Beschluss vom Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 1. Strafsenat

Entscheidungsdatum: 11.11.2008
Aktenzeichen: 1 Ss 180/08

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 7, vom 12. Juni 2008 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen.

Gründe

I.

Das Amtsgericht Hamburg-Barmbek, Abt. 843, hat mit Urteil vom 12.12.2007 gegen den Angeklagten wegen des Sichverschaffens pornografischer Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, auf eine Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 30,– Euro erkannt. Auf die dagegen jeweils am 18.12.2007 eingelegten Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hat das Landgericht Hamburg, Kleine Strafkammer 7, mit Urteil vom 12.06.2008 das erstinstanzliche Urteil im Strafausspruch geändert und den Angeklagten zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30,– Euro verurteilt. Der Angeklagte hat hiergegen am 16.06.2008 Revision eingelegt und diese – nach am 28.07.2008 erfolgter Urteilszustellung – durch Verteidigerschriftsatz am 28.08.2008 mit der Sachrüge begründet und die Aufhebung des Urteils beantragt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat auf Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO angetragen.

II.

Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341, 344, 345 StPO) und hat in der Sache – vorläufig – Erfolg.

Das Berufungsurteil hält der durch die Sachrüge veranlassten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil die Feststellungen lückenhaft sind und den Schuldspruch wegen des Sichverschaffens des Besitzes von kinderpornografischen Schriften, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben (§ 184b Abs. 4 S. 1 StGB) , nicht tragen.

1.

Allerdings hat das Landgericht den objektiven Tatbestand des Sichverschaffens des Besitzes von kinderpornografischen Schriften im Sinne von § 184b Abs. 4 S. 1 StGB dem Grunde nach zu Recht bejaht.

a.)

Auf Grund des im angegriffenen Urteil ausführlich referierten und beanstandungsfrei gewürdigten Gutachtens des Sachverständigen für digitale Forensik ... hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass sich der Angeklagte dadurch den Besitz von kinderpornografischen Schriften im Sinne von § 184b Abs. 4 S. 1 StGB verschafft hat, dass er am Vormittag des 14. April 2005 über einen Zeitraum von ungefähr drei Stunden bis ca. 13.26 Uhr nach entsprechender Recherche im Internet zahlreiche Bilddateien kinderpornografischen Inhalts aufgerufen, am Bildschirm betrachtet und dadurch automatisch die Speicherung im Internetcache auf der Festplatte des im Wohnkeller seines Hauses installierten Computers bewirkt hat.

Die bis vor kurzem noch streitige und vom 2. Senat des Hanseatischen Oberlandesgerichts zuletzt noch im Beschluss vom 03.05.1999 (NStZ-RR 1999, 329) offen gelassene Frage, ob hinsichtlich beim Surfen im Internet auf den PC gelangter Kinderpornografie ein Besitz bzw. ein Sichverschaffen von Besitz nur dann zu bejahen ist, wenn das inkriminierte Material vom Computernutzer auf Diskette, CD-ROM oder Festplatte gespeichert wird, oder ob es ausreicht, wenn das Material gezielt aufgerufen, in den Arbeitsspeicher geladen und am Bildschirm betrachtet, jedoch nicht durch eine bewusste Speicherung perpetuiert wird, hat der Bundesgerichtshof dahingehend entschieden, dass zumindest mit der (automatisch erfolgenden) Speicherung solcher Dateien im Cache-Speicher des Computers der Computernutzer Besitz im Sinne von § 184b Abs. 4 StGB erlangt (BGH, NStZ 2007, 95). Dem folgt der Senat. Denn mit der – mittlerweile von nahezu allen gängigen Internetbrowsern vorgehaltenen – automatischen Speicherung aufgerufener Dateien im Cache-Speicher kann der Nutzer diese Dateien auch nach Verlassen des Internets und selbst nach einem zwischenzeitlichen Abschalten des Computers jederzeit wieder aufrufen und ansehen, so dass die für die Besitzerlangung erforderliche Herstellung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ersichtlich gegeben ist (so auch Harms, NStZ 2003, 646, 649 f.; Heinrich, NStZ 2005, 361, 363 f.; MüKo-Hörnle, StGB, 2005, § 184b Rz. 27; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron/Eisele, StGB, 27. Aufl., § 184b Rz. 15; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 184b Rz. 20).

b.)

Nichts anderes ergibt sich vorliegend daraus, dass nach den Feststellungen des Landgerichts die Speicherung der inkriminierten Bilddateien im Cache-Speicher vom Angeklagten noch am selben Tag manuell wieder gelöscht worden ist. Denn ist das Sichverschaffen von Besitz im Sinne von § 184b Abs. 4 S. 1 StGB bereits mit der automatischen Speicherung im Cache-Speicher vollendet, so ist es für die damit gegebene objektive Strafbarkeit nach dieser Vorschrift ohne Belang, ob die Speicherung – wie vorliegend – durch spätere manuelle oder systembedingt automatisch erfolgende Löschung des Cache-Speichers wieder rückgängig gemacht wird (vgl. BGH, a.a.O.).

c.)

Allerdings lassen die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen den Umfang des dem Angeklagten zur Last gelegten kriminellen Verhaltens nicht klar genug erkennen, da nur einige wenige Fälle beispielhaft beschrieben werden. Die Strafkammer hat nicht etwa lediglich Mindestfeststellungen getroffen, sondern dem Angeklagten die hohe Anzahl und den Abbildungsinhalt der insgesamt 60 Bilddateien strafschärfend angelastet, ohne dass die einzelnen Dateien näher beschrieben worden sind. So wird das Revisionsgericht nicht in die Lage versetzt nachzuprüfen, ob die rechtliche Würdigung der Kammer, es handele sich in allen Fällen um kinderpornografische Schriften, zutrifft. Das Urteil enthält wegen der Einzelheiten auch keine zulässige Bezugnahme auf bei den Akten befindliche Abbildungen gemäß § 267 Abs. 1 S. 3 StPO.

2.

Vor allem aber ermangelt es dem Urteil an die Verurteilung des Angeklagten wegen des Sichverschaffens des Besitzes von kinderpornografischen Schriften tragenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

Die im angegriffenen Urteil hierzu getroffenen Feststellungen, wonach der Angeklagte /"gezielt im Internet nach Bilddateien mit kinderpornographischem Inhalt gesucht und diese aufgerufen"/ hat und er /"die Existenz und die Funktion des Internetcache kannte"/ (UA, S. 11, 12), reichen für eine Verurteilung wegen des Vorwurfs des Sichverschaffens des Besitzes von kinderpornografischen Schriften nach § 184b Abs. 4 S. 1 StGB nicht aus.

Es fehlen insoweit Feststellungen zum notwendigen Besitzwillen des Angeklagten. Dass er die inkriminierten Dateien – fraglos vorsätzlich – aufgerufen und betrachtet sowie – zumindest bedingt vorsätzlich – deren (automatische) Speicherung im Internetcache bewirkt hat, besagt nichts darüber, dass er diese Dateien tatsächlich auch im Sinne von § 184b Abs. 4 S. 1 StGB besitzen wollte.

a.)

Im Rahmen des § 184b Abs. 4 StGB ist der Begriff des Besitzes so zu verstehen, wie er durch Gesetz und Rechtsprechung für das Betäubungsmittelstrafrecht zu § 29. Abs. 1 Nr. 3 BtmG entwickelt worden ist (vgl. BT-Drucksache 12/3001, S. 5 f.). Danach ist Besitz beschrieben als das Herbeiführen oder Aufrechterhalten einer von einem Herrschaftswillen getragenen tatsächlichen Sachherrschaft (std. Rspr., vgl. Körner. BtmG, 6. Aufl., § 29 Rz. 1378 m.w.N.). Dies setzt nicht nur einen auf eine gewisse Dauer angelegten tatsächlichen Zugang zur Sache, sondern auch einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. BGHSt 26, 117, 118; BGH, NStZ 2005, 155, 156; Körner, a.a.O., § 29 Rz. 1379 m.w.N.).

b.)

Ein solcher für eine Verurteilung des Angeklagten erforderlicher Besitzwille hinsichtlich der inkriminierten Bilddateien ist vorliegend nicht festgestellt. Das angegriffene Urteil lässt offen, über welche Zeiträume der Angeklagte die bezeichneten Dateien jeweils geöffnet und also willentlich darauf zugegriffen hat. Die Urteilsfeststellungen (UA S. 6: /"zwischen 13.26 Uhr und 18.30 Uhr"/ , UA S. 8: /"anschließend..., d.h. am selben Tag um spätestens 18.30 Uhr"/ , UA S. 10: /"kurz nach ihrer Erstellung"/ , UA S. 12: /"zeitnahe Löschung"/ ) lassen überdies den exakten Zeitpunkt der Löschung des Internetcache offen, so dass die durchaus naheliegende Möglichkeit besteht, dass der Angeklagte die Dateien von vornherein aus Furcht vor Entdeckung durch seine Ehefrau oder vor polizeilichen Ermittlungen ausnahmslos unmittelbar nach dem Betrachten der Bilder gleich wieder löschen wollte und auch gelöscht hat.

Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass der Wille des Angeklagten von vornherein darauf gerichtet war, sich der am Computerbildschirm aufgerufenen Bilddateien durch prompte Löschung des Internetcache umgehend und endgültig wieder zu entledigen, so dass er ohne den für eine Verurteilung erforderlichen Besitzwillen gehandelt hätte (vgl. BGH, NStZ 2005, 155, 156). Hierzu verhält sich das angegriffene Urteil nicht. Es teilt nicht mit, dass und woraus bei dieser – nach den lückenhaften Feststellungen nicht ausschließbaren – Sachlage auf den notwendigen Besitzwillen des Angeklagten geschlossen worden ist. Der bloße Hinweis des Landgerichts auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2006 (NStZ 2007, 95) macht diese Feststellung nicht entbehrlich; denn auch dort ist darauf abgestellt, dass mit der Speicherung der Dateien im Internetcache eines PC-Systems Besitz (nur) deshalb erlangt ist, weil es dem Computernutzer möglich ist, jederzeit diese Dateien wieder aufzurufen, solange sie nicht – wie im dort entschiedenen. Fall ersichtlich erst nach Tagen – manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wurden. Die Entscheidung besagt mithin nichts darüber, dass und woraus auf Besitz und insbesondere diesem zugrunde liegenden Besitzwillen geschlossen werden kann, wenn der Computernutzer – wie vorliegend nicht ausschließbar der Angeklagte – sich schon der Möglichkeit jederzeitigen neuerlichen Aufrufs der Dateien durch umgehende Löschung des Cache-Speichers begibt und auch von vornherein begeben wollte. Ebenso wenig verfangen für diesen Fall die Erwägungen des OLG Schleswig, die dieses in seinem Beschluss vom 15.09.2005 angestellt hat (OLG Schleswig, NStZ-RR 2007, 41; kritisch hierzu Fischer, a.a.O., § 184b Rz. 21 a.E.; das der Entscheidung zugrunde liegende Strafverfahren ist zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt worden, vgl. BGH, NStZ-RR 2007, 366). Zum einen unterscheidet sich schon der dortige Sachverhalt maßgeblich dadurch, dass dort die – auch nach Auffassung des Senats deutlich für einen Besitzwillen sprechende – Feststellung getroffen worden ist, dass der Computernutzer über einen Zeitraum von knapp 10 Monaten Dateien mit kinderpornografischem Inhalt /"immer wieder"/ und /"über unterschiedlich lange Zeiträume"/ aufgerufen und betrachtet hat, was im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht festgestellt ist. Zum anderen rekurriert das OLG Schleswig für die Besitzbegründung an aufgerufenen Internetdateien darauf, dass es dem Internetnutzer jeweils freisteht, ob er den beim Betrachten der Bilddateien auf dem Bildschirm noch nicht perpetuierten Besitz an den aufgerufenen Informationen dadurch dauerhafter gestalten will, indem er diese etwa bewusst speichert, ausdruckt, bearbeitet oder in Form einer elektronischen Nachricht an Dritte weiter versendet (OLG Schleswig, NStZ-RR 2007, 41, 42). Nichts gesagt ist damit für den in Rede stehenden – nach den Urteilsfeststellungen nicht ausgeschlossenen – Fall, dass der betreffende Internetnutzer all diese rein theoretischen Möglichkeiten tatsächlich nicht nur nicht genutzt hat, sondern auch von vornherein niemals nutzen wollte.

II.

Die deshalb lückenhaften Urteilsfeststellungen insbesondere zur subjektiven Tatseite führen zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen des Sichverschaffens des Besitzes von kinderpornografischen Schriften nach § 184b Abs. 4 S. 1 StGB (§ 353 Abs. 1 StPO). Die Aufhebung ist auf die Feststellungen zu erstrecken (§ 353 Abs. 2 StPO) und die Sache an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).