sie wissen möchten, was beim Versand von E-Zigaretten, E-Shishas und Liquids zu beachten ist, lesen Sie hierzu unseren umfangreichen Beitrag.

D.) Fazit

Jüngst ließ ein Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs den in Deutschland erst in Kinderschuhen steckenden E-Zigaretten-Handel erschüttern. Indem er nikotinhaltige Liquids als „Tabakerzeugnisse zum anderweitigen oralen Gebrauch“ im Sinne des §3 Abs. 1 VTabakG klassifizierte, wurde jeglicher gewerbsmäßige Verkauf derartiger Füllmittel in Deutschland bis auf weiteres verboten.

Dabei ließ sich der zweite Strafsenat jedoch nicht nur von rechtspolitischen Fehlentscheidungen leiten, welche in einer mittelbaren Privilegierung der weitaus schädlicheren herkömmlichen Tabakprodukte ihren Höhepunkt finden, sondern wandte auch das geltende Recht fehlerhaft an. Nach eindeutiger Vorlage geltender Richtlinien sowie einer amtlichen Gesetzesbegründung sollte der „anderweitige orale Gebrauch“, der primär aufgrund der Gefahr von harmlos anmutenden Konsumformen untersagt wird, nur die Einnahme von pulverisierten Tabakprodukten mit einer Wirkstoffaufnahme über die Mundschleimhäute und gerade nicht die lungenversierte Inhalation von Dämpfen – etwa mittels E-Zigaretten – erfassen.

Gleichsam sinnwidrig mutet das Urteil mit Blick auf unmittelbar vorstehende Gesetzesänderungen an. Noch vor Sommer dieses Jahres ist der deutsche Gesetzgeber zur Verabschiedung eines nationalen Umsetzungsgesetzes zur Tabakprodukterichtlinie 2014/40/EU gehalten, welches sich derzeit unter dem Titel „Tabakerzeugnisgesetz“ in der Endphase des Gesetzgebungsverfahrens befindet.

Im Einklang mit der Richtlinie wird der eben verbotene Liquid-Handel durch das Gesetz grundlegend und unter bestimmten substanzlichen Anforderungen und gestalterischen sowie informatorischen Zulässigkeitsvoraussetzungen wieder legalisiert. Zudem wird das VTabakG, auf dessen Grundlage das strittige Urteil erging, vollständig aufgehoben werden. Die Tage der Bestandskraft des Verkaufsverbots sind dementsprechend allemal gezählt.

Die Gesetzesänderung wird allerdings auch Auswirkungen auf die derzeit noch frei verkäuflichen nikotinfreien Liquids und E-Zigarettenmodule haben, auf welche sich das BGH-Urteil gerade nicht erstreckt, und deren Vertrieb verbindlichen Beschränkungen unterwerfen. Erstmals werden zudem Werbeverbote und Marktüberwachungspflichten für alle mit dem E-Zigarettenhandel befassten Marktstufen etabliert werden.

Jenseits der Richtlinienumsetzung ist darüber hinaus eine Änderung des Jugendschutzgesetzes intendiert, in deren Rahmen Abgabeverbote an Minderjährige für sämtliche Liquids – ob nikotinfrei oder nikotinhaltig – und E-Zigaretten eingeführt werden sollen.
Dies wird vor allem Online-Händler über kurz oder lang zur Ausweitung und Aktualisierung der technischen Kontrollsysteme auf ihren Präsenzen verpflichten.

Über aktuelle Entwicklungen der Gesetzgebung hält Sie die IT-Recht Kanzlei selbstverständlich auf dem Laufenden und steht Ihnen bei weiteren Fragen zum Handel mit E-Zigaretten und Zubehör gern persönlich zur Verfügung.

5. Update vom 14.03.2016 - Inkrafttreten des Gesetzes

Das Gesetz zum Schutz von Kindern und Jugendlichen vor den Gefahren des Konsums von elektronischen Zigaretten und Shishas wurde nun auch im Bundesgesetzblatt verkündet und tritt am 1. April 2016 in Kraft.

Tipp: Sie haben Fragen zu dem Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook.

Bildquelle:
© trodler1 - Fotolia.com
Autor:
Phil Salewski
Rechtsanwalt

Besucherkommentare

schöne neue Welt

06.09.2017, 13:38 Uhr

Kommentar von Ork

George Orwells 1984 lässt grüßen, er hat allerdings noch untertrieben

Aromen zum Mischen von Liquids auch vom Werbeverbot betroffen?

30.08.2017, 15:50 Uhr

Kommentar von Michael

Hallo, sind Aromen zum Mischen von Liquids auch von dem Werbeverbot betroffen? Grüße Michael

TDP2.....die Gesundheit ist denen doch egal...

03.05.2017, 18:44 Uhr

Kommentar von Andreas

Ich bin jetzt fast ein Jahr lang glücklicher Dampfer. Der Umstieg von den Pyros zur Dampfe fiel mir nicht schwer. Ich war anfangs etwas skeptisch aber es überzeugte mich dann gleich vom ersten Zug...

Titel ???

02.06.2016, 16:49 Uhr

Kommentar von Michael

Na, dann hoffe ich, das auch bald sämtliche Zigarettenstopfmaschinen, Zigarettenhülsen, Zigarettenetuis, Aschenbecher usw. ab 18 Jahre sind. Natürlich auch sämtliche Sektgläser, Biergläser usw., da...

Ignoranz und Willkür

27.05.2016, 16:17 Uhr

Kommentar von Gutundgünstig ?

Ich möchte mich meinem Vorredner "Ich Weiswas" anschließen. Die getroffenen Entscheidungen beruhen auf keiner demokratischen Grundlage und verfolgen keine gesundheitlichen Interessen. Dies zeigt sich...

TPD2 - Werberverbot - Hört Hört

21.05.2016, 17:40 Uhr

Kommentar von Ich Weiswas

Ich sage Euch eines als Händler dazu. Wenn Unrecht zu Recht wird und das ist nun passiert, dann fragt Euch mal warum dieses Produkt so gefragt ist- es ist bewiesen das Frau PL Ergebnisse verfälscht...

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