von RA Patrick Prestel

Was ist revisionssicher? Muss der Arbeitgeber das Fernmeldegeheimnis beachten? Die FAQ zur E-Mail-Archivierung Teil 2

News vom 10.03.2011, 14:54 Uhr | Keine Kommentare

26. Wer ist „Diensteanbieter“ im Sinne des Telekommunikationsgesetzes (TKG)?

Diensteanbieter im Sinne des § 88 Abs. 1 S.1 i.V.m. § 3 Nr.6 TKG ist jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt.

27. Was ist das „geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten“?

Nach § 3 Nr.10 TKG ist das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht.

28. Was ist Telekommunikation?

Nach § 3 Nr.22 TKG ist Telekommunikation der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen.

29. Muss Telekommunikation ein dynamischer Vorgang sein, so dass bei einem statischen Vorgang keine Telekommunikation vorliegt?

Dies wird zwar teilweise vertreten, ist aber unserer Meinung nach nicht richtig. Die Verfasser dieser Meinung schließen die Telekommunikation (und den dadurch begründeten Schütz durch das Fernmeldegeheimnis, siehe unten) aus, wenn eine E-Mail auf einem Server liegt (statisch ruht) und darauf wartet, von einem lokalen Rechner abgerufen zu werden. Jedoch ist dies unserer Meinung nach nicht richtig. Entscheidend ist vielmehr, ob die E-Mail noch im Machtbereich des Arbeitgebers liegt, bzw. ob der Arbeitnehmer einen Zugriff des Arbeitgebers auf die E-Mails verhindern kann. Dabei ist es unerheblich, ob und die E-Mail ruht oder nicht.

30. Kann ein Arbeitgeber „Diensteanbieter“ sein?

Zwar erscheint es auf den ersten Blick befremdend, dass der Arbeitgeber ein Diensteanbieter in diesem Sinne sein soll. Denn er tritt nicht auf dem Telekommunikationsmarkt auf und der Arbeitnehmer scheint kein außenstehender Dritter zu sein. Trotz dieser auch unter Juristen vertretenen Ansicht, geht die herrschende Meinung davon aus, dass das TKG hier einschlägig ist, da u.a. eines der Hauptziele des Gesetzes die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist. Auch kommt es nicht darauf an, ob mit dem Angebot Gewinn erzielt werden soll oder nicht.

31. Wann liegt kein „Angebot von Telekommunikation“ vor?

Ein Angebot von Telekommunikation liegt dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung untersagt hat. Dann kann auch bei einer unerlaubten privaten Nutzung durch den Arbeitnehmer kein Anwendungsfall des TKGs entstehen.

32. Wer ist „Dritter“?

Dritter ist der, der nicht zum Diensteanbieter zählt.

33. Ist der Arbeitnehmer „Dritter“ im Verhältnis zum Arbeitgeber?

Insofern ist bei dem Angestellten zu unterscheiden. Hinsichtlich der privaten E-Mails ist er Dritter, hinsichtlich der geschäftlichen E-Mails jedoch nicht. Denn bei geschäftlicher Nutzung ist der Arbeitnehmer Handlungsgehilfe des Arbeitgebers und damit nicht Dritter.

34. Kann eine Behörde Diensteanbieter sein?

Unseres Erachtens ja. Denn zunächst differenziert der Wortlaut („jeder“) des Gesetzes nicht zwischen den privaten und den öffentlichen Arbeitgebern. Aber auch wegen der Schutzrichtung des Fernmeldegeheimnisses muss dies so sein gelten. Denn die Schutzbedürftigkeit der Mitarbeiter einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist genauso hoch, wie die der Mitarbeiter eines privaten Unternehmens.

35. Wer kann noch Diensteanbieter sein?

Neben den klassischen Telekommunikationsunternehmen können auch Krankenhäuser, Hotels, Bibliotheken, Cafés, Flughäfen, diverse Hot-Spots an Bahnhöfen, Universitäten, Schulen, Altenheime etc. Diensteanbieter sein.

36. Kann eine Privatperson, die einem Besucher gestattet, ihren privaten Internetanschluss zu nutzen Diensteanbieter sein?

Nein, denn hierbei fehlt es an der Nachhaltigkeit des Angebots.

37. Wann liegt eine private Nutzung vor?

Eine private Nutzung ist eine Nutzung, die nicht zu den dienstlichen Aufgaben des Arbeitnehmers gehört.

38. Was ist eine dienstbezogene Nutzung?

Eine dienstbezogene Nutzung ist eine Nutzung, die dienstlich veranlasst ist. Dabei zählt aber die dienstlich veranlasste, private Nutzung noch zur dienstlichen Nutzung. Beispiele hierfür sind Mitteilungen an die Familien über eine spätere Heimkehr oder die Verabredung mit Kollegen zum Mittagessen.

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