Vergaberechtliche Eignungsprüfung gilt auch für Subunternehmer

Der BGH hat in einer neuen Entscheidung vom 18. September 2007 - (Az.. X ZR 89/04) mit erfreulicher Klarheit entschieden, dass Bieter nicht nur ihre eigene Eignung durch die von der Vergabestelle geforderten Unterlagen nachweisen müssen.

Sie müssen diese Unterlagen auch für ihre Subunternehmer vorlegen, wenn sie in den Vergabeunterlagen zu solchen Erklärungen aufgefordert wurden. Enthält ein Angebot diese Nachweise nicht, ist es zwingend von der Wertung auszuschließen. Die Erklärungen können nicht nachgeholt werden. Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Vergabe von Bauleistungen, sondern insbesondere auch für Vergabe von Leistungen nach der VOL/A.

Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb 1997 den Neubau eines Alten- und Pflegeheims auf der Grundlage der VOB/A aus. Ein klagender Bieter nahm die Behörde auf Ersatz von entgangenem Gewinn in Anspruch, weil er vergaberechtswidrig übergangen worden sei.

Was war geschehen?:

Die Vergabestelle hatte an alle interessierten Unternehmen Angebotsformulare versandt. Diese enthielten eine Aufzählung von Anlagen, unter denen sich auch ein "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern (Subunternehmer) auszuführenden Leistungen" befand. Unter Nr. 6 des Angebotsformulars konnten die Bieter durch Ankreuzen von Auswahlfeldern erklären, ob sie die Leistungen im eigenen Betrieb ausführen würden oder ob die in einer beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen würden, obwohl der Betrieb der Bieters auf diese Leistungen eingerichtet sei, oder ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen würden, weil der Betrieb der Bieters auf diese Leistungen nicht eingerichtet sei.

In den Bewerbungsbedingungen, die den interessierten Unternehmen mit den Ausschreibungsunterlagen ausgehändigt wurden, heißt es:

Nachunternehmer
Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen.

Der später klagende Bieter hat keine der Auswahlfelder in Nr. 6 angekreuzt. Auch fügte er seinem Angebot keine Liste bei, in welcher die von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen aufgeführt und die Nachunternehmer namentlich benannt wurden.

In einem späteren Gespräch erklärte der Bieter aber gegenüber der Vergabestelle, den Rohbau selbst ausführen und im Übrigen vorwiegend Subunternehmer aus der Region einschalten zu wollen

Entscheidung

Alle Instanzen und zuletzt der BGH hielten das Schadensersatzbegehren des klagenden Bieters schon deshalb für unbegründet, weil sein Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung der Angebote zwingend ausgeschlossen werden musste, nachdem die ausdrücklich geforderten Angaben über Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen nicht erfolgt waren.

Die Richter entschieden, dass die Bieter in Nr. 6 des Auftragsformulars zu folgenden notwendigen Erklärungen aufgefordert wurden:

• Führt der Bieter die ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb aus?
• Lässt der Bieter die Leistungen durch Nachunternehmer ausführen, obwohl sein Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist, und welche Leistungen werden durch welche Nachunternehmer ausgeführt?
• Lässt der Bieter die Leistungen durch Nachunternehmer ausführen, weil sein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist, und welche Leistungen werden durch welche Nachunternehmer ausgeführt?

Die Angaben zu 2) und 3) wurden aber von dem klagenden Bieter nicht gemacht, obwohl er augenscheinlich beabsichtigte, nicht alle Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen.

Die Richter entschieden weiter, dass eine Nachholung der Erklärungen in einem Aufklärungsgespräch nicht in Betracht komme. Eine solche Nachholung sei nur dann möglich, wenn sich die nachträgliche Erklärung lediglich auf die inhaltliche Klärung eines an sich festgelegten Gebotes beschränke (vgl. § 24 VOB/A,). Dies war im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil keine inhaltliche Klärung erfolgte sondern wesentliche Angaben hätten nachgeholt werden müssen. Damit wären aber die Bieter benachteiligt worden, die die geforderten Erklärungen bereits mit dem Angebot eingereicht hatten.

Zitat des BGH:

„Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert beispielsweise, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und die ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen; der Ausschlusstatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Angaben im Ergebnis nicht mit anderen Angeboten verglichen werden kann (BGHZ 154, 32, 45; 159, 186, 192). Deshalb ist die Berücksichtigung einer späteren Änderung oder Ausgestaltung der Gebote nach § 23 Nr. 1 VOBA ausgeschlossen. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn sich die nachträgliche Erklärung nicht lediglich auf die inhaltliche Klärung eines an sich festgelegten Gebotes beschränkt (vgl. § 24 VOB/A, vgl. Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). An der notwendigen Festlegung fehlte es hier, weil offen geblieben ist, welche Leistungen angebotsgemäß durch Nachunternehmer auszuführen sind. Auch fehlende Angaben der hier fraglichen Art können mithin vom Bieter nicht nachgeholt werden (vgl. auch Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 24 VOB/A Rdn. 7)./ "

Hinweis

Das Thema Subunternehmer ist ein für Vergabestellen und für Bieter fallenreiches Gebiet.

Der ausschreibenden Behörde sei hier äußerste Präzision geraten. Sie sollte also in den Vergabeunterlagen die Benennung des Nachunternehmers, den Nachweis deren Eignung und die Bezeichnung der vom Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen eindeutig und zweifelfrei verlangen. Es reicht nicht, lediglich pauschal Eignungsnachweise zu fordern, ohne zu spezifizieren, wer (Bewerber/Bieter oder dessen Nachuntennehmer) welche Nachweise vorlegen muss. Vom Bieter kann ansonsten nicht erwartet werden, dass er erkennt, dass er auch für alle Subunternehmer Eignungsnachweise vorlegen muss.

Verlangt aber die Vergabestelle Bennennung der Subunternehmer und die Vorlage der Eignungsnachweise auch für die Subunternehmer, tut der Bieter gut daran, diese Nachweise rechtzeitig vorzulegen, da er ansonsten zwingend ausgeschlossen wird.

Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Vergabe von Bauleistungen, sondern insbesondere auch für die Vergabe von Leistungen nach der VOL/A.

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