Urteil vom OLG Frankfurt

Entscheidungsdatum: 08.11.2007
Aktenzeichen: 6 U 10/03

Tenor

Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 19.12.2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird, soweit über die Berufung nach teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils vom 29.01.2004 nochmals zu entscheiden war, zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens haben die Klägerinnen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) . Des weiteren wird wegen des Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des in diesem Rechtsstreit ergangenen Urteils vom 29.01.2004 Bezug genommen, mit dem der Senat die Berufung der Klägerinnen gegen das am 19.12.2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückgewiesen hat. Das Landgericht Frankfurt am Main hatte die Klage der Klägerinnen, die auf die am 06.07.2001 eingetragene dreidimensionale Gemeinschaftsmarke "X-Goldhase", Registernummer ..., sowie auf die IR-Wortmarke "GOLDHASE", Registernummer IR ..., gestützt war, abgewiesen. Die Klägerinnen waren aus diesen Marken gegen einen von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Schokoladenhasen vorgegangen, wegen dessen Aussehens auf das in der Sitzung vom 08.11.2007 überreichte Exemplar Bezug genommen wird. Das Landgericht hat die Klage mangels Bestehens einer Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken einerseits und dem angegriffenen Zeichen andererseits abgewiesen. Der Senat hat die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen und seine Begründung ebenfalls auf fehlende Verwechslungsgefahr gestützt. Diese Entscheidung ist rechtskräftig geworden, soweit die Klägerinnen aus der IR-Wortmarke "GOLDHASE", Registernummer IR ..., vorgegangen waren. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 26. Oktober 2006 das Urteil des Senats vom 29.01.2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat zurückverwiesen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die genannten Urteile Bezug genommen.

Im neu eröffneten Berufungsrechtszug verfolgen die Klägerinnen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung weiter, soweit diese sich auf die dreidimensionale Gemeinschaftsmarke "X-Goldhase", Registernummer ..., stützen. Die Klägerinnen legen zwei weitere Verkehrsbefragungen "über die Bekanntheit des Produktes 'Goldhase' im Zusammenhang mit Schokoladenwaren" vom Mai 2005 und Mai 2006 vor. Bei der Verkehrsbefragung vom Mai 2006 wurde den Befragten ein in Goldfolie eingewickelter Schokoladenhase in der durch die Klagemarke geschützten Form ohne die übrigen Ausstattungsmerkmale (rotes Halsband mit Glöckchen, Bemalung und Aufschrift "X GOLDHASE") vorgelegt. Der bei der Befragung im Mai 2005 gezeigte Goldhase wies neben Form und Farbe zusätzlich das rote Bändchen mit Glocke auf. Wegen des Ergebnisses der Verkehrsbefragungen wird auf die Anlagen B 4 und B 5 des Schriftsatzes der Klägerinnen vom 5. März 2007 (Bd. III der Gerichtsakten, Bl. 70 ff.) Bezug genommen.

Die Klägerin zu 2) begründet ihre Aktivlegitimation mit ihrem Status als Lizenznehmerin der Klägerin zu 1) und legt hierzu als Anlage B 7 des Schriftsatzes vom 5. März 2007 (Bd. III der Gerichtsakten, Bl. 113 ff.) ihren Lizenzvertrag mit der Klägerin zu 1) vor, der unter Ziffer 4.2 Satz 2 regelt, dass die Klägerin zu 2) selbst wegen Verletzung der Klagemarke klagen darf.

Die Klägerinnen beantragen,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.12.2002 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

a) es zu unterlassen, bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, im geschäftlichen Verkehr Schokoladenhasen gemäß dem in der Sitzung vom 08.11.2007 überreichten Exemplar des beanstandeten Y-Hasen anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstig in den Verkehr zu bringen;

b) den Klägerinnen Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie den vorstehend bezeichneten Schokoladenhasen ab dem 06.07.2001 vertrieben hat; dies unter Angabe genauer Umsatzzahlen und der gewerblichen Abnehmer sowie ab diesem Zeitpunkt Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie für den vorstehend bezeichneten Schokoladenhasen Werbung betrieben hat;

c) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch Handlungen gemäß lit. a) seit dem 06.07.2001 entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass zwischen der Klagemarke und dem Y-Hasen keine Verwechslungsgefahr bestehe. Überdies verwende die Beklagte die Gestaltung ihres Schokoladen-Hasen überhaupt nicht markenmäßig.

Des weiteren vertritt die Beklagte die Auffassung, die Anmeldung der Klagemarke durch die Klägerin zu 1) sei bösgläubig im Sinne von Artikel 51 Abs. 1 a) GMV erfolgt. Die Klägerin zu 1) habe die Klagemarke allein deshalb angemeldet, um Wettbewerber wie die Beklagte vom Markt zu verdrängen. Die Klägerinnen, die Beklagte und alle anderen Hersteller von Schokoladenhasen hätten jahrzehntelang in friedlicher Koexistenz sitzende Schokoladenhasen vertrieben. Jahrzehntelang hätten die Klägerinnen daher den Vertrieb solcher Schokoladenhasen durch Wettbewerber akzeptiert und damit einen wettbewerblich schutzwürdigen Besitzstand geschaffen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Der zulässigen Berufung der Klägerinnen bleibt der Erfolg in der Sache versagt.

