IT-Recht Kanzlei - Nachrichten

Der Grundpreis bei Google Shopping – für Händler zwingend zu beachten

Wed, 16 May 2012 11:02:46 +0100

Derzeit werden immer häufiger Händler abgemahnt, die Waren nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche in Preisvergleichsportalen bewerben. Hierbei übersehen viele Händler, dass bereits für diese werbende Darstellung von Waren in Preisvergleichsportalen die Pflicht zur Angabe des Grundpreises zwingend zu beachten ist.

Hintergrund ist § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 PAngV, welcher bestimmt, dass bei Waren, die nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche angeboten oder unter Nennung des Endpreises beworben werden der Grundpreis in unmittelbarer Nähe zum Endpreis anzugeben ist. Der BGH hatte mit seiner [% Urteil:4035:Entscheidung vom 26.02.2009 (Az.: I ZR 163/06)%] konkretisiert, dass ein Grundpreis dann in „unmittelbarer Nähe“ zum Endpreis platziert ist, wenn beide Preis auf einen Blick wahrnehmbar sind, es bedarf also einer besonderen räumlichen Nähe der beiden Preise zueinander. Wird der Grundpreis z.B. erst auf einer verlinkten Seite aufgeführt, genügt dies den rechtlichen Anforderungen nicht.

In Preisvergleichsportalen dürfen grundpreispflichtige Waren nur dann beworben werden, wenn neben dem Endpreis auch der Grundpreis angezeigt wird. Sollte ein Händler ein Preisvergleichsportal verwenden, in welchem der Grundpreis nicht angezeigt werden kann, kann versucht werden, den Grundpreis in der Artikelbezeichnung selbst zu platzieren. Sollte dies nicht funktionieren oder der Händler dies nicht wünschen, darf das betreffende Preisvergleichsportal für grundpreispflichtige Waren nicht (mehr) verwendet werden.

Achtung: Nicht nur in Preisvergleichsportalen, sondern auch in der Google-Merchant-Suche bzw. in der Shopping-Ergebnisse-Suchtrefferliste auf Google oder in Google-Anzeigen muss der Grundpreis auf einen Blick mit dem Endpreis wahrnehmbar sein.

Stilblüte oder Etikettenschwindel? Abbildungen auf Getränke-Etiketten gelten mitunter als Inhaltsangabe

Wed, 16 May 2012 06:47:16 +0100

Dass nicht mit Inhaltsstoffen geworben werden sollte, die überhaupt nicht in einem Lebensmittel enthalten sind, ist nichts Neues. Wichtig zu wissen ist aber auch, dass die Abbildung von z.B. Früchten auf einer Getränkeflasche wie eine Inhaltsangabe wirkt – mit dem Effekt, dass tatsächlich Bestandteile der abgebildeten Frucht im Getränk enthalten sein müssen. So befand auch das Oberlandesgericht Karlsruhe in einem aktuellen Fall, in dem es um die Abbildung einer Orangenblüte auf einem „near water“-Getränk ging (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.3.2012, Az. 6 U 12/11).

Niedergelegt sind diese Grundsätze im sog. „Lebensmittelbuch“, das auf Grundlage der §§ 15 und 16 LFGB Leitsätze über Herstellung, Beschaffenheit und Merkmale von Lebensmitteln festlegt. Dazu zählt auch der Leitsatz, dass naturgetreue Abbildungen von Obst nur dann auf Getränkeverpackungen abgebildet sein dürfen, wenn das darin enthaltene Getränk auch tatsächlich Bestandteile oder Extrakte der jeweiligen Frucht enthält. Es reicht also nicht aus, wenn nur entsprechende Aromastoffe beigefügt wurden.

Zu juristischen Ehren kommt das Lebensmittelbuch in einem aktuellen Urteil des OLG Karlsruhe, in dem über ein „near water“-Getränk zu entscheiden war. Dieses Produkt der Geschmacksrichtung „Mango-Orangenblüte“ zeigte auf dem Etikett – na, was wohl? – eine Mango und eine Orangenblüte. Im Getränk enthalten waren jedoch (neben Wasser) nur Mangosaft und Aromastoffe, jedoch keine Extrakte oder ähnlichen Bestandteile aus Orangenblüten. Ein bekannter Verbraucherschutzverband zog deshalb vor Gericht und klagte die Blüte weg.

Das sehr schöne Urteil zeigt den entsprechenden Leitsatz aus dem Lebensmittelbuch auf und beschäftigt sich anschaulich mit der Problematik solcher Abbildungen, weshalb hier ein längerer Auszug wiedergegeben werden soll (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.3.2012, Az. 6 U 12/11):

„Nach dem unter den ‚allgemeinen Beurteilungsmerkmalen‘ verzeichneten Leitsatz für ‚Bezeichnung und Aufmachung‘ I. C. 4 dürfen ‚naturgetreue Abbildungen von Früchten oder Pflanzenteilen […], ausgenommen bei klaren Limonaden, nur dann verwendet [werden], wenn Fruchtsaft und/oder Fruchtmark enthalten sind.‘
Diese Anforderungen an die Aufmachung erfüllt das Etikett des angegriffenen Erfrischungsgetränks […] nicht. Auf dem Etikett findet sich nicht nur der ausdrückliche Hinweis auf ‚Mango-Orangenblüte‘, sondern es sind auch eine Mango als Frucht und eine Orangenblüte als Pflanzenteil abgebildet. Das Getränk enthält zwar 2,5 % Mangosaft, aber Orangenblüten oder Bestandteile hiervon, auch in Form von Essenzen, enthält das Produkt nicht. […]
Die konkrete Aufmachung des Etiketts wirkt der durch die Abbildung der Orangenblüte verursachten Irreführung nicht entgegen.
Unmittelbar unter der Bezeichnung des Getränks […] befindet sich der Hinweis ‚Mango-Orangenblüte‘. Die Bezeichnung wirkt dem durch die Abbildung der Pflanzenbestandteile verursachten Eindruck schon deshalb nicht entgegen, da sie nicht ausdrücklich auf den Geschmack von Orangenblüte Bezug nimmt.
Der Verbraucher kann dem Hinweis ‚mit dem Hauch von Frucht und Blüte‘ nicht entnehmen, dass hinsichtlich der Orangenblüte lediglich Aromen, nicht aber Bestandteile von Orangenblüte enthalten sind. Auch der in diesem Zusammenhang angegebene Fruchtgehalt (2,5 %) gibt keinen Hinweis darauf, dass dieser sich ausschließlich auf Mangosaft bezieht.
Lediglich der Hinweis, dass es sich um ein ‚kalorienarmes Erfrischungsgetränke mit Mango- und Orangenblütengeschmack‘ handelt, deutet darauf hin, dass die Bezeichnung und die Abbildung lediglich die Geschmacksrichtung beschreiben sollen. Dieser lediglich im Fließtext unter der Überschrift ‚Schönheit aus der Calciumquelle‘ als 5. Satz enthaltene Hinweis ist jedoch auch für einen situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher nicht so deutlich angebracht, dass er den durch die Abbildung und die Bezeichnung hervorgerufenen Eindruck eines Fruchtgehalts ausräumen könnte.“

Wer also naturgetreue Abbildungen von Obst auf seinen Getränkeflaschen darstellt, ohne dass das Obst auch wirklich im Getränk– von Aromen einmal abgesehen – enthalten ist, macht sich des Etikettenschwindels schuldig; dass hierin auch ein reiches Betätigungsfeld für Abmahnsportler vorliegt, dürfte jedem Händler klar sein. Bei dem dargestellten Urteil wurde übrigens keine Revision zugelassen, es ist daher rechtskräftig.

XING: Wenn das Profil zum Beweismittel wird

Sat, 12 May 2012 16:52:36 +0100

Wer auf XING eine Profilseite unterhält, muss für den Inhalt geradestehen – schlimmstenfalls auch vor Gericht. So erging es einem Handelsvertreter, der gegen ein bestehendes Konkurrenzverbot verstieß und seine XING-Seite entsprechend änderte. Vor Gericht hatte er damit schlechte Karten: Das Argument, sein Profil sei lediglich eine leere Hülle und ohne wirtschaftlichen Zweck, war erfolglos – schließlich dienen Plattformen wie XING ja gerade der Werbung und Kontaktanbahnung (vgl. aktuell LG Kassel, Urt. v. 24.08.2011, Az. 9 O 983/11).

XING-Profilseiten sind mittlerweile ein beliebtes Mittel, um auf dem freien Markt auf sich aufmerksam zu machen und auch neue geschäftliche Kontakte zu knüpfen. Doch genau hier kann auch der Haken liegen: Wenn etwa zu Zeiten, in denen ein vertragliches Konkurrenzverbot besteht, anderslautende Inhalte auf der eigenen XING-Profilseite hinterlegt sind, kann dies ernsthafte juristische Konsequenzen haben.

So erging es etwa einem Handelsvertreter (konkret: Finanzberater), der seinen Vertrag mit einem großen Finanzdienstleister fristlos, hilfsweise fristgerecht, gekündigt hatte: Die fristlose Kündigung wurde als nicht gerechtfertigt erachtet, die fristkonforme Kündigung blieb jedoch bestehen – hier galt jedoch bis zum Ablauf des Vertragsverhältnisses ein Konkurrenzverbot zugunsten des Finanzdienstleisters. Dumm nur, dass während dieser Zeit auf der XING-Seite des Beraters zu lesen war, dass er als freier Makler „interessante und anspruchsvolle Kontakte“ suche und ferner über Berufserfahrung als Regionalleiter bei eben jenem Finanzdienstleister verfüge.

Als daraufhin eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung gegen ihn erwirkt wurde, verteidigte er sich in der anschließenden Hauptverhandlung mit dem Argument, die XING-Profilseite sei eine „bloße Hülle ohne Aktivität“. Er habe auch weder über XING noch über andere Plattformen Kunden seines ursprünglichen Vertragspartners abgeworben.

Dieses Argument wollten die Richter des Landgerichts Kassel jedoch nicht gelten lassen, schließlich sei die Profilseite Fakt und auch ein Erreichen von Kunden des Finanzdienstleisters nicht völlig abwegig (vgl. LG Kassel, Urt. v. 24.08.2011, Az. 9 O 983/11; mit weiteren Nachweisen):

„Der Vortrag von Beklagtenseite, dass kaum jemand mit diesem Auftritt erreicht werde, ist sicher unzutreffend. Sinn des Auftritts ist eben, jedenfalls bei den einschlägigen Kreisen sich doch bekannt zu machen und geschäftlich tätig werden zu können. Dass dies hier unmöglich war, kann nicht ernsthaft vertreten werden.
Hierin liegt dann auch eine Konkurrenztätigkeit, dazu zählt eben schon, wenn man versucht konkurrierend tätig zu sein.“

Ähnlich wie beim deutlich berühmteren Facebook kann auch ein XING-Profil sehr nützlich sein, aber auch seine juristischen Tücken haben. Hier ist eben insbesondere zu beachten, dass XING gerade auch die Knüpfung geschäftlicher Kontakte erleichtern soll; dahingehend ist es durchaus verständlich, wenn die Richter aus Kassel sich dem Argument, das Profil sei eine „leere Hülle“, verschlossen haben. Wer ein solches Profil anlegt und – wie im Fall offensichtlich geschehen – auch pflegt, wird dies wohl kaum aus reiner Langeweile tun.

Wie bei allen sozialen Netzwerken verlangt eben auch die Mitgliedschaft bei XING einen sorgfältigen Umgang mit der Profilseite. Hier ist jedoch noch gesondert zu beachten, dass diese Seite gerade bei Selbständigen auch gleichzeitig einen Auftritt auf dem allgemeinen Markt darstellt, sodass das eigene XING-Profil auch durchaus vertrags- und wettbewerbsrechtliche Relevanz aufweisen kann.

Kommission will einheitliche Steuerregeln für Gutscheine

Fri, 11 May 2012 07:27:53 +0100

Die Europäische Kommission hat kürzlich vorgeschlagen, die entsprechenden Mehrwertsteuer-Vorschriften in der EU zu aktualisieren und zu vereinheitlichen. Alle Arten von Gutscheinen sollen in den Mitgliedstaaten künftig steuerlich gleich behandelt werden.

Aufgrund der Unterschiede der nationalen Mehrwertsteuer-Vorschriften ist nicht immer klar, wo ein Gutschein zu besteuern ist, der in einem Mitgliedstaat ausgestellt und in einem anderen verwendet wird. Dies gilt zum Beispiel für international tätige Hotelunternehmen, die mit Gutscheinen für Unterkünfte in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten werben.

Fast 70 Prozent des Marktes mit Gutscheinen machen vorbezahlte Telekommunikationsdienste aus, dann folgen Geschenkgutscheine und Rabattgutscheine. Jährlich werden mit Gutscheinen in der EU mehr als 52 Milliarden Euro umgesetzt. Der Vorschlag der Kommission enthält eine Definition des Begriffs "Gutschein“ für Mehrwertsteuer-Zwecke und legt fest, wann bei Gutscheinen die Steuer fällig wird: beim Verkauf oder bei der Einlösung. Die neuen Vorschriften sollen am 1. Januar 2015 in Kraft treten.

Mehr Informationen in der ausführlichen Pressemitteilung der EU-Kommission hier.

Quelle: PM der EU-Kommission

Die Linke fordert Begrenzung des Versandhandels auf rezeptfreie Arzneimittel

Fri, 11 May 2012 07:23:29 +0100

Die Fraktion Die Linke will den Versandhandel auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel begrenzen. In einem Antrag (17/9556), der am Donnerstag erstmals auf der Tagesordnung des Bundestages steht, schreiben die Abgeordneten, der Versandhandel mit Arzneimitteln sei „das Haupteinfallstor für Fälschungen“. Die Bemühungen, Patienten durch Zertifizierungen und Länderlisten vor illegalen Versendern zu schützen, hätten sich „als nicht ausreichend sicher erwiesen“.

Weiter heißt es in dem Antrag, der Pick-Up-Handel, bei dem Arzneimittelsendungen bei Drogerien, Tankstellen oder Metzgereien bestellt und abgeholt werden, laufe dem Bestreben einer hochwertigen und sicheren Arzneimitteversorgung entgegen und werde dem besonderen Charakter von Arzneimittel nicht gerecht.

Es gibt keine Marmelade mehr: Abmahnrisiko KonfV

Wed, 09 May 2012 20:05:46 +0100

Hat einer unserer geneigten Leser die klassische österreichische Aprikosenmarmelade im Sortiment? Die sollte dann schleunigst von dort verschwinden: Sie ist falsch etikettiert – zumindest wenn es nach der Konfitüren-Verordnung geht. Nach dieser Norm ist es mittlerweile schwierig, aus Obst und Zucker ausgekochte Nahrungsmittel weiterhin mit dem im süddeutschen Sprachraum üblichen Begriff „Marmelade“ zu bezeichnen, und auch andere Begriffe können nicht mehr ohne Weiteres verwendet werden. Hier soll einmal gezeigt werden, welche Produkte mit welcher Bezeichnung ins Regal dürfen.

Problemlage

Mit Produkten wie der typisch österreichischen Aprikosenmarmelade sind ein paar echte Klassiker aus den Regalen verschwunden – allerdings nur dem Namen nach. Die Produkte gibt es immer noch; zum Schutz vor Abmahnungen wurden sie nur neu etikettiert und mit Bezeichnungen wie „Fruchtaufstrich“, „Obstaufstrich“ oder ähnlichen Begriffen kgekennzeichnet. Der Grund hierfür liegt in den segensreichen Regelungen der Richtlinie 2001/113/EG und der daraus abgeleiteten Konfitüren-Verordnung (KonfV). Diese sind so strikt, dass viele Lebensmittelproduzenten einfach dazu übergegangen sind, ihre Produkte nicht mehr mit den klassischen Bezeichnungen zu etikettieren.

Doch was muss ein Händler anbieten, wenn er seine Ware als „Marmelade“, „Konfitüre“ oder „Gelee“ auf den Markt bringen will? Das ist tatsächlich äußerst kompliziert, nicht zuletzt weil besagte KonfV a) recht unübersichtlich gestaltet und b) voller kryptischer Aussagen ist. So kann man zum Beispiel lernen, dass in „Konfitüre extra“ keine Gurken hineingemischt werden dürfen (außer natürlich bei Gurkenkonfitüre extra), dass aber Süßkartoffeln, Gurken und Kürbisse grundsätzlich den Früchten gleichgestellt sind. Unverständlich? Richtig. Es folgt ein Versuch, zumindest ein wenig Licht ins Dunkel zu bekommen.

Allgemeine Regelungen

Ganz allgemein gesprochen, hängt die Zulässigkeit bestimmter Bezeichnungen davon ab, aus welchen Grundprodukten ein Fruchtaufstrich hergestellt wurde, wie hoch der Anteil der „fruchtigen“ Grundsubstanz ist und welche weiteren Zutaten mit ins Glas kommen.

Als Früchte gelten hierbei die klassischen Baum- und Strauchfrüchte sowie Tomaten, Rhabarberstängel, Karotten, Süßkartoffeln, Gurken, Kürbisse, Melonen, Wassermelonen und Ingwerwurzeln, vgl. Anlage 2 zur KonfV. Ebenfalls in Anlage 2 wird geregelt, welche Arten von Zucker in Konfitüre & Co verwendet werden dürfen. Damit die Sache spannend bleibt, gibt es natürlich noch eine Zuckerverordnung.

Und außer Zucker dürfen noch ein paar Sachen ins Glas: Honig (um den Zucker ganz oder teilweise zu ersetzen), Fruchtsaft, Saft aus roten Rüben, ätherische Öle aus Zitrusfrüchten, Speiseöle und -fette (zur Verhütung der Schaumbildung), flüssiges Pektin, Schalen von Zitrusfrüchten, Duftpelargonien-Blätter, Spirituosen, Wein und Likörwein, Nüsse, Kräuter, Gewürze, Vanille, Vanilleauszüge sowie Vanillin. Damit die Sache spannend bleibt, darf natürlich nicht jede Zutat in jedes Produkt (vgl. Anlage 3 zur KonfV).

Konfitüre extra

Konfitüre extra ist eine Zubereitung aus Zucker, nicht konzentrierter Pülpe (die im Wesentlichen aus Fruchtfleisch besteht) und Wasser. Das Spannende an der Konfitüre Extra ist der Fruchtgehalt: Es muss mindestens 450 g Pülpe auf 1.000 g des Endprodukts kommen.

Davon abweichend gelten für bestimmte Früchte andere Mindestmengen: 350 g bei roten bzw. schwarzen Johannisbeeren, Vogelbeeren, Sanddorn, Hagebutten und Quitten; 250 g bei Ingwer; 230 g bei Kaschuäpfeln (Cashew-Frucht) und 80 g bei Passionsfrüchten.

Äpfel, Birnen, nicht steinlösende Pflaumen, Melonen, Wassermelonen, Trauben, Kürbisse, Gurken und Tomaten dürfen bei der Herstellung von Konfitüre extra nicht mit anderen Früchten gemischt werden. Sonstige Mischungen sind möglich, dann müssen jedoch die vorgeschriebenen Mindestmengen anteilig eingehalten werden (für 1.000 g Cashew-Ingwer-Konfitüre extra müssten also 115 g Cashew und 125 g Ingwer eingesetzt werden).

Beigemengt werden dürfen außerdem: Honig (um den Zucker ganz oder teilweise zu ersetzen), Saft von Zitrusfrüchten (nur bei Konfitüre extra aus anderen Früchten), Saft aus roten Früchten (nur bei Konfitüre extra aus Hagebutten, Erdbeeren, Himbeeren, Stachelbeeren, roten Johannisbeeren, Pflaumen und Rhabarber), Speiseöle und -fette (zur Verhütung der Schaumbildung), flüssiges Pektin, Schalen von Zitrusfrüchten, Duftpelargonien-Blätter (nur in Quittenkonfitüre extra), Spirituosen, Wein und Likörwein, Nüsse, Kräuter, Gewürze, Vanille, Vanilleauszüge und Vanillin.

Sonderregelungen gelten für Hagebutten, Himbeeren, Brombeeren, schwarze bzw. rote Johannisbeeren, Heidelbeeren sowie Zitrusfrüchte.

Konfitüre

Konfitüre ist eine Zubereitung aus Zucker, Pülpe oder Fruchtmark und Wasser. Der Unterschied zur Konfitüre extra ist vor allem die geringere Mindestmenge an Frucht: Hier genügen in der Regel 350 g Fruchtanteil je 1.000 g Konfitüre. Abweichende Mindestmengen gelten für rote bzw. schwarze Johannisbeeren, Vogelbeeren, Sanddorn, Hagebutten und Quitten (250 g); Ingwer (150 g); Cashew (160 g) sowie Passionsfrüchten (60 g).

Im Gegensatz zur Konfitüre extra sind hier beliebige Mischungen möglich, soweit dabei die vorgeschriebenen Mindestmengen anteilig eingehalten werden.

Beigemengt werden dürfen: Honig (um den Zucker ganz oder teilweise zu ersetzen), Speiseöle und -fette (zur Verhütung der Schaumbildung), flüssiges Pektin, Schalen von Zitrusfrüchten, Duftpelargonien-Blätter (nur in Quittenkonfitüre), Spirituosen, Wein und Likörwein, Nüsse, Kräuter, Gewürze, Vanille, Vanilleauszüge und Vanillin.

Fruchtsaft darf ebenfalls beigemengt werden, jedoch mit folgenden Ausnahmen: Saft von Zitrusfrüchten jedoch nur bei aus anderen Früchten hergestellter Konfitüre; Saft aus roten Früchten ausschließlich bei Konfitüre aus Hagebutten, Erdbeeren, Himbeeren, Stachelbeeren, roten Johannisbeeren, Pflaumen und Rhabarber und Saft aus roten Rüben ausschließlich bei Konfitüre aus Erdbeeren, Himbeeren, Stachelbeeren, roten Johannisbeeren und Pflaumen.

Eine Sonderregelung gilt auch hier für Zitrusfrüchte.

Gelee extra

Gelee extra ist eine Zubereitung aus Zucker und Saft oder wässrigen Auszügen aus Früchten. Die für die Herstellung von 1.000 g Gelee extra verwendete Menge an Saft bzw. wässrigen Auszügen orientiert sich dabei an den Vorschriften für Konfitüre extra (s.o.; die Mengenangaben gelten nach Abzug des für die Herstellung der wässrigen Auszüge verwendeten Wassers).

Äpfel, Birnen, nicht steinlösende Pflaumen, Melonen, Wassermelonen, Trauben, Kürbisse, Gurken und Tomaten dürfen bei der Herstellung von Gelee extra nicht mit anderen Früchten gemischt werden. Sonstige Mischungen sind möglich, dann müssen jedoch die vorgeschriebenen Mindestmengen anteilig eingehalten werden (für 1.000 g Cashew-Ingwer-Gelee extra müssten also 115 g Cashew und 125 g Ingwer eingesetzt werden).

Beigemengt werden dürfen: Honig (um den Zucker ganz oder teilweise zu ersetzen), Saft von Zitrusfrüchten (bei Gelee extra aus anderen Früchten), Speiseöle und -fette (zur Verhütung der Schaumbildung), flüssiges Pektin, Schalen von Zitrusfrüchten, Duftpelargonien-Blätter (bei Quittengelee extra), Spirituosen, Wein und Likörwein, Nüsse, Kräuter, Gewürze, Vanille, Vanilleauszüge und Vanillin.

Gelee

Gelee ist, grob gesagt, Gelee extra mit niedrigerem Fruchtanteil. Die Mindestmengen orientieren sich hier an den Vorschriften für Konfitüre (s.o.; die Mengenangaben gelten auch hier nach Abzug des für die Herstellung der wässrigen Auszüge verwendeten Wassers). Hier darf auch – im wie bei der Konfitüre – wild gemischt werden: Wer schon immer ein Wassermelonen-Gurken-Gelee auf den Markt werfen wollte, bitteschön.

Beigemengt werden dürfen: Honig (um den Zucker ganz oder teilweise zu ersetzen), Saft von Zitrusfrüchten (bei Gelee aus anderen Früchten), Saft aus roten Rüben (nur in Gelee aus Erdbeeren, Himbeeren, Stachelbeeren, roten Johannisbeeren und Pflaumen), Speiseöle und -fette (zur Verhütung der Schaumbildung), flüssiges Pektin, Schalen von Zitrusfrüchten, Duftpelargonien-Blätter (nur in Quittengelee), Spirituosen, Wein und Likörwein, Nüsse, Kräuter, Gewürze, Vanille, Vanilleauszüge und Vanillin.

Marmelade

Marmelade ist eine Zubereitung aus Wasser, Zucker und Zitrusfrüchten (verwendet werden dürfen Pülpe, Fruchtmarkt, Saft, wässriger Auszug und/oder Schale). Die Mindestmenge für 1.000 g Marmelade beträgt 200 g, von denen mindestens 75 g dem Endokarp (Fruchtfleisch) entstammen müssen.

Beigemengt werden dürfen: Honig (um den Zucker ganz oder teilweise zu ersetzen), ätherische Öle aus Zitrusfrüchten, Speiseöle und -fette (zur Verhütung der Schaumbildung), flüssiges Pektin, Spirituosen, Wein und Likörwein, Nüsse, Kräuter, Gewürze, Vanille, Vanilleauszüge und Vanillin.

Gelee-Marmelade

Hierbei handelt es sich um Marmelade, aus der sämtliche unlöslichen Bestandteile (mit Ausnahme etwaiger kleiner Anteile feingeschnittener Schale) entfernt worden sind. Es gelten im Übrigen die Vorschriften für Marmelade (s.o.).

Maronencrème (bzw. amtlich „Maronenkrem“)

Maronencrème ist eine Zubereitung aus Wasser, Zucker und mindestens 380 g Maronenmark (von Castanea sativa/Edelkastanie) je 1.000 g Crème.

Beigemengt werden dürfen: Honig (um den Zucker ganz oder teilweise zu ersetzen), Speiseöle und -fette (zur Verhütung der Schaumbildung), flüssiges Pektin, Spirituosen, Wein und Likörwein, Nüsse, Kräuter, Gewürze, Vanille, Vanilleauszüge und Vanillin.

Kommentar

Wer einmal einen Feinkosthändler in den Wahnsinn treiben will, muss im Prinzip nur einmal scheinheilig nach der erwähnten klassischen Aprikosenmarmelade aus der Wiener Küche fragen. Es gibt sie zwar noch, sie hat aber ihren Namen verloren; jetzt heißt das Produkt eben Aprikosenkonfitüre (extra) oder schlicht Aprikosenaufstrich. Ob der europäische Richtliniengeber hier erreicht hat, was er wollte (nämlich einen besseren Konsumentenschutz), darf bezweifelt werden – die Erfahrung zeigt, dass Bezeichnungen wie „Konfitüre extra“ einfach aus den Regalen verschwinden und durch allerlei neue Wortkreationen ersetzt werden.

Die Erfahrung zeigt jedoch auch, dass das Lebensmittelrecht ein beliebter Spielplatz für Abmahnsportler ist: Die undurchsichtigen und herstellerfeindlichen Regelungen drängen geradezu die Suche nach Verstößen auf, sodass einer hemmungslosen Abmahn-Orgie hier praktisch nichts im Wege steht. Dementsprechend sollten Händler, die Marmelade und verwandte Produkte anbieten (oder gar selbst herstellen), genauestens wissen, welche Produkte sie mit welchen Bezeichnungen etikettieren dürfen. Und wer tatsächlich noch Premiumprodukte wie „Konfitüre extra“ oder „Gelee extra“ im Sortiment haben will, sollte sich ebenso sorgfältig mit den vorgeschriebenen Inhalten auseinandersetzen.

CE-Kennzeichnung im Detail: Die EU-Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte

Wed, 09 May 2012 13:22:07 +0100

Stellen Sie Medizinprodukte oder deren Zubehör her oder verkaufen Sie derartige Produkte oder importieren diese? Kennen Sie die rechtlichen Grundlagen betreffend Medizinprodukte? Können Sie nachweisen, dass Ihre Produkte den geltenden Sicherheitsbestimmungen entsprechen? Zum Einstieg in die Materie empfehlen wir Ihnen die Lektüre des nachfolgenden Artikels zur Medizinprodukterichtlinie 93/42/EWG der Europäischen Union.

I. Einleitung

Eine Vielzahl von Produkten unterliegt mittlerweile der Pflicht der CE-Kennzeichnung. Von dieser Pflicht sind auch nahezu alle Medizinprodukte erfasst.

Durch die Vornahme der CE-Kennzeichnung erklärt der Hersteller oder derjenige, der Produkte in die EU importiert, dass dieses Produkt die geltenden Anforderungen erfüllt, die in den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über ihre Anbringung festgelegt sind. Das CE-Kennzeichen stellt ein Verwaltungszeichen dar, das den Behörden in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Feststellung ermöglichen soll, dass das gegenständliche Produkt gewisse Mindeststandards in puncto Sicherheit einhält und somit im gesamten Binnenmarkt verkehrsfähig ist.

Vielfach ist zu beobachten, dass Produkte am Markt bereitgestellt werden, die nicht mit einer CE-Kennzeichnung versehen sind, obwohl dies für das jeweilige Produkt vorgeschrieben ist. Andererseits tritt nicht selten auch der umgekehrte Fall auf, dass Produkte, die gar nicht der CE-Kennzeichnungspflicht unterliegen entweder selbst, oder zumindest ihre Verpackung bzw. die ihnen beigefügten Unterlagen mit dem CE-Zeichen versehen werden. Schließlich sind auch hinsichtlich der Gestaltung der CE-Kennzeichnung regelmäßig Fehler zu beobachten.

Sowohl die Nichtkennzeichnung trotz Kennzeichnungspflicht, als auch die (freiwillige) CE-Kennzeichnung ohne dahingehende Pflicht zur Kennzeichnung, als auch Fehler bei der Gestaltung der CE-Kennzeichnung stellen Verstöße mit weitreichenden Konsequenzen dar.

Nachfolgend möchten wir Ihnen die Medizinprodukterichtline 93/42/EWG vorstellen, die im europäischen Wirtschaftsraum wohl das wichtigste Regelungsinstrument zum Nachweis der Produktsicherheit und der medizinisch-technischen Leistungsfähigkeit von Medizinprodukten darstellt.

II. Anwendungsbereich der Richtlinie

1. Sachlicher Anwendungsbereich

In den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Instrumente, Apparate, Vorrichtungen, Stoffe, Softwares oder anderen Gegenstände, die vom Hersteller zur Anwendung vom Menschen für die folgenden Zwecke bestimmt sind:

Zur

Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten;

Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen;

Untersuchung, Ersatz oder Veränderung des anatomischen Aufbaus oder eines physiologischen Vorgangs;

Empfängnisregelung,

und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologische oder immunologische Mittel noch metabolisch erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann.

Die nach obiger Definition zu bestimmenden Medizinprodukte müssen im Einzelfall von einer Vielzahl weiterer Produktkategorien abgegrenzt werden, was sich mitunter sehr komplex gestaltet. Als Abgrenzungskriