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von RA Felix Barth

Abmahnradar: Unzulässige Webfonts-Nutzung / Irreführung: Privat oder gewerblich / Biozid-Produkte: Fehlender Warnhinweis / Bilderklau / Marken: EXPLORER, Azzurro

News vom 18.11.2022, 12:15 Uhr | Keine Kommentare

Abmahnfallen: Die Klassiker Hinweis: Interessante weiterführende Informationen zum Thema hat die IT-Recht Kanzlei in ihrem Beitrag "Abmahnfallen: Die Klassiker" veröffentlicht.

Die Webfonts-Abmahnungen durch (nicht anwaltlich vertretene) Privatpersonen nehmen wieder leicht zu. Das gab es bereits zu Beginn dieser Abmahnwelle. Ansonsten ging es um die mangelnde Kennzeichnung von Biozid-Produkten oder die irreführenden Angaben zur Unternehmereigenschaft eines Verkäufers auf eBay. Ansonsten wurde natürlich wieder wegen Bilderklau abgemahnt. Und im Markenrecht ging es um die unberechtigte Nutzung der Marken Azzurro und EXPLORER.

Vorweg ein Tipp für Mandanten der IT-Recht Kanzlei in Sachen Abmahnungen: Sie finden im Mandantenportal unter der Rubrik Abmahnradar neben den klassischen Abmahnfallen auch eine ausführliche Zusammenstellung über die meistabgemahnten Begriffe in der Werbung und im Markenrecht.

Und übrigens: Die IT-Recht Kanzlei informiert über eine eigene App mittels Push-Nachrichten über wichtige Abmahnthemen. So gibt's wirklich keine Ausreden mehr. Hier kann die Abmahnradar-App bezogen werden:

Die Nutzung der App ist natürlich kostenlos.

Und nun die Abmahnungen der Woche:

DSGVO: Unzulässige Webfonts-Nutzung

Abmahner: Omar Taha M Salhin

Kosten: 140,00 EUR

Darum geht es: Nochmal geht es um die Webfonts-Abmahnungen: Auch wenn die Abmahnwelle abgeklungen ist, wird immer noch vereinzelt abgemahnt. Nur die Abmahner werden langsam ausgetauscht - geblieben sind aber die Abmahnvertreter (etwa derzeit v.a. RAAG Kanzlei). Da es noch nicht ganz vorbei ist, also nochmals unser Hinweis

Es geht hier um die Webfonts-Abmahnungen durch die

  • Abmahner Martin Ismail - vertreten durch RA Kilian Lenard (diesbzgl. ist es ruhiger geworden) und
  • Abmahner Omar Taha M Salhin (ebenso Jolanta Januszewski / Wang Yu) - vertreten durch die RAAG Kanzlei

Nochmal kurz zum rechtlichen Hintergrund: Unter Berufung auf das Urteil des Landgericht München I vom 20.01.2022 (Az. 3 O 17493/20) werden Seitenbetreiber wegen der Einbindung von Google Webfonts durch Ersatzforderungen unter dem Deckmantel einer Datenschutzverletzung abgemahnt.

Unser Ratschlag für all diese Abmahnfälle bleibt aus technischer Sicht: Bei einer dynamischen Einbindung von Google Fonts dürfte in der Tat eine Datenschutzverletzung zu bejahen sein und es könnten entsprechende Ansprüche auf Unterlassung und Kostenerstattung bestehen. Die Einbindung sollte sicherheitshalber lokal erfolgen.

P.S.: Während die oben genannten Abmahner langsam nachlassen, nehmen die Abmahnungen durch Privatpersonen wieder zu - derzeit: J. MEDINA

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Biozid-Produkte: Fehlender Warnhinweis

Abmahner: Verband sozialer Wettbewerb e.V.

Kosten: 238,00 EUR

Darum geht es: Die Biozid-Abmahnungen sind nicht ganz neu: Hier ging es um Reinigungsmittel und den fehlenden Warnhinweis:

"Biozid-Produkte vorsichtig verwenden. Vor Gebrauch stets Etikett und Produktinformation lesen."

Wichtig ist, dass dieser Hinweis sich deutlich von der eigentlichen Werbung abheben und gut lesbar sein muss. Möglich ist dabei, dass das Wort „Biozidprodukte“ durch den eindeutigen Verweis auf die beworbene Produktart (hier: „Insektenspray“) ersetzt wird.
Selbstverständlich ist der Warnhinweis nicht nur im Rahmen von Angeboten im eigenen Onlineshop erforderlich, sondern auch beim Anbieten über Verkaufsplattformen wie Amazon.de oder eBay.de.

Tipp: In diesem Beitrag erfahren Sie mehr zur Werbung bei Biozid-Produkten.

Zudem ging es hier um die Bewerbung eines Lebensmittels mit dem Schlagwort "cholesterinfrei". Nach den Vorschriften der Lebensmittel-GesundheitsangabenVO dürfen nährwertbezogene Angaben nur gemacht werden, wenn sie im Anhang der Verordnung genannt sind. Eine derartige Angabe wird hierin aber nicht aufgeführt und darf daher nicht in der Werbung verwendet werden.

Wir haben uns in diesem Beitrag genau damit näher beschäftigt.

Irreführung: Privates oder gewerbliches Handeln?

Abmahner: Juwelier Chronotage GmbH

Kosten: 1.798,69 EUR

Darum geht es: Diese Abmahnungen häufen sich zur Zeit: Es wurde mal wieder ein scheinbar privat handelnden Verkäufer abgemahnt. Das passiert immer wieder: Mit einem eBay-Privataccount wird tatsächlich gewerblich gehandelt - in diesem Fall fehlt dann aus rechtlicher Sicht so einiges: Das Impressum, die Widerrufsbelehrung, AGB, der Link zur Streitschlichtungsplattform, die fehlenden Infopflichten und und und - all dies ist nämlich für gewerbliche Verkäufer verpflichtend.

Tipp: Zur Frage gewerblich oder privat gibt es zahlreiche Entscheidungen – sogar der EuGH hatte sich damit schon beschäftigt.

Tipp: Sofern Sie den Pflegeservice für Rechtstexte nutzen, sind darin alle Rechtstexte, die Sie als gewerblicher Händler benötigen, inkludiert und immer auf dem aktuellen Stand. Und: Sofern Sie als Onlineshophändler die Texte über die Schnittstellen zum Shopsystem nutzen erfolgt die Aktualisierung sogar vollautomatisch. Wer eine komplette Überprüfung seiner Angebote wünscht, bekommt im unlimited-Paket der Kanzlei einen Rund-um-Schutz, der weit über die Pflege der Texte hinausgeht. Es ist also für jeden was dabei.

Urheberrecht: Unberechtigte Bildnutzung

Wer: Image Professionals GmbH

Wieviel: 984,60 EUR zzgl. Schadensersatz

Wir dazu: Hier wurde wegen der angeblich unberechtigten Nutzung ua. von geschütztem Bildmaterial abgemahnt. Bei derartigen Urheberrechtsabmahnungen geht es dann um die Unterlassung (Abgabe einer Unterlassungserklärung), Auskunft, Schadensersatz und Kostenerstattung. Je nach Anzahl der abgemahnten Bilder und Nutzungsdauer können die Zahlungsansprüche in Sachen Schadensersatz und Kostenerstattung durchaus hoch sein.....

Der Schadensersatzanspruch kann sich zudem noch verdoppeln - sofern die Urhebernennung unterlassen wurde.

Was immer wieder von Abgemahnten eingewendet wird: Die abgemahnten Bilder seien vom Hersteller der abgebildeten Ware bezogen worden- und daher müsse beim Verkauf der Ware auch ein Recht zur Nutzung der Bilder bestehen. Vorsicht: So einfach ist das nicht - denn alleine der Verkauf der Ware berechtigt nicht zur Bildnutzung. Hier bitte immer den Hersteller anfragen und eine schriftliche Einwilligung zur Nutzung auch der Bilder einfordern.