Die geltend gemachten Klageansprüche bestehen nicht, weil zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Gestaltung keine Verwechslungsgefahr nach Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 b), Abs. 2 a), Artikel 14 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit § 14 Abs. 5 und 6 Markengesetz besteht.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne der genannten Vorschriften ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falles umfassend zu würdigen. Beurteilungskriterien sind insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, die gedankliche Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen sowie zwischen den damit gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen (EuGH GRUR 2006, 237 Tz. 18 – PICASSO/PICARO; BGH WRP 2007, 186 Rdn. 17 – Goldhase).

Zwischen den von der Klagemarke und den von dem Zeichen der Beklagten erfass-ten Waren besteht Identität.

Bei der Bestimmung des Schutzumfangs der Klagemarke ist von der Marke auszugehen, wie sie eingetragen ist (BGH WRP 2007, 1090 Rdn. 34 – Pralinenform). Das bedeutet für komplexe Marken, dass die Kennzeichnungskraft für die Marke als Ganzes, nicht isoliert für einzelne Zeichenelemente zu bestimmen ist (Ingerl/Rohnke, Markengesetz 2. Auflage, §14 Rn. 328). Die Klagemarke besteht aus folgenden Elementen: Einem Wortbestandteil "X GOLDHASE", einer dreidimensionalen Form in Gestalt eines sitzenden Hasen, der in Goldfolie eingewickelt ist und ein plissiertes, rotes Bändchen trägt, an welchem sich ein goldfarbenes Glöckchen befindet. Gesicht und Füße sind mit brauner Farbe aufgemalt.

Insgesamt ist eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke anzunehmen. Sie geht neben dem Wortbestandteil "XGOLDHASE" auch von Form und Farbe des sitzenden Goldhasen aus. Zwar gilt der Grundsatz, dass der Verbraucher es nicht gewöhnt ist, aus der Farbe oder der Formgestaltung einer Ware in gleicher Weise wie bei Wort- und Bildmarken auf deren Herkunft zu schließen (BGH GRUR 2005, 427, 428 – Lila-Schokolade; WRP 2005, 610, 612 – Russisches Schaumgebäck). Jedoch vermochten es die Klägerinnen durch Vorlage der unter I. genannten Verkehrsbefragungen der GfK-Marktforschung darzulegen, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs Form und Farbe des X-Goldhasen in ihrer Kombination auch unabhängig von den sonstigen Gestaltungsmerkmalen als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerinnen versteht. Dies folgt daraus, dass die Verkehrsbefragungen vom Juli 2001 und Mai 2005, bei denen den Befragten ein Schokoladenhase gezeigt wurde, der neben Form und Farbe zusätzlich das rote Bändchen mit Glocke aufwies, keine höheren Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrade erbracht haben, als die Verkehrsbefragungen im Mai 2003 und Mai 2006, bei denen nur ein in Goldfolie eingewickelter, sitzender Schokoladenhase gezeigt wurde. Die Verkehrsbefragung vom Mai 2006 hat ergeben, dass 95% aller Befragten und 97% der Käufer oder Verwender von Schokoladenwaren der gezeigte Schokoladenhase bekannt ist. 77% aller Befragten und 80% des engeren Verkehrskreises haben die Frage, ob dieser Schokoladenhase auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hinweise, bejaht. 71% aller Befragten und 74% des engeren Verkehrskreises haben auf die Frage, ob sie den Namen dieses Unternehmens nennen könnten, das Unternehmen der Klägerinnen angegeben.

Demgegenüber hat die Verkehrsbefragung vom Mai 2005, bei der den Befragten ein Schokoladenhase gezeigt wurde, der alle Elemente der Klagemarke mit Ausnahme des Wortbestandteils zeigt, ergeben, dass 91% aller Befragten und 93% der Käufer oder Verwender von Schokoladenwaren der gezeigte Schokoladenhase bekannt ist. 76% aller Befragten und 78% des engeren Verkehrskreises haben die Frage, ob dieser Schokoladenhase auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hinweise, bejaht. 69% aller Befragten und 71% des engeren Verkehrskreises haben auf die Frage, ob sie den Namen dieses Unternehmens nennen könnten, das Unternehmen der Klägerinnen angegeben.

Der sitzende und nur in Goldfolie eingepackte Schokoladenhase erreichte demnach im Mai 2006 sogar geringfügig bessere Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrade, als der bis auf den Wortbestandteil der Klagemarke entsprechende Goldhase im Mai 2005. Hierdurch wird belegt, dass der Verkehr abweichend von seiner sonstigen Gewohnheit, von der Farbe oder der Formgestaltung einer Ware nicht ohne weiteres auf ihre Herkunft zu schließen, im Falle des von den Klägerinnen vertriebenen Goldhasen bereits aus dessen Gestalt und Farbe auf eine bestimmte Herkunft schließt. Jedoch kann aus den Verkehrsbefragungen nicht geschlossen werden, dass das rote Bändchen mit dem goldenen Glöckchen und das aufgemalte Gesicht für die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ohne Bedeutung wäre. Zwar sind die angesprochenen Verkehrskreise nach dem Ergebnis der Verkehrsbefragungen offenbar nicht darauf angewiesen, neben dem goldenen, sitzenden Hasen auch das rote Bändchen mit dem goldenen Glöckchen und die Zeichnung des Gesichts zu sehen, um auf eine bestimmte Herkunft zu schließen. Die Verkehrsbefragungen erlauben jedoch den Schluss, dass der Verkehr bei dem hier in Rede stehenden Produkt auf die ästhetische Gestaltung und Verpackung der Ware als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft achtet. Hinzu kommt, dass vor allem das rote Bändchen mit dem Glöckchen in der von den Klägerinnen sehr intensiv betriebenen Werbung derart herausgestellt wird, dass der Verkehr ein solches, wenn es von einem sitzenden Goldhasen getragen wird, als weiteren Hinweis auf das Unternehmen der Klägerinnen auffasst.

Trotz der Warenidentität und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der durch die vorstehend dargestellten Merkmale geprägten Klagemarke besteht eine Verwechslungsgefahr mit dem angegriffenen Zeichen mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit nicht.

Bei der Prüfung der Ähnlichkeit zwischen der eingetragenen Marke und dem angegriffenen Zeichen ist auf den jeweiligen Gesamteindruck abzustellen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 29 – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND).

Das angegriffene Zeichen besteht aus einem Wortbestandteil "Y" und darunter, sehr klein gedruckt und kaum leserlich dem Wort "Confiserie". Es hat die dreidimensionale Form eines sitzenden Hasen, der in gold-bronzefarbene Folie eingewickelt ist. Auf diese ist eine braune Schleife aufgemalt sowie ein in brauner und weißer Farbe gemalten Gesicht, Ohren und Füßen.

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit durch Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkmalen maßgeblich sind, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (BGH WRP 2007, 1090, Rdn. 40 – Pralinenform).

Wie bereits dargelegt, nehmen an der herkunftshinweisenden Bedeutung der Klagemarke neben dem Wortbestandteil die Form und die Farbe des sitzenden Goldhasen sowie das rote plissierte Bändchen mit dem goldenen Glöckchen und auch die Zeichnung des Gesichts teil.

Aus dem Umstand, dass der Verkehr sich bei Schokoladenhasen, die mit der Klagemarke gekennzeichnet sind, daran gewöhnt hat, auch der Form und der Farbe der Ware sowie ihrer ästhetischen Gestaltung eine herkunftshinweisende Bedeutung beizumessen, folgt, dass diese Elemente auch bei dem angegriffenen Zeichen als herkunftshinweisend in die Beurteilung einzubeziehen sind (BGH WRP 2007, 1090 Rdn. 30 – Pralinenform).

Vor diesem Hintergrund führt die mangelnde Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen dazu, dass das angegriffene Zeichen die Klagemarke trotz ihrer gesteigerten Kennzeichnungskraft und der Identität der von den Zeichen erfassten Waren nicht verletzt. Denn nicht nur die den Gesamteindruck jedenfalls mitprägenden Wortbestandteile "X-GOLDHASE" einerseits und "Y" andererseits sind einander vollkommen unähnlich. Auch die Farbe der Folie, in der der von den Beklagten vertriebene Hase eingepackt ist, ist eine andere, was sich deutlich aus dem im Verhandlungstermin zu den Akten gereichten Y-Hasen ergibt. Dieser ist nicht in eine leuchtende Goldfolie eingewickelt, wie der X-Goldhase gemäß der Klagemarke, sondern in eine eher bronzefarbene Folie. Der unterschiedliche Farbeindruck wird bestärkt durch die braune, aufgemalte Schleife, die mit der leicht ins bräunliche gehenden Folie harmoniert. Der angegriffenen Ausführungsform fehlt auch das rote Stoffbändchen mit dem Glöckchen, welches charakteristisch für die Klagemarke ist und zu deren Funktion als Hinweis auf die Herkunft von den Klägerinnen maßgeblich beitragen. Ähnlich ist allerdings die Form des sitzenden Y-Hasen mit der des X-GOLDHASEN. Dieser Umstand ist jedoch angesichts der gravierenden Unterschiede der Kennzeichnungselemente im Übrigen nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr herbeizuführen. Nicht zuletzt verleiht das aufgemalte Gesicht des Y-Hasen mit dem geöffneten Mund und den sichtbaren Zähnen diesem einen eher fröhlichen Charakter, während der X-GOLDHASE eher zurückhaltend, edel gezeichnet ist.

Da die Klage mithin mangels Verwechslungsgefahr erfolglos ist, war die Aktivlegitimation der Klägerin zu 2) ebenso wenig zu erörtern wie der Einwand der Beklagten, die Anmeldung der Klagemarke durch die Klägerin zu 1) sei bösgläubig erfolgt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs in seinem Revisionsurteil in dieser Sache keine grundsätzliche Bedeutung mehr hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO) .