„Gewinnspiel-Teilnahme“ – Beginn der rechtmäßigen Werbung im Sinne des UWG?

Urteil vom OLG Hamburg

Entscheidungsdatum: 29.07.2009
Aktenzeichen: 5 U 226/08

Leitsätze

Besucher einer Internetseite willigen nicht automatisch in die Zusendung von Newslettern bzw. Werbemitteilungen ein, wenn sie nur an einem auf der Homepage ausgelobten Gewinnspiel teilnehmen möchten.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 12.8.2008 (407 O 333/07) wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger ist der Dachverband von 16 Verbraucherzentralen der Bundesländer. Er verfolgt Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und macht Ansprüche auf Unterlassung nach dem Unterlassungsklagegesetz geltend. Die Beklagte befasst sich vornehmlich mit der Vermarktung von Adressen zu Werbezwecken. Zu diesem Zweck betreibt sie im Internet zur Generierung von Adressen mehrere Gewinnspielseiten, u.a. die Internetseite www.G...de .

Am 15.9.2007 erhielt der Zeuge A... G..., B...weg 5, ... L., an seine eMail-Anschrift a...g...@gmx.de von der Beklagten unter der Anschrift i...@...de eine Werbe-eMail zu dem Thema Altersversorgung. Am Ende der eMail befand sich der Hinweis, dass der Empfänger der eMail diese Information erhalte, weil er sich auf einem der Portale der Beklagten oder eines ihrer Kooperationspartner für diesen Info-Service angemeldet habe. Hinsichtlich der Einzelheiten der eMail der Beklagten wird auf die Anlage K 2 verwiesen.

Auf die Abmahnung des Klägers mit Schreiben vom 11.10.2007 (Anlage K 3) kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 6.11.2007 (Anlage K 6) an, die geforderte Abmahnpauschale an den Kläger zahlen zu wollen. Gleichzeitig kündigte sie an, die dem Schreiben als Anlage beigefügte Unterlassungsverpflichtungserklärung (Anlage K 7) abzugeben. Hierin verpflichtete sich die Beklagte strafbewehrt gegenüber Herrn A... G..., „es zukünftig zu unterlassen, an diesen an die eMail-Adresse a...g...@gmx.de Werbung per eMail zu senden oder sich daran zu beteiligen, wenn dieser der Zusendung nicht zuvor zugestimmt hat“. Diese Unterlassungsverpflichtungserklärung wurde nicht angenommen.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Zeuge G... in eine Übermittlung von Werbemitteilungen durch die Beklagte nicht eingewilligt habe. Daher sei das Verhalten der Beklagten wettbewerbswidrig. Die von der Beklagten im Rahmen dieses Verfahrens mitgeteilten persönlichen Daten des Zeugen G... wie Wohnanschrift und Telefonnummern seien unrichtig. Mit dem Ankreuzen des Textfeldes „Die Verbraucher-Tipps und besonderen Marktinformationen bestellen …. und gewinnen“ könne ohnehin keine wirksame Einwilligung in die Zusendung von Werbemitteilungen generiert werden, da hierdurch lediglich Mitteilungen des Betreibers des Telemediendienstes umfasst sein könnten. Aber auch insoweit würde den Anforderungen an eine „informierte Einwilligung“ nicht Genüge getan. Die auf der Internetseite der Beklagten www.G...de veröffentlichten Teilnahmebedingungen (Screenshot vom 8.12.2007, Anlage K 8) seien im Hinblick auf die Einwilligungserklärung des Gewinnspielteilnehmers zu allgemein und unbestimmt und daher unwirksam. Die Wiederholungsgefahr sei durch die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten nicht entfallen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten,

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs an Verbraucher unaufgefordert und ohne deren vorherige Einwilligung Werbemitteilungen an die Adresse der elektronischen Post zu übermitteln bzw. übermitteln zu lassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass der Zeuge G... in die Übermittlung von Werbe-eMails durch die Beklagte eingewilligt habe. Der Zeuge G... habe sich am 27.3.2004 und am 16.10.2007 auf ihrer Website www.G...de angemeldet mit den folgenden Daten:

A... G..., B... Str. 12, ... Sch., a...g...@gmx.de .

Sie, die Beklagte, versende nach jeder Registrierung auf der oben genannten Internetseite per eMail eine Bestätigung mit der Aufforderung, die Anmeldung mittels eines in der Bestätigungs-eMail enthaltenen Links zu bestätigen. Erst wenn dieser Link betätigt worden sei, würden die im Rahmen der Anmeldung eingegebenen Daten in ihren Datenbestand übernommen. Nach dem Ausfüllen der Anmeldemaske auf der Startseite werde eine Seite eingeblendet, auf der dem Besucher weitere Fragen gestellt werden. Der Besucher habe anschließend die Möglichkeit folgende Dienste anzukreuzen: „Alle 14 Tage den kostenlosen Newsletter erhalten“ und „Die Verbraucher-Tipps und besonderen Marktinformationen bestellen …. und gewinnen“. Die Möglichkeit des Erhalts des Newsletter sei nicht standardmäßig aktiviert. Der Klageantrag entspreche nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO, da er lediglich den Gesetzeswortlaut wiederhole.

Das Landgericht hat durch Vernehmung der Zeugen A... G... und D... T..., Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten, Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.6.2008 verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil nebst Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.6.2008 Bezug genommen.

Mit der fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung rügt die Beklagte die fehlerhafte Beweiswürdigung. Die Anforderungen an den Nachweis einer Einwilligung würden von dem Landgericht überspannt, insbesondere wenn davon ausgegangen würde, dass die Anmeldung in einem „double-opt-in“-Verfahren erfolgt sei.

Die Beklagte trägt mit Schriftsatz ihrer neuen Prozessbevollmächtigten vom 7.5.2009 vertiefend und ergänzend weiter vor, dass sie nach Überarbeitung und Neukonfigurierung ihrer Datenbanken erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht habe feststellen können, dass sich der Zeuge G... in der Vergangenheit mehrfach unter Nennung seines Geburtsdatums und seiner zutreffenden Anschrift und Telefonnummer auf drei verschiedenen Websites angemeldet und in die Zusendung von Werbe-eMails eingewilligt habe. Die erste Anmeldung sei am 23.2.2003 auf der Website www.S...net der Firma T... unter der Anschrift a...g...@gmx.de für einen Gratiszugang zu der Website für einen Tag erfolgt. Herr G... habe dabei angehakt, dass er mit der Zusendung „von Angeboten der Firma T... Services und ihrer Partner“, zu denen die Beklagte gehörte, einverstanden sei (Anlage BK 1). Der Zeuge habe sich weiterhin, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, am 25.3.2004 auf ihrer Seite www.g...-i.-n...de angemeldet. Das dritte Mal habe er sich auf der ebenfalls von ihr betriebenen Seite www.k...-t...de zu einem Gewinnspiel angemeldet (Anlage BK 2). Mit der Betätigung eines in ihrer Bestätigungs-eMail enthaltenen Links habe der Zeuge G... in die Zusendung von Werbeemails der Firma TDG eingewilligt. Hinsichtlich der einzelnen Anmeldeschritte und der Teilnahmebedingungen werde auf die Anlagen BK 3 und BK 4 verwiesen. Dieser Sachvortrag sei nicht im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Sie verwende heute immer ein „double-opt-in“-Verfahren, um missbräuchliche Anmeldungen zu verhindern und die Einwilligung nachzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 12.8.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az.: 407 O 333/07, die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das am 12.8.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg, Az.: 407 O 333/07, aufzuheben und die Sache an eine andere Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hamburg zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Senatsverhandlung vom 8.7.2009 gab die Beklagte nunmehr gegenüber dem Kläger eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Der Kläger hat diese Erklärung nicht angenommen. Insoweit wird ergänzend auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.7.2009 verwiesen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des wechselseitigen Parteivorbringens wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist weder nach ihrem Haupt-, noch nach ihrem Hilfsantrag begründet.