Tipp für Mandanten der IT-Recht Kanzlei: Wir stellen unseren Mandanten hier ein Muster für Nutzungsverträge für Bild und Text zur Verfügung.

Sie finden hier einen guten Überblick zum Thema Bilderklau.

Marke I: Benutzung der Marke "EXPLORER"

Abmahner: Hans Rix Handelsgesellschaft mbH

Kosten: 3.020,34 EUR

Darum geht es: Abgemahnt wurde die Verwendung des Zeichens Explorer für Luftmatratzen. Derartige Markenabmahnungen gibt es immer mal wieder. Die Händler nutzen den Begriff Explorer dabei meist gar nicht mal leichtfertig - vielmehr geht es hier um Ware, die vom Hersteller selbst Explorer genannt wurde. Konsequenterweise taucht dieser Begriff dann auch in der Artikelbeschreibung und -überschrift auf. In solchen Fällen sollte sich der Händler immer auch an den Hersteller des Produktes wenden - oftmals springt dieser dann ein und übernimmt die Abmahnung, gerade auch weil in solchen Fällen vermutlich meist mehrere Händler abgemahnt worden sind. So oder so ist aber rein rechtlich immer erstmal der abgemahnte Händler verantwortlich.

Marke II: Benutzung der Marke "Azzurro"

Abmahner: Oliver Janz

Kosten: 1.295,43 EUR

Darum geht es: Unter der Bezeichnung Azzurro hat der Rechteinhaber eine Wortmarke schützen lassen. Die Abgemahnte hatte das Zeichen für die identischen Waren (hier: Kaffee) genutzt. Vorwurf: Verletzung Identitätsschutz, sprich die Nutzung eines identischen Zeichens für identische Ware. Übrigens: Im Markenrecht gibt es neben dem Identitätsschutz und auch einen Verwechslungsschutz. Das bedeutet, dass auch ähnliche Zeichen in den Markenschutz fallen - die Bewertung einer solchen Verwechslungsgefahr ist allerdings oft schwer. Letztlich geht es um einen phonetischen, visuellen und begrifflichen Vergleich. Aber natürlich kommt es bei Bewertung der Verwechslungsgefahr wechselwirkend auch auf die Warennähe an.

Tipp für die Mandanten der IT-Recht Kanzlei: In unserer Blacklist führen wir die in letzter Zeit am häufigsten abgemahnten Markenbegriffe auf und geben damit einen guten Überblick über die no-go-Zeichen - zudem weisen wir in diesem Beitrag auf die klassischen Markenfallen hin.

Nachfolgend finden Sie nochmal die Antworten zu den die gängigsten Fragen im Zusammenhang mit Markenabmahnungen:

1. Wieso wurde gerade ich abgemahnt?

Viele Markeninhaber überwachen Ihre Marken oder lassen dies durch einen Dienstleister erledigen. Meldet dann ein Dritter diese Marke bei den Markenämtern an oder nutzt diese Marke off- oder online, ohne hierzu berechtigt zu sein, schlägt die Überwachungssoftware Alarm und meldet die angebliche Rechtsverletzung. Natürlich kann das ein oder andere Mal auch ein ungeliebter Mitbewerber dahinterstecken, der den Verstoß gemeldet hat oder der Markeninhaber hatte den Abgemahnten aufgrund einer bisher bestehenden aber gescheiterten Geschäftsbeziehung ohnehin auf dem Schirm – wie dem auch sei: Marken werden eingetragen, um überwacht zu werden.

2. Was ist eine Abmahnung?

Genau genommen ist die Abmahnung ein Geschenk an den Abgemahnten: Denn das Institut der Abmahnung ermöglicht es dem Verletzer ohne eine gerichtliche Entscheidung eine Rechtsstreit beizulegen – der Abmahner gibt dem Verletzer also die Chance auf eine außergerichtliche Erledigung – das spart Kosten. Aber natürlich ist eine Abmahnung erstmal ein Hammer: Finanziell gesehen und auch tatsächlich, da es einen deutlichen Eingriff in die Geschäfte des Abgemahnten darstellt. Und doch ist die Abmahnung, sofern Sie berechtigterweise und nicht rechtsmissbräuchlich eingesetzt wird, grds. eine Chance.

3. Was wollen die jetzt genau von mir?

In einer markenrechtlichen Abmahnung werden in der Regel immer die gleichen Ansprüche geltend gemacht:

  • Beseitigungsanspruch
  • Unterlassungsanspruch
  • Auskunftsanspruch
  • Schadensersatzanspruch
  • Vernichtungsanspruch
  • Kostenerstattungsanspruch

Liegt tatsächlich eine Rechtsverletzung vor, sind grds. alle Ansprüche zu bejahen – liegt keine Verletzung vor, folgt konsequenterweise die Zurückweisung aller (!) Ansprüche.

4. Was bedeutet dieser Unterlassungsanspruch für mich?

Sofern Sie unberechtigterweise einen geschützten Markennamen verwendet haben, dann hat der Markeninhaber (oder ein Berechtigter) einen Unterlassungsanspruch gegen Sie gem. § 14 Abs. 5 MarkenG. D.h. dass der Markeninhaber verlangen kann, dass die Rechtsverletzung zukünftig zu unterlassen ist. Um sich abzusichern und sich der Ernsthaftigkeit Ihrer Erklärung hierzu sicher zu sein, wird eine Vertragsstrafe in der Unterlassungserklärung festgesetzt. Allein die Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung lässt den Unterlassungsanspruch entfallen – für den Abgemahnten bedeutet das: Er hat die Chance, dass durch die Abgabe der Erklärung der Unterlassungsanspruch ausgeräumt wird und eine gerichtliche Durchsetzung hierüber somit vermieden werden kann.

5. Sollte die beigefügte Unterlassungserklärung abgegeben werden?

Wie dargestellt ist die Abgabe der Unterlassungserklärung die Chance, eine gerichtliche Durchsetzung des Unterlassungsanspruches zu vermeiden – da diese Erklärung aber bei Annahme durch die Gegenseite zu einem rechtsverbindlichen Vertrag führt, ist genau darauf zu achten, was in dieser Erklärung steht:
Die vom gegnerischen Anwalt vorformulierte Erklärung ist denknotwendig im Interesse des Markeninhabers formuliert und entsprechend weit gefasst – daher ist meist eine Überarbeitung (Modifizierung) dieses Entwurfes anzuraten, damit die Erklärung so formuliert ist, dass Sie den Ansprüchen des Markeninhabers genügt und gleichzeitig aber auch den Verletzer möglichst wenig belastet. Wie auch immer. In keinem Fall sollte gegen den Unterlassungsvertrag zukünftig verstoßen werden, da ansonsten eine nicht unerhebliche Vertragsstrafe droht.

6. Was kostet das jetzt?

Markenabmahnungen sind teuer – so der Volksmund. Und das stimmt auch – gerade im Markenrecht:
Wer eine Markenverletzung begeht, veranlasst den verletzen Markeninhaber dazu, zum Anwalt zu gehen, damit dieser eine Abmahnung erstellt – der Anwalt kann und wird dafür ein Honorar verlangen. Da die Verursachung dieser Beauftragung in der Markenrechtsverletzung zu sehen ist, hat der Markeninhaber nach ständiger Rechtsprechung einen Kostenerstattungsanspruch. Zudem hat der Markeninhaber wegen der Verletzung seiner Marke auch einen Schadensersatzanspruch – der Abgemahnte wird also in zweifacher Hinsicht zur Kasse gebeten

Und wie berechnen sich die Zahlungsansprüche?
Die Höhe des Kostenerstattungsanspruches richtet sich nach dem der Abmahnung zugrundegelegten Gegenstandswert – dieser ist nach § 3 ZPO vom Gericht zu bestimmen. Dabei soll maßgeblich für die Höhe dieses Wertes das Interesse des Abmahnenden an der Verfolgung der Verletzungshandlung sein. Dieses wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Markenrechtsverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt:
Zum einen durch den wirtschaftlichen Wert der verletzten Marke und zum anderen durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzungshandlung (so genannter „Angriffsfaktor“). Im Markenrecht hat sich in der Rechtsprechung ein sog. Regelstreitwert von 50.000 EUR durchgesetzt – der aber natürlich im Einzelfall über – oder unterschritten werden kann. So ist etwa auf die Dauer und Intensität der verletzten Marke, die erzielten Umsätze, den Bekanntheitsgrad und den Ruf der Marke abzustellen und für jeden Einzelfall eine gesonderte Bewertung vorzunehmen.

Für den Schadensersatzanspruch an sich gibt es nach Wahl des Verletzten 3 Berechnungsarten:

  • es ist der Gewinn, der dem Verletzer infolge der Markenverletzung entgangen ist, zu ersetzen oder
  • es ist der durch den Verletzer erzielten Gewinn herauszugeben (so genannter Gewinnabschöpfungsanspruch) oder
  • es kann eine angemessene Lizenzgebühr (so genannter Schadenersatz im Wege der Lizenzanalogie) vom Verletzer verlangt werden.

7. Und wieso muss ich Auskunft erteilen?

Im Verletzungsfall hat der Rechteinhaber gem. § 19 MarkenG einen Auskunftsanspruch – dieser dient vornehmlich dafür den Schadensersatz berechnen zu können. Denn der Rechteinhaber hat ja keine Kenntnis vom Umfang der Verletzungshandlung. Die Auskunft muss dabei wahrheitsgemäß und umfänglich erteilt werden – gelegentlich wird auch ein Rechnungslegungsanspruch geltend gemacht – in diesem Fall sind sämtliche Belege, die mit der Verletzungshandlung im Zusammenhang stehen, vorzulegen.

8. Und der Vernichtungsanspruch?

Auch der besteht – gem. § 18 MarkenG. Ein solcher spielt meist in den Plagiatsfällen eine große Rolle – hier hat der Markeninhaber ein Interesse daran, das die Plagiatsware ein für alle Mal vom Markt verschwindet und vernichtet wird. Das kann entweder selbst beauftragt werden oder die Ware wird dem Markeninhaber zur Vernichtung ausgehändigt.

9. Und wieso ist bei Markenabmahnungen oft ein Patentanwalt im Spiel?

Bei vielen markenrechtlichen Abmahnungen wird ein Patentanwalt hinzugezogen. Das hat für den Abgemahnten einen entscheidenden Nachteil:
Neben den Rechtsanwaltskosten sind dann regelmäßig auch die Kosten für die Einschaltung des Patentanwaltes zu erstatten – das verdoppelt die Kostenlast. Diese Praxis ist in der Rechtsprechung mittlerweile stark umstritten. Es gibt Gerichte, die eine Hinzuziehung eines Patentanwaltes bei einfachen Markenverstößen für nicht erforderlich halten und damit den Erstattungsanspruch ablehnen. Der BGH (Urteil vom 10.05.2012, Az.: i ZR 70/11) hatte zuletzt hierzu ausgeführt:

"Aus dem Umstand, dass es in einem konkreten Fall erforderlich ist, einen Rechtsanwalt mit der Abmahnung einer Kennzeichenverletzung zu betrauen, folgt nicht, dass es notwendig ist, daneben auch noch einen Patentanwalt mit dieser Abmahnung zu beauftragen. Ist ein Rechtsanwalt nach seinen kennzeichenrechtlichen Fähigkeiten allein dazu im Stande, den Fall rechtlich zu beurteilen und den Verletzer abzumahnen, ist es nicht nötig, zusätzlich noch einen Patentanwalt einzuschalten. Es bedarf daher grundsätzlich einer gesonderten Prüfung, ob es notwendig war, zur außergerichtlichen Verfolgung einer Markenverletzung neben einem Rechtsanwalt auch noch einen Patentanwalt zu beauftragen."

Es sollte also genau geprüft werden, ob die Einschaltung eines Patentanwaltes erforderlich war.

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Felix Barth Autor:
Felix Barth
Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz / Partnermanagement

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