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von RA Felix Barth

Schleich dich! So schnell kann es Influencer-Werbung sein

Mustervertrag für die Kooperation mit Influencern Hinweis: Interessante weiterführende Informationen zum Thema hat die IT-Recht Kanzlei in ihrem Beitrag "Mustervertrag für die Kooperation mit Influencern" veröffentlicht.

Ist das (schon) Werbung oder noch eine private Empfehlung? Diese Frage stellen sich die Gerichte immer wieder bei Beiträgen von Influencern auf Instagram. Nun sind 2 weitere Urteile zu diesem Dauerthema dazugekommen. Und die Tendenz scheint klar: Im Zweifel ist es Werbung und diese ist kennzeichnungspflichtig. Und Werbung setzt nicht zwingend voraus, dass schon irgendeine Gegenleistung erbracht wurde, sondern es reicht, dass sich eine Geschäftsbeziehung mit dem beworbenen Unternehmen erst anbahnen mag...

Schleichwerbung: Um was es rechtlich geht

Es geht letztlich immer um dieselbe Frage: Schleichwerbung oder private Influencer-Empfehlung? Um das vorab klarzustellen: Natürlich dürfen auch Influencer werben. Aber: Diese Werbung müsse als solche auch erkennbar sein, denn ansonsten spricht man von unzulässiger Schleichwerbung. Und das ist dann der Grund für eine Abmahnung.

Was dahinter steckt? Das Verbot von Schleichwerbung soll verhindern, dass der Werbecharakter einer Information verschleiert wird. Verbraucher sind in Bezug auf vermeintlich echte Meinungen eines authentischen Vorbilds nicht so skeptisch wie gegenüber „echten“ Werbekampagnen. Daher soll Werbung auch als solche gekennzeichnet werden. Der Verbraucher soll einschätzen können, ob es sich bei dem entsprechenden Post um gesponserte Werbung oder eine „echte“ Meinung handelt.

Die Kennzeichnungspflicht von Werbung ergibt sich dabei aus verschiedenen Vorschriften:

  • So verbietet vor allem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Schleichwerbung
  • Daneben ordnet ua.Telemediengesetz (TMG) an, dass Werbung klar als solche erkennbar sein muss.

Nach der Kernvorschrift des UWG etwa handelt unlauter und kann abgemahnt werden, wer

  • den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und
  • das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

So viel zum rechtlichen Hintergrund und dem Schlagwort Schleichwerbung.

Starterpaket

Im Zweifel: Werbung

Nun sind zwei weitere Urteile in Sachen Influencer-Post gesprochen worden. Das OLG Braunschweig (Urteil vom 13.05.2020, Az. 2 U 78/19) und das LG Koblenz (Urteil vom 08.04.2020, Az. 1 HK O 45/17) hatten sich mit Influencer-Posts auf Instagram auseinanderzusetzen. Beide Gerichte haben im Ergebnis eine kennzeichnungspflichtige Werbung bejaht. Aber der Reihe nach….

Das verlinkte Foto: Werbung auch ohne Gegenleistung

Dem Urteil des OLG Braunschweig lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Eine Influencerin veröffentlichte auf Instagram Bilder (und auch Filme) im Zusammenhang mit Fitness-Workouts mit Ernährungs- und Sporttips. Dabei wurde auf Herstellermarken der von ihr getragenen Kleidung verlinkt. Diese Links werden üblicherweise sichtbar, sobald ein Nutzer den Beitrag anklickt. Mit einem weiteren Klick erfolgt dann eine Weiterleitung zu den Instagram-Auftritten der verlinkten Hersteller. Eine Kennzeichnung als Werbung hatte die Influencerin dabei unterlassen.

Das Gericht verstand hier wenig Spaß und hat diese Posts als Werbung eingestuft - rechtlich gesprochen: Unzulässige Schleichwerbung. Schließlich handele es sich bei dem account der Influencerin nicht um eine Privatsache, sondern es stecken kommerzielle Zwecke dahinter. Dabei sei es gerade nicht erforderlich, ob für den Post eine Gegenleistung erbracht wurde. Es reiche vielmehr aus, dass bei den verlinkten Unternehmen ein Interesse geweckt werde und damit in Zukunft Umsätze generiert werden könnten.

Übrigens: Wenn eine Gegenleistung erfolgt, dann wird so ein Post ohnehin als Werbung angesehen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.10.2019, Az.: 6 W 68/19).

Auch fehlte jeglicher redaktioneller Zusammenhang, der eine Verlinkung hätte erklären können.

Influencer werben immer

In die gleiche Richtung geht es beim Urteil des LG Koblenz.

Hier ging es letztlich wieder um ein Foto: Dieses zeigte die Influencerin in einen Friseursalon - mit Verlinkung des Instagram-Profils des Friseurgeschäfts.

Auch dies bewertete das Gericht als Werbung.

Ein solches Posting sei geeignet, das Verhalten der Verbraucher zu beeinflussen und den Absatz des beworbenen Friseurgeschäfts wenigstens mittelbar zu fördern. Zudem stellte das Gericht in diesem Zusammenhang ganz lapidar fest, dass die Tätigkeit von Influencern „generell Werbung“ sei. Autsch. Das macht es natürlich für die Influencer noch schwieriger: So müsste jeder Post, der eine Marke, ein Geschäft oder ein Unternehmen nennt oder zeigt, als Werbung gekennzeichnet werden.

Auch wenn diese Urteile recht einhellig erscheinen, eine ganz klare Linie der Rechtsprechung gibt es hier immer noch nicht. Wir geben in diesem Beitrag einen Überblick über die relevantesten Urteile.

Fazit: Vorsicht ist die Mutter des Posts

Fest steht: Die Luft für Influencer wird dünner. Urteile, wie vorliegend besprochen, können als Referenz genommen werden, um quasi jegliche Posts eines Influencers, die irgendwelche Marken- oder Firmenbezüge aufweisen, als Werbung zu brandmarken. Mit der Folge, dass diese dann zu kennzeichnen sind und der Influencer an Glaubwürdigkeit einbüßen mag. Aber es ist auch noch nicht aller Tage Abend und es wird bestimmt auch wieder Gerichte geben, die eine andere Meinung vertreten und nicht ganz so strenge Anforderungen stellen - ein Risiko bleibt aber in jedem Fall bestehen.

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Autor:
Felix Barth
Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

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