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers als Bundesverband der Verbraucherzentralen auf Unterlassung gemäß §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1, 3 Nr. 3 UWG in der zum Verletzungszeitpunkt geltenden Fassung vom 3.7.2004 bejaht. Ein Unterlassungsanspruch ist auch aufgrund der nach Berufungseinlegung seit dem 30.12.2008 in Kraft stehenden Vorschriften der §§ 7 Abs. 1, 2 Nr. 3, 8 Abs. 1, 3 Nr. 3 UWG n.F. begründet. Die Frage, ob die klagende Partei die geltend gemachte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geltenden Recht zu beurteilen, hier also nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (vgl. BGH GRUR 2006, 953 -Warnhinweis; BGHZ 175, 238 -ODDSET). Die maßgebliche Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post) ist dahingehend geändert worden, dass nunmehr eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten verlangt wird, während nach altem Recht eine -auch mutmaßliche- Einwilligung ausreichend gewesen ist (vgl. Baumbach/ Köhler /Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 27. Aufl., § 7 Rz. 179, 185). Für den vorliegenden Fall ergeben sich aber keine relevanten Unterschiede, da nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die Einwilligung ausdrücklich erfolgt sein soll.

1. Entgegen der von der Beklagen vertretenen Auffassung ist der gestellte Klagantrag nicht unbestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 ZPO. Er beinhaltet insbesondere keine Wiederholung des Gesetzeswortlauts des § 7 Abs. 3 UWG, sondern weicht hiervon deutlich ab. Unabhängig hiervon ist auch aus sonstigen Gründen der abstrakt gestellte Antrag nicht unbestimmt. Der hier verwendete Begriff des „Verbrauchers“ ist im Hinblick auf §§ 2 Abs. 2 UWG a.F. und n.F, 13 BGB nicht unklar und unbestimmt und bedarf keiner weiteren Konkretisierung. Auch das Kriterium „ohne vorherige Einwilligung“ ist nicht unzureichend bestimmt, sondern eindeutig und konkret gefasst und lässt Zweifeln keinen Raum. Dieses gilt auch bezüglich der Antragsteile „Werbemitteilungen“ und „an die Adresse der elektronischen Post“. Beide Formulierungen lassen sich nicht in sinnvoller Weise weiter konkretisieren. Regelmäßig ist nicht zweifelhaft, ob ein Verhalten als Werbung bzw. Mitteilung einer Werbung anzusehen ist. Unter dem Begriff der elektronischen Post fällt auch die streitgegenständliche eMail der Beklagten (vgl. bereits Senat, Urteil vom 29.11.2006, MD 2008, 943).

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2. Die Beklagte hat an die eMail-Anschrift des Zeugen G... unstreitig am 15.9.2007 eine Werbe-eMail zum Thema Altersversorgung geschickt, ohne dass eine entsprechende vorherige Einwilligung des Zeugen vorgelegen hätte. An das Vorliegen einer Einwilligung sind dabei strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Senat MD 2008, 943; Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O, 24. Auflage, § 7 Rz. 73, a.a.O. 27. Auflage, § 7 Rz. 186). Die Beklagte ist vollen Umfangs für das Vorliegen einer Einwilligung darlegungs- und beweisbelastet (Senat MD 2008, 943). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz nachgekommen. Insoweit ist im Einzelnen auszuführen:

