Am 13. Dezember 2011 wurde das Gesetz zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit im Bundesgesetzblatt verkündet und trat einen Tag später, also am 14. Dezember 2011 in Kraft. Es ist auf alle Vergabeverfahren, die ab dem 14. Dezember 2011 begonnen wurden, anzuwenden. Die vor dem 14. Dezember 2011 begonnen Vergabeverfahren sind nach der alten Rechtslage zu beenden. Dies gilt auch für Nachprüfungsverfahren, die sich an diese Vergabeverfahren anschließen. Damit setzt der deutsche Gesetzgeber jedoch erst einen Teil der Vorgaben der Richtlinie 2009/81/EG vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit in deutsches Recht um. Wann die vollständige Umsetzung erfolgen wird, ist hier nicht bekannt. Es ist jedoch Eile geboten, denn die Umsetzungsfrist der Richtlinie lief bereits am 21. August 2011 ab und die Kommission hat mit einer „mit Gründen versehenen Stellungnahme“ von der Bundesregierung die Umsetzung der Richtlinie eingefordert. Für alle Regelungen der Richtlinie, die bis jetzt nicht in deutsches Recht umgesetzt wurden, entfaltet die Richtlinie daher unmittelbare Geltung und Wirkung im deutschen Vergaberecht.
1) Betroffene Auftraggeber
Diese neuen Regelungen betreffen nicht nur die Sicherheitsbehörden des Bundes oder den Verteidigungsektor. Auftraggeber für die Vergabe verteidigungs- oder sicherheitsrelevanter Aufträge können auch Auftraggeber auf Landes- aber auch kommunaler Ebene in den verschiedensten Bereichen wie beispielsweise polizeiliche Tätigkeiten, Grenzschutz oder Kriseneinsätze sein.
2) Inhalt der neuen Regelungen
Die neuen Regelungen machen das Vergaberecht grundsätzlich auf alle Beschaffungen von Rüstungs- und sicherheitsrelevanten Gütern anwendbar. Bislang haben die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union weitgehend autonom über ihre Rüstungsprojekte entschieden und dabei fast 85% ihrer für die Beschaffung von Rüstungsprojekten bestimmten Mittel im Inland ausgegeben. Grundlage dazu war der Artikel 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) (ex-Artikel 296 EGV), der Sonderregelungen für die Erzeugung und den Handel mit Rüstungsgütern vorsieht und auf dessen Anwendungsbereich das formelle deutsche Kartellvergaberecht ausdrücklich nicht anwendbar war.
Dies schon vorab: Die neuen Regelungen beschreiben nur den Anwendungsbereich des neuen Sicherheitsvergaberechts, nicht aber dessen Anwendung. Dies soll durch eine neu zu schaffende Verteidigungsvergabeverordnung und durch Ergänzungen der VOL/A bzw. der VOB/A geschehen. Im Punkto Verfahrensfragen wurde nun durch eine ausdrückliche Regelung klargestellt, dass weder die Vergabeverordnung mit ihrem Verweis auf die VOL/A und VOL/B noch die Sektorenverordnung für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge gelten. Damit existieren im nationalen Recht keinerlei Verfahrensregelungen für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge.
3) Anwendungsbereich
Mit der Aufnahme von verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Aufträgen in die Liste der öffentlichen Aufträge wurde neben den bereits vorhandenen Auftragstypen in §99 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ein neuer Typ des öffentlichen Auftrages, der verteidigungs- oder sicherheitsrelevante Auftrag, geschaffen.
Verteidigungs- oder sicherheitsrelevante Aufträge sind Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der in den nachfolgenden Nummern 1 bis 4 genannten Leistungen umfasst:
1. die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze;
2. die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze;
3. Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung;
4. Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird.
Im Folgenden sollen die einzelnen oben aufgeführten Begriffe verdeutlicht werden:
a) Lieferung von Militärausrüstung
Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
Militärausrüstung kann demnach sowohl originär zur militärischen Nutzung entwickeltes Material wie Waffen, Munition oder Kriegsmaterial sein als auch Produkte einschließen, die zwar ursprünglich für zivile Zwecke konzipiert, später aber für militärische Zwecke angepasst wurden, um als Waffen, Munition oder Kriegsmaterial eingesetzt zu werden.
Zur Definition des originär zu militärischen Zwecken entwickelten Materials verweist die Gesetzesbegründung auf die in der Entscheidung des Rates 255/58 vom 15. April 1958 enthaltene Aufzählung militärischer Güter. Dort findet sich eine Aufzählung klassischer militärischer Güter wie Handfeuerwaffen, Artillerie, verschiedenste Munition etc. Darüber hinaus verweist die Aufzählung auch auf „ausschließlich für die Entwicklung, Herstellung, Prüfung und Kontrolle der in dieser Liste aufgeführten Waffen, Munition und rein militärischen Geräte entwickelte Maschinen, Ausrüstungen und Werkzeuge“. Diese Leistungen werden im Einzelfall schwer von den „Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit Militärausrüstung“ abzugrenzen sein. (dazu unten)
Diese Liste ist eine generische, nicht abschließende Liste, die immerhin schon mehr als 50 Jahre alt ist und die manche Güter nicht enthalten kann, weil diese vor 50 Jahren schlichtweg noch gar nicht existierten. Bei der Definition der eigens zu militärischen Zwecken entwickelten Militärausrüstung ist die Liste folglich weit auszulegen und der technische Fortschritt zu berücksichtigen.
Auf der anderen Seite ist der Begriff der Militärausrüstung, die zwar ursprünglich für zivile Zwecke konzipiert wurden, später aber für militärische Zwecke angepasst wurde, um als Waffen, Munition oder Kriegsmaterial eingesetzt zu werden, eng auszulegen. Nach dem Leitfaden der Kommission zu der Richtlinie 2009/81 muss das ursprünglich zivile Produkt, ,um als Militärausrüstung zu qualifizieren zu sein, klar erkennbare militärische technische Merkmale wie Waffensysteme, besondere Avionik oder ähnliches enthalten, welches es in die Lage versetzen, militärische Zwecke zu erfüllen. Dies sind klar als militärisch erkennbare Aufträge, wie bewaffnete Aufklärung, Feuerunterstützung oder Luftkampf. Ein nicht für militärische Zwecke modifiziertes ziviles Produkt im militärischen Einsatz reicht damit für die Annahme eines verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Auftrages nicht aus. „Dual Use“ Güter, also Güter, die sowohl für zivile als auch für militärische Zwecke verwendet werden können, fallen somit unter den Begriff der Militärausrüstung, wenn sie eigens zu militärischen Zwecken konzipiert wurden und eventuell zusätzlich für zivile Zwecke verwendet werden können. Umgekehrt fallen zivile Produkte, die auch militärisch verwendet werden können, nur dann unter den Begriff der Militärausrüstung, wenn sie für militärische Zwecke besonders angepasst wurden. Maßgebend ist der Zweck der Herstellung. Zu vielen Zwecken konzipierte, nicht für militärische Zwecke modifizierte zivile Güter, sind – sofern sie keinen Verschlusssachenauftrag beinhalten – nach den allgemeinen Vorschriften des Vergaberechts zu beschaffen.
b) Verschlusssachenauftrag
Ein Verschlusssachenauftrag ist ein Auftrag für Sicherheitszwecke,
1. bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder
2. der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet."
Die Definition eines Verschlusssachenauftrages gliedert sich demnach in zwei Aspekte: Zunächst muss ein Auftrag für Sicherheitszwecke vorliegen und dann dieser Auftrag eine im öffentlichen Interesse geheimhaltungsbedürftige Komponente enthalten, erfordern oder beinhalten.
Ein Auftrag für Sicherheitszwecke ist eine Beschaffung von Ausrüstung im militärischen oder nicht-militärischen Bereich. Da Sicherheit ein weites Feld ist, wird der Anwendungsbereich für einen Auftrag für Sicherheitszwecke sehr weit sein. Er umfasst auch einen Auftrag über die Beschaffung von Dual Use Gütern. Dieser Auftrag muss nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes als geheim zu klassifizieren sein. Dieser lautet:
„§ 4 Verschlußsachen
(1) Verschlußsachen sind im öffentlichen Interesse geheimhaltungsbedürftige Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, unabhängig von ihrer Darstellungsform. Sie werden entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit von einer amtlichen Stelle oder auf deren Veranlassung eingestuft.
(2) Eine Verschlußsache ist
1. STRENG GEHEIM, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte den Bestand oder lebenswichtige Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden kann,
2. GEHEIM, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann,
3. VS-VERTRAULICH, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte für die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder schädlich sein kann,
4. VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte für die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder nachteilig sein kann.
Für die Annahme einer Verschlusssache reicht also schon die Klassifizierung als VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH aus, um in den Anwendungsbereich der Verteidigungsvergaberechts zu gelangen.
c) Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit Militärausrüstung oder einem Verschlusssachenauftrag
Mit dieser Alternative eines verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Auftrages werden Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit Militärausrüstung oder einem Verschlusssachenauftrag erfasst. Dabei soll den Erfordernissen des Auftraggebers während des gesamten Lebenszyklus der Produkte, d. h. der Forschung und Entwicklung, industriellen Entwicklung, Herstellung, Reparatur, Modernisierung, Änderung, Instandhaltung, Logistik, Schulung, Erprobung, Rücknahme und Beseitigung Rechnung getragen werden. Diese Stadien schließen aber auch spezielles Zubehör mit ein, welches zur Nutzung der Ausrüstung erforderlich ist. Die Kommission nennt hier einen besonderen Anzug für militärische Piloten oder den Helm des Piloten. Im Einzelfall kann die Abgrenzung zwischen verteidigungs- und sicherheitsrelevanter und nach dem allgemeinen Vergaberecht zu beschaffender Ausrüstung schwierig sein. Abgrenzungspunkt wird hier der „unmittelbare Zusammenhang“ mit Militärausrüstung oder Verschlusssachen sein. Ein solcher Zusammenhang ist nach dem Zweck und dem Umständen der Nutzung der Ausrüstung zu beurteilen. Er besteht insbesondere dann, wenn die Nutzung der Ausrüstung ohne die Bau-, Liefer- oder Dienstleistung nicht sinnvoll genutzt werden können.
d) Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke
Neben Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit Militärausrüstung oder einem Verschlusssachenauftrag können auch Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke ohne diesen unmittelbaren Zusammenhang einen verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Auftrag darstellen. Dies betrifft alle Leistungen, die einen eigenen speziellen militärischen Verwendungszweck haben, ohne Teil eines verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Auftrages zu sein. Als Beispiele werden hier Truppentransporte oder die Errichtung von militärischen Einrichtungen genannt.
