„Die Spirale dreht sich!“ – Glücksspiel-Werbung & das Wettbewerbsrecht

Urteil vom LG Magdeburg

Entscheidungsdatum: 06.11.2009
Aktenzeichen: 36 O 88/09 (014)

Leitsätze

Internet-Werbung für Glücksspiel verstößt dann gegen § 5 Glücksspielstaatsvertrag und ist wettbewerbswidrig, wenn die Werbung über die reine „Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel“ hinausgeht.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht des für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von 5,- € bis zu 250.000,-- € ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft zu vollstrecken ist an dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten, es zu unterlassen,

bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens

den Absatz von Losen der Glücksspirale zu fördern und dabei im Internet für öffentliches Glücksspiel zu werben oder werben zu lassen, wie dies auf den Internetseiten unter www.gluecksspirale.de am 09.03.2009 geschehen ist:

...

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 30.000,-- €.

Streitwert: 30.000,- €.

Tatbestand

Der Kläger macht Unterlassungsansprüche aus behauptetem wettbewerbswidrigem Verhalten geltend.

Der Kläger ist ein 2008 gegründeter Verein, der im Vereinsregister des Amtsgerichtes … eingetragen ist. Die Mitglieder des Klägers sind zum großen Teil Unternehmen, die Glücksspiele und Sportwetten oder sonstigen Wetten sowie Casinospiele anbieten, anbieten wollen oder vermitteln. Sie verfügen in … großenteils nicht über die entsprechenden staatlichen Lizenzen.

Die Beklagte ist der staatliche Lottoanbieter in … und hat in Bezug auf das Gewinnspiel Glückspirale eine Werbung geschaltet, die unter der Stichwort Glück ist ein Gewinn, Glück für die Denkmalpflege, Glück für den Sport und Glück für die Wohlfahrt sowie sonstiger Titel Ausführungen zu der Verwendung der eingenommenen Gelder und den Gewinnmöglichkeiten enthält. Genauso gibt es eine Internetwerbung unter dem Stichwort GlücksSpirale, die Rentenlotterie, die Gutes tut. Diese Werbung war jedenfalls 2009 geschaltet (zu den Einzelheiten vgl. Bl. 3 ff., Bd. I d.A).

Der Kläger behauptet, ihm gehöre eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern auf dem Sektor Glücks- und Gewinnspielangebote und Gewinnspiel- und Glückspielvermittlung sowie der entsprechenden Serviceleistungen an, die in Konkurrenz zu der Beklagten ständen. Im Übrigen verfüge er über eine hinreichende Ausstattung und nehme die satzungsmäßigen Aufgaben umfänglich wahr. Ein Rechtsmissbrauch liege in der Inanspruchnahme der Beklagten nicht. Vielmehr sei er befugt, erstmal gegen u.a. die Beklagte und die anderen staatlichen Lottogesellschaften vorzugehen. Die Beklagte sei auch nicht befugt nach dem Staatsvertrag Werbung im Internet und in der dargestellten Form zu machen.

Der Kläger beantragt,

de Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von 5,-- € bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft- oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft zu vollstrecken ist an dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten, es zu unterlassen,

bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens

den Absatz von Losen der Glücksspirale zu fördern und/oder im Internet für öffentliches Glücksspiel zu werben und/oder werben zu lassen, wie auf der Internetseite unter www.gluecksspirale.de am 09.03.2009 geschehen und nachstehend wiedergegeben:

...

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet die Befugnis des Klägers, gegen sie vorzugehen und hält das Vorgehen in der Sache nicht für berechtigt.

Ergänzend wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

1. Der Kläger ist befugt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen. Nach dieser Vorschrift können Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden von rechtsfähigen Verbänden, die zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tätig werden und bei denen eine erhebliche Zahl von Unternehmen Mitglieder sind, soweit sie hinreichend ausgestattet sind, ihren satzungsmäßigen Zweck verfolgen und die Zuwiderhandlungen die Interessen ihrer Mitglieder berühren.

Dass der Kläger über eine hinreichende Ausstattung verfügt und entsprechend tätig wird, hat er substantiiert vorgetragen. Dafür spricht auch, dass ihm eine Reihe finanzkräftiger Mitglieder angehören. Dass der Kläger lediglich ein "Abmahnverein" wäre, der von seinen Abmahnaktivitäten lebt, ist nicht zu erkennen. Es kommt insoweit nicht darauf an, inwieweit die Möglichkeit besteht, für eine Vielzahl von Prozessen, für den Fall, dass sie verloren gehen sollten, die entsprechenden Kosten aufzubringen. Soweit die Beklagte hier hohe Anforderungen an die finanzielle Ausstattung stellt, dürfte dies nicht berechtigt sein, da ein Missbrauch in der Weise, dass quasi eine leere Hülle aufgebaut wird, um hinter dieser Verfahren zu betreiben, nicht erkennbar ist.

Dem Kläger gehören auch eine erhebliche Zahl von Unternehmen an Die Zugehörigkeit kann sich einmal aus mittelbarer Verbandszugehörigkeit ergeben aber auch aus unmittelbarer Mitgliedschaft. Die Unternehmen oder Mitgliedsverbände müssen auf dem räumlich relevanten Markt tätig sein, sie müssen als Mitbewerber auftreten. Was die erhebliche Zahl angeht, ist keine Mindestzahl vorgegeben. Es muss allerdings bei den Mitgliedsunternehmen ein repräsentatives Element gegeben sei. Eine reine Quoten- oder Prozentbetrachtung ist nicht angemessen, je nach Marktsituation etwa bei engen Märkten kann auch die Mitgliedschaft weniger Unternehmen ausreichen (vgl. BGH GRUR 2007, S. 610 - Sammelmitgliedschaft V (insbesondere S. 611); BGH GRUR 1998, S. 417, 418 - Verbandsklage in Prozessstandschaft; BGH GRUR 1998, S. 489 f - unbestimmter Unterlassungsantrag III sowie BGH GRUR 2000, S. 1084 f - Unternehmenskennzeichnung sowie zusammenfassend Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 27. Auflage, 2009, § 8 UWG Rz 3.40 ff.). Danach ist der Kläger klagebefugt. Relevanter Markt ist auf den Markt, der Anbieter aber auch Vermittler von Lottoleistungen sowie von Gewinnspielen abzustellen. Hier kommt es nicht darauf an, dass - wie die Beklagte behauptet - ein Großteil der Mitglieder des Klägers nicht befugter Weise ihren Aktivitäten in diesem Sektor nachgehen, da sie keine entsprechende Lizenz in … hätten. Zwar mag es zutreffen, dass jemand der rechtswidriger Weise auf einem Markt tätig ist, nicht befugt ist, Ansprüche nach dem UWG gegen Wettbewerber geltend zu machen. Letztlich kommt es deshalb nicht darauf an, weil unstreitig Mitglied des Klägers auch der Fachverband der Lottoeinnehmer der … ist, von dem von Beklagtenseite auch nicht, jedenfalls nicht substantiiert dargelegt wurde, dass dessen Mitglieder unzulässiger Weise tätig werden. Die vermittelte Mitgliedschaft reicht für eine Klagebefugnis aus. Es handelt sich auch um eine hinreichende Zahl von Mitgliedern. Dies ergibt sich einmal daraus, dass der Fachverband selber auch klagebefugt wäre, um gegen die Beklagte vorzugehen, so dass er diese Klagebefugnis auch dem Kläger vermittelt. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Spiel- und Wettmark um einen ganz engen Marktbereich allein deshalb handelt, weil die staatlichen Institutionen diesen Bereich in Deutschland weitgehend monopolisiert haben oder zu monopolisieren versuchen. Wenn man von dem Bereich von Pferdewetten und Spielautomaten absieht, gibt es seit Jahren Auseinandersetzung, inwieweit überhaupt eine Marktbetätigung zulässig ist. Alleine bei der Kammer sind insoweit mehrere Verfahren anhängig. Wenn denn aber der Markt so relativ überschaubar aufgrund gesetzlicher Vorgaben strukturiert ist, reicht auch eine vergleichsweise kleine Zahl von Wettbewerbern, um die entsprechende Klagebefugnis zu vermitteln. Dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der … und ihrem Vertrieb bzw. der Beklagten besteht, ergibt sich allein daraus, dass auch die … Lottoleistungen anbietet und somit auch ihre Vermittler mit der Beklagten, die ebenfalls diese Leistungen anbietet, mittelbar oder unmittelbar vertreibt, in Konkurrenz steht. Dass es verschiedene Wirtschaftsstufen sind, ist hierbei in diesem Fall nicht von Bedeutung.

Die Klage ist auch nicht unzulässig unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit des Antrages. Zwar darf der Verbotsantrag nicht derartig undeutlich gefasst sein, dass sich die Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und der Zwangsvollstreckung eine Entscheidung, was erlaubt ist, gegebenenfalls dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre. Gleichwohl dürfen die Anforderungen insofern nicht überspannt werden, als der Kläger den Antrag nur so genau fassen kann, wie es ihm überhaupt möglich ist. Soweit der Antrag zu weit gehen sollte, wäre er dann unbegründet, aber nicht unbestimmt (BGH GRUR 1998, S. 489 (491 - unbestimmter Unterlassungsantrag III)).

Danach ist der Antrag insofern hinreichend, da zwischen der Werbung im Übrigen und dem Internet materiell-rechtlich unterschieden werden kann und die Formulierung deshalb jedenfalls in Teilbereichen hinreichend klar ist.

Das Begehren ist auch nicht rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG. Das ist dann der Fall, wenn die gesamten Umstände für einen Rechtsmissbrauch sprechen insbesondere ein Kostenverursachungsziel im Vordergrund steht. Der Rechtsmissbrauch kann sich auch aus sachfremden Erwägungen, wie etwa dem Versuch der Wettbewerbsbehinderung oder der diskriminellen Auswahl durch den Verletzten ergeben, wobei es grundsätzlich dem Berechtigten überlassen bleibt auszuwählen, gegen welche Verletzer er vorgeht. Ein Rechtsmissbrauch ist dann gegeben, wenn ein Verband grundsätzlich nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorgeht, sondern deren Wettbewerbsverstöße planmäßig duldet (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, a.a.O., § 8 UWG, Rz. 4.10 ff. (4.21)).

Danach ist im Moment ein Rechtsmissbrauch nicht zu erkennen. Bereits oben wurde ausgefügt, dass es sich bei dem Markt für Lotto- und Gewinnspiele bzw. Gewinnwetten um einen recht überschaubaren Bereich aufgrund staatlicher Regulierung handelt. Das bedeutet, dass neben den staatlich lizenzierten Anbietern, u.a. der Beklagten ohnehin nur eine begrenzte Zahl von zulässigen Anbietern - wieder abgesehen vom Bereich der Pferdewetten und der Spielautomaten - am Markt tätig sind, dass etwa dem Fachverband Lottoeinnehmer der … bzw. den Mietgliedern Verstöße vorzuwerfen wären, ist nicht vereinzelt vorgetragen. Die Beklagte stützt sich im Wesentlichen darauf, dass ein Teil der Mitglieder des Klägers im Bereich über das Internet angebotener Gewinnspiele, Wetten insbesondere Sportwetten sowie Casinospiele tätig sind oder waren und das auch im Bereich der Bundesrepublik Deutschland und des Landes … trotz einer Regulierung, dies zumindest ein Teilverbot enthält. Dass der Kläger insoweit nicht gegen seine Mitgliedsunternehmen vorgeht, ist aber nicht als Fall des Rechtsmissbrauches unter Abwägung aller Umstände aufzufassen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass es allein drei Verfahren bei der hiesigen Kammer unter „umgekehrtem" Rubrum gibt, in denen private Anbieter von Gewinnspielen, Wetten und Casinospielen sich gegen die deutsche Regulierung auf diesem Marktsegment wenden. Diese Verfahren, von denen es bundesweit eine ganze Reihe gibt, zeichnen sich dadurch aus, dass zu einer Vielzahl von Einzelfragen die Rechtsprechung sehr stark divergiert und insbesondere von der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu dieser Materie abhängt. Die Rechtslage kann insoweit jedenfalls bis zu der erst am 8. August 2009 ergangenen Entscheidung des EuGH in dem Verfahren C-42/07 - Liga Portogesa de Football Professional als nicht geklärt angesehen werden. Von daher stellt es aus Sicht der Kammer keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn der Verband bei dieser ungeklärten Rechtslage gegen Mitglieder, die ohne im Besitz einer Lizenz zu sein, auf dem deutschen Markt und den Markt in …-… Glücksspiele, Wetten und Casinospiele anbieten, nicht vorgeht. Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Verband soweit er gegen die Beklagte vorgeht, sich offensichtlich insoweit auf den Rechtsstandpunkt stellt, dass der Staatsvertrag der Bundesländer, dessen Verletzung durch die Beklagte der Kläger rügt, wirksam ist. Wenn der Verband dies unterstellt, dann bedeutet das in der Konsequenz nicht, dass er dann auch davon ausgehen muss, dass die Aktivitäten seiner eigenen Mitglieder unzulässig sein müssen. Es ist ihm durchaus unbenommen, für sich günstige Rechtsposition auch sich partiell zu Nutze zu machen. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass der Kläger natürlich überwiegend Mitglieder hat, die als private Konkurrenten auf den entsprechenden deutschen Markt für Gewinnspiele, Wetten und Casinospiele eindringen möchten. Wie die Situation nach der Entscheidung des EuGH vom 8. September 2009 - C-42/07 sein wird, muss im Moment nicht entschieden werden

2. Die Klage ist auch zum Teil begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch gem. §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 des Glückspielstaatsvertrages, der seit dem Januar 2008 in Kraft ist. Nach § 5 hat sich die Werbung für öffentliche Glücksspiele auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken. Insbesondere darf die Werbung nicht gegen die Begrenzung der Spiel- und Wettsucht, die Begrenzung des Spieltriebes, den Jugend- und Spielerschutz sowie entsprechende Begrenzung der Begleitkriminalität verstoßen. Werbung im Internet ist generell verboten. Soweit die von Klägerseite vorgelegte Werbung aus Internetwerbung stammt und zwar der Werbung vom April 2009 verstößt diese per se gegen § 5 Abs. 3 des Staatsvertrages. Es ist keine Begrenzung vorzunehmen in der Weise, dass auch die Werbung im Internet erlaubt ist, soweit sie die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Staatsvertrag gewährleistet also zulässig ist, soweit es vorrangig um Information und Aufklärung über die Möglichkeiten des Glückspiels gibt. Aus der Systematik der Norm ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch im Hinblick auf die Ziele des § 1 des Staatsvertrages offensichtlich eine besondere Werbungsbeschränkung im Bereich des Internets gewünscht hat, weil diese ein besonderes Gefahrenpotential beinhaltet. Von daher ist das generelle Verbot auch als solches tatsächlich aufzufassen. Insofern ist die Werbung der Beklagten über das Internet unzulässig. Es handelt sich bei den vorgelegten Ausdrucken auch um Bewerbung. Es gibt nach dem Staatsvertrag insbesondere § 5 Abs. 1 keinen Gegensatz in der Weise, dass es nicht zu beanstandende Information, Aufklärung und daneben Werbung gibt. § 5 Abs. 1 des Staatsvertrages spricht ausdrücklich davon, dass sich die Werbung auf Information und Aufklärung zu beschränken habe, d.h. der Gesetzgeber hat hier zutreffend erkannt, dass auch Aussagen, die überwiegend informierend oder aufklärend sind, aufgrund ihrer Gestaltung und Darstellung und alleine der Namensnennung, die einen Wiedererkennungs- und Hinweiseffekt hat, werbenden Charakter hat. Insofern kommt es nicht darauf an, was im Detail für Ausführungen in dem Internetauftritt gemacht werden, da sie jedenfalls vom äußeren Anschein her mit der blickpunkthaften Herausstellung des Begriffs "Glücksspirale" die Rentenlotterie einen werbenden Effekt hat.

Soweit der Kläger im Übrigen untersagen lassen möchte, den Absatz von Losen der Glücksspirale zu fördern und hierbei für öffentliche Glücksspiele zu werben, ist der Antrag unbegründet. Soweit er sich gegen Aktivitäten außerhalb des Internets richtet, wofür die von dem Kläger eingereichten Anlagen Bl. 3 bis Bl. 6 sprechen, stellt sich zum einen schon das Problem, dass es fraglich ist, inwieweit der Antrag hinreichend bestimmt ist. Soweit er generell jede Art von Werbung untersagt, ist der Antrag jedenfalls unbegründet, da eine zurückhaltende und sich überwiegend auf Information und Aufklärung grenzende Werbung zulässig ist. Eine trennscharfe Abgrenzung lässt sich nicht finden, sondern der Gesamteindruck muss hier entscheidend sein. Stellt man auf diesen ab, so ist zu erkennen, dass aus den vom Kläger eingereichten Unterlagen der hinweisende und informative Charakter deutlich überwiegend ist. Alleine der Umstand, dass eine blickpunkthafte Herausstellung des Begriffes "Glück" oder "Glück für Alle" oder "Glück für" vorhanden ist, reicht nicht aus, um eine unangemessene Bewerbung zu bejahen. Hinzu kommt insoweit auch, dass der Antrag, sollten Teile der Werbeaktion angegriffen werden, dann nicht hinreichend bestimmt wäre und unzulässig wäre, weil genauer bezeichnet werden müsste, welche Begrifflichkeiten oder Hinweise nicht zulässig sein sollen. Dafür reicht die Umschreibung im Antrag „insbesondere wie nachstehend wiedergegeben" nicht aus. Ist der Antrag nicht hinreichend bestimmt, ist die beispielhafte Aufführung von Einzelfällen nicht hinreichend, um zur Bestimmtheit zu gelangen, in jedem Falle dann nicht, wenn der Antrag genauer gefasst werden könnte, was hier ersichtlich der Fall ist.

Nach alledem ist insofern dem Klagantrag nur beschränkt stattzugeben. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.