a. Die Beklagte ist nicht in der Lage gewesen, in substantiierter Weise das Vorliegen einer Einwilligung des Zeugen G... in die Zusendung der Werbemitteilung vom 15.9.2007 (Anlage K 2) darzulegen. Erstinstanzlich hat sie lediglich allgemein und abstrakt auf ein angeblich von ihr praktiziertes „double-opt-in“-Verfahren hingewiesen. In dem der jeweilige Anmelder einen Link in der von ihr, der Beklagten, versandten Bestätigungs-eMail hinsichtlich der Teilnahme an dem Gewinnspiel betätige, ergebe sich zugleich, dass dieser in die Zusendung von Newslettern bzw. Werbemitteilungen eingewilligt habe. Hierzu hat sie insbesondere durch den Zeugen T... in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Hamburg einige Ausdrucke vom 6.3.2008 der Internetseite der Beklagten www.G ... de vorgelegt, die aber nicht im Einzelnen den Ablauf des Gewinnspielanmelde- und Einwilligungsverfahrens erkennen lassen. Dieses erhellt sich auch nicht aus den dazu ergänzend gemachten Erklärungen, die der Zeuge T... in seiner Aussage gemacht hat.

Die Beklagte kann mit diesem Vortrag eines von ihr praktizierten „double-opt-in“-Verfahrens auch schon deshalb keine wirksame Einwilligung darlegen, da es für die erstinstanzlich behauptete erste Einwilligung vom 27.3.2004 völlig unklar ist, ob zu diesem Zeitpunkt von ihr bereits das „double-opt-in“-Verfahren eingeführt gewesen ist. Die Aussage des Zeugen T... vom 24.6.2008 spricht eher dagegen, wenn er angibt, dass dieses Verfahren seit 3 Jahren praktiziert wird, und erst auf weiteres Befragen den genannten Zeitraum relativiert. Der genaue Zeitpunkt der Einführung des „double-opt-in“-Verfahrens wird auch nicht in zweiter Instanz substantiiert dargelegt.

Soweit sich die Beklagte erstinstanzlich auch noch auf eine Anmeldung bzw. Einwilligung vom 16.10.2007 beruft, ist diese nicht relevant, weil diese zeitlich nach dem streitgegenständlichen Wettbewerbsverstoß vom 15.9.2007 liegt.

b. Auch in der Berufungsinstanz werden keine Konkretisierungen bezüglich des behaupteten Anmeldungs- und Einwilligungsverfahrens am 27.3.2004 vorgenommen, sondern im Wesentlichen allein Ausführungen zur Beweiswürdigung des Landgerichts gemacht.

Soweit die Beklagte nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erstmals vorträgt, der Zeuge G... habe sich am 28.2.2003 unter Angabe seiner persönlichen Daten auf der Internetseite www.S...net , die von einer Firma T... Services betrieben wird, für eine kostenlose ganztägige Nutzung dieser Seite angemeldet, und der Zeuge habe hierbei die Zusendung von Angeboten der Betreiberfirma und „deren Partnern“ gestattet, kann sie ebenfalls keinen Erfolg haben. Denn auch hier wird weiter lediglich eine „leere“ Internetseite vorgelegt (Anlage BK 1), aus der sich eine Einwilligung des Zeugen G... nicht ergibt.

Auch die ebenfalls erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist behauptete Anmeldung des Zeugen G... für ein Gewinnspiel auf der von der Beklagten betriebenen Website www.k ... -t ... de am 12.5.2006 bleibt unsubstantiiert. Hier wird zunächst die Startseite mit Screenshot vom 6.5.2009 (Anlage BK 2) vorgelegt, aus der sich eine Einwilligung des Zeugen nicht ergibt. Mit Anlagenkonvolut BK 3 werden unerläutert weitere Screenshots vorgelegt, die aber abstrakt und nicht auf die angebliche Anmeldung und Einwilligung des Zeugen bezogen sind.

Ebenfalls nicht substantiiert ist der Vortrag der Beklagten, der Zeuge G... habe sich mit der Zusendung von Newslettern bzw. Werbemitteilungen einverstanden erklärt, da er eine der beiden Alternativen Newsletter bzw. Webemitteilungen habe ankreuzen müssen. Ob das Ankreuzen einer der Alternativen überhaupt zwingend erforderlich ist, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können, bleibt unklar. Den für die Seite www.k ... -t ... de von der Beklagten vorgelegten Teilnahmebedingungen (Screenshot vom 5.5.2009, Anlage BK 4) ist zu entnehmen: „Die Teilnahme ist nicht vom Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig“ (Unterstreichung durch den Senat). Diese Bestimmung in den AGB der Beklagten spricht eher gegen einen Zwang, sich in Zusammenhang mit einer Erklärung über die Gewinnspielteilnahme mit der Zusendung von Werbung einverstanden zu erklären.

c. Im Ergebnis bleibt festzustellen, dass die Beklagte in beiden Instanzen nicht im Einzelnen die Einwilligung des Zeugen G... dargelegt und belegt hat. Derjenige, der sich auf die Erteilung einer ausdrücklichen vorherigen Einwilligung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG beruft, hat im Rahmen der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast geeignete Vorkehrungen zu treffen, jederzeit eine Einwilligung des Adressaten einer Werbe-eMail darzulegen und belegen zu können (vgl. bereits Senat MD 2008, 943 = WRP 2007, 1246 = OLG-Report 2007, 954). Insoweit begehrt der Kläger zu Recht, dass konkret auf die behauptete Einwilligung des Zeugen G... die entsprechenden Erklärungen darzulegen und im Falle des Bestreitens zu belegen sind. Die technischen Möglichkeiten sind von den Unternehmen der Werbebranche, die im Wege der elektronischen Post Werbung betreiben wollen, vorzuhalten.

In jedem Fall ist der pauschale Hinweis, die Einwilligung sei im Wege eines „double-opt-in“-Verfahrens generiert worden, unzureichend. Der Vorwurf der Beklagten, das Landgericht habe die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag überspannt, erweisen sich somit als ohne Substanz.

3. Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass der Zeuge G... tatsächlich im Rahmen der Anmeldung zu einem Glückspiel durch Setzen eines Häkchens seine Bereitschaft erklärt hat, Werbe-eMails zu erhalten, würde die Berufung keinen Erfolg haben können.

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Denn derartige Einwilligungen wären bereits auf der Grundlage des eigenen Sachvortrags der Beklagten nicht rechtlich wirksam erteilt worden. Die in dem vorliegenden Fall vorgelegten Internetseiten der Beklagten (Anlage BK 3) bzw. die in ihren Teilnahmebedingungen (Anlage K 8) enthaltenen Einwilligungsklauseln sind in hohem Maße unbestimmt und unklar und halten aus diesem Grund einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. Deshalb liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, der zur Unwirksamkeit der jeweiligen Klauseln führt.

a. Solche vorformulierten Einverständniserklärungen enthalten Regelungen, die an den Wirksamkeitsvoraussetzungen Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 ff. BGB zu messen ist. Zwar stellt sich eine Einwilligung als einseitige Erklärung nicht als eine Vertragsbedingung im eigentlichen Sinne dar. Gleichwohl findet nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine AGB-Kontrolle auch dann statt, wenn der Verwender einseitig seine rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich in Anspruch nimmt und der Kunde auf ihren Inhalt keinen Einfluss hat. Auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des anderen Teils sind mit Rücksicht auf den Schutzzweck des AGB-Gesetzes dessen Vorschriften anzuwenden, sofern sie nur im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehen, ohne deren rechtlicher Bestandteil zu sein (BGH GRUR 00, 818, 819 - Telefonwerbung VI; BGH NJW 99, 1864). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Kunde die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH GRUR 00, 818, 819 - Telefonwerbung VI). Entscheidend ist, dass der Verwender bei der von den Kunden abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und dass der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluss hat (BGH GRUR 00, 818, 819 - Telefonwerbung VI; BGH NJW 99, 1864). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn es sich nicht um ein Vertragsverhältnis im eigentlichen Sinne, sondern um ein Angebot zur kostenlosen Nutzung einer Website bzw. um ein Gewinnspiel handelt, bei dem der Verwender aber ebenfalls - wie hier - vorformulierte allgemeine Bedingungen zu Grunde legt. Diese Grundsätze entsprechen auch der ständigen Rechtsprechung des Senats (Senat GRUR-RR 09, 348 - Weitere interessante telefonische Angebote; Senat MD 09, 434 - Telefonische Angebote aus dem Abonnementbereich).

b. Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Annahme einer rechtfertigenden, im Rahmen einer vorformulierten Erklärung erteilten Einwilligung voraussetzt, dass der Erklärende überhaupt erkennen kann, an wen die personenbezogenen Daten übermittelt werden sollen, zu welchen Zwecken die Daten von Dritten genutzt werden sollen und in welchem Umfang. Nur bei Kenntnis dieser Umstände kann von einer bewussten - und damit „informierten“ - Einwilligung gesprochen werden. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der Definitionen des Begriffs "Einwilligung der betroffenen Person" in Art. 2 lit. h) der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Dort heißt es unter Erwägungsgrund 28: „Die Verarbeitung personenbezogener Daten muss gegenüber den betroffenen Personen nach Treu und Glauben erfolgen. Sie hat den angestrebten Zwecken zu entsprechen, dafür erheblich zu sein und nicht darüber hinauszugehen. Die Zwecke müssen eindeutig und rechtmäßig sein und bei der Datenerhebung festgelegt werden. Die Zweckbestimmungen der Weiterverarbeitung nach der Erhebung dürfen nicht mit den ursprünglich festgelegten Zwecken unvereinbar sein.“ Vor dem Hintergrund dieser Erläuterungen ist auch die Definition der „Einwilligung" in Art. 2 lit. h) auszulegen. Eine solche wird erkennbar nicht "für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage" abgegeben, wenn Zweck, Umfang und Personenkreis weitgehend unbestimmt ist.

c. Im Hinblick auf die von der Beklagten genannten Websites, auf denen der Zeuge G... seine Einwilligungserklärungen abgegeben haben soll, ist im Einzelnen auszuführen:

aa. Bei dem Internetauftritt der Firma T... Services www.S...net (Anlage BK 1) soll der an dem veröffentlichten Angebot Interessierte durch Anhaken eines Kästchens u.a. bestätigen, dass er „ferner der Firma T... Services und deren Partnern gestatte“, ihm „ Angebote per E-Mail zukommen zu lassen“. Diese „Erlaubnis sei jederzeit formlos zurückzuziehen“ (Unterstreichungen durch den Senat).

Ein auf diese Bestimmung gestütztes Einverständnis wäre bereits in personaler Hinsicht derart weit und unbestimmt, dass es vor dem Hintergrund der oben dargelegten maßgeblichen gesetzgeberischen Intention des Schutzes auch des verständigen Verbrauchers einer Inhaltskontrolle nicht standhält. Der Formulierung ".. und deren Partnern.. " fehlt jeder sachliche Gehalt. Denn ein "Partner" kann jeder sein. Dieser Begriff ist noch nicht einmal auf "Geschäftspartner" begrenzt, sondern lässt jede Art von - auch privater - Partnerschaft zu. Selbst wenn hiermit lediglich Geschäftspartner gemeint gewesen sein sollten, ergäbe auch dies für den Besucher der Website keinerlei relevante Eingrenzung.

Dieses gilt in gleicher Weise soweit der interessierte Besucher der Website seine Bereitschaft erklärt, ihm „Angebote“ zukommen zu lassen. Es bleibt vollständig unbestimmt und unklar, für welche Angebote das Einverständnis zu gelten hat. Letztlich versucht der Betreiber des Internet-Auftritts www.S... .net, sich von den Personen, die seine Website besuchen und an das Angebot annehmen wollen, eine umfassende Genehmigung für die Zusendung von Werbung jeglicher Art durch jedermann erteilen zu lassen. Ein derartiges Ansinnen ist jedenfalls im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zivilrechtlich unwirksam und verstößt in entsprechender Weise gegen Wettbewerbsrecht (ebenso OLG Köln, Urt. v. 29.04.09, 6 U 218/08). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Einwilligung, selbst wenn sie freiwillig erteilt wird, unbefristet ist. Zwar besteht eine jederzeitige Widerrufmöglichkeit. Diese wird in der Praxis – ist die Einwilligung erst einmal erteilt – jedoch häufig leer laufen, weil der Verbraucher bei Angeboten der vorliegenden Art keine schriftlichen Unterlagen, etwa eine Durchschrift der erteilten Einwilligung, zurückbehält, und ihm die Möglichkeit des Widerrufs in aller Regel nicht mehr präsent sein wird, wenn er etwa erst einige Wochen oder gar Monate später Werbe-eMails von ihm unbekannten Dritten erhält. Hierauf wird er nach aller Erfahrung auch nicht durch den Absender der E-Mails hingewiesen. Auch dieser Umstand spricht dafür, vorformulierte Einwilligungen in den Erhalt von Werbe-eMails im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes nur in beschränktem Umfang innerhalb des jeweiligen Vertragszwecks zuzulassen.

bb. Die Internetseite der Beklagten www.k...-t...de (Anlage BK 3) enthält folgende Hinweise: „Sämtliche uns zur Verfügung gestellten und von uns gespeicherten Daten werden entsprechend den geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen vertraulich behandelt und nur von uns und unseren Geschäftspartnern für die Zusendung des 14-täglichen, kostenlosen Newsletters sowie von Verbraucher-Tipps und Marktinformationen per E-Mail, schriftlich oder per Telefon genutzt. Durch Absenden Ihrer Daten erklären Sie hierfür Ihr ausdrückliches Einverständnis …“ (Unterstreichung durch den Senat).

Auch diese Eiverständniserklärung entspricht wegen der personalen Unbestimmtheit der Erklärung („und unseren Geschäftspartnern“) nicht den Anforderungen an eine wirksam erklärte Einwilligung. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.

Soweit in dieser Erklärung auf die "Zusendung des 14-täglichen, kostenlosen Newsletters" Bezug genommen wird, ist hiermit eine wie auch immer geartete inhaltliche Eingrenzung nicht verbunden. Denn es finden sich keine Ausführungen dazu, welche werblichen Informationen in diesem Newsletter mitgeteilt werden können bzw. sollen. Auch der Betreiber dieser Internet-Seite lässt sich bereits hiermit die Einwilligung zu einer Werbung jeglicher Art erteilen. Auch die nachfolgende Formulierung "Verbraucher-Tipps und Markt-Informationen" ist von entsprechender Weite. Dies gilt insbesondere für den Begriff "Markt-Informationen", der ebenfalls keinerlei sachliche Eingrenzung enthält. Hierunter können letztlich jede Art von Informationen gefasst werden, denn im gewerblichen Bereich gibt es kaum eine Information, die nicht auf irgendeinem „Markt“ relevant ist. Die Wendungen "Verbraucher-Tipps und Markt-Informationen" sind auch nicht geeignet, den Inhalt des zuvor erwähnten "Newsletters" zu konkretisieren. Denn diese Bezugsobjekte der Werbung stehen neben der Zusendung des Newsletters als eigenständiger Einwilligungsgegenstand.

cc. Die Teilnahmebedingen der Seite www.G...de (Stand: 8.12.2007) sehen in § 5 vor, dass „durch die Anmeldung auf der Website der Teilnehmer in die Nutzung seiner von ihm auf der Website eingegebenen personenbezogenen Daten für Werbezwecke einwilligt. Insbesondere sind der Veranstalter und die unter § 9 genannten Unternehmen oder Unternehmen, die den in § 9 genannten Branchen angehören („Werbepartner“) , berechtigt, an den Teilnehmer telefonisch oder durch eMail zu Werbezwecken heranzutreten.“ In § 9 werden Angaben zu den Werbepartnern gemacht Zu ihnen gehören,

„die T... GmbH, Hamburg,
L...
Telekommunikationsbranche
Versicherungsbranche
Automobilbranche
Reisebranche “ (Unterstreichungen durch den Senat).
Nach den bereits oben herausgearbeiteten Kriterien entsprechen auch diese Teilnahmebedingungen und die in ihr enthaltene Einverständniserklärung nicht den Anforderungen an eine „informierte“ Einwilligung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Auch hier wird der Gegenstand der Werbung durch den Begriff „zu Werbezwecken“ in keiner Weise konkretisiert und bleibt somit vollständig konturenlos. In personaler Hinsicht sind „weiche“ Bezeichnungen wie Telekommunikationsbranche, Versicherungsbranche, Automobilbranche und Reisebranche ebenfalls zu weit. Für den an der Teilnahme an dem Glücksspiel interessierten Besucher der Website bleibt letztlich unklar, von welchen Unternehmen dieser Branchen er Werbe-eMails zu erwarten hat. Von einer wirksamen vorherigen Einwilligung im Sinne von 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG kann somit nicht ausgegangen werden.

4. Da die tatsächlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 UWG nicht vorliegen und auch nicht von der Beklagten vorgetragen worden sind, ist gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 von einer unzumutbaren Belästigung auszugehen.

5. Die Wiederholungsgefahr ist durch die von der Beklagten gegenüber dem Zeugen G... direkt abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht entfallen (Anlage K 7). Hierin hat sich die Beklagte gegenüber Herrn G... strafbewehrt verpflichtet,

„es zukünftig zu unterlassen, an diesen an die eMail-Adresse a...g...@gmx.de Werbung per eMail zu senden oder sich daran zu beteiligen, wenn dieser der Zusendung nicht zuvor zugestimmt hat“.

Diese Unterlassungserklärung, die allein auf die Person des Zeugen G... und seine Mailanschrift bezogen ist, ist nicht ausreichend. Die Beklagte hat durch die Werbe-eMail vom 15.9.2007 einen über die Person des G... und dessen eMail-Anschrift hinaus gehende Wiederholungsgefahr gegenüber Verbrauchern gesetzt. Der Kläger besitzt dem entsprechend einen abstrakten Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von Werbung an Verbraucher ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung.

Die nunmehr in der Senatsverhandlung vom 8.7.2008 gegenüber dem Kläger abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung lässt ebenfalls nicht die Wiederholungsgefahr entfallen. Die Beklagte hat sich in dieser verpflichtet,

„wie in der Anlage A (konkrete Verletzungsform der Werbe-eMail an den Zeugen G...) Werbemitteilungen zu Fragen einer Extraleistung des Staates für Pflichtmitglieder der gesetzlichen Rentenversicherung oder Beamte per eMail zu senden oder sich daran zu beteiligen, wenn der jeweilige Empfänger einer Zusendung zu Werbezwecken nicht vorher zugestimmt hat.“

Der Beklagte hat durch den streitgegenständlichen Wettbewerbsverstoß einen über die konkrete Verletzungsform hinausgehende Wiederholungsgefahr gesetzt. Dieses folgt aus dem Umstand, dass das Geschäftsmodell der Beklagten darin besteht, eMail-Anschriften von Verbrauchern zu generieren und diese sodann Unternehmen breit gestreuter Wirtschaftsbranchen (s.o) zu Werbezwecken entgeltlich zur Verfügung zu stellen. Insoweit verweist der Senat ergänzend auf die zwischen den Parteien schwebende Parallelsache 5 U 43/08. Bereits aus dem Geschäftsmodell ist ein auch in abstrakter Form zu verfolgender Unterlassungsanspruch begründet.

6. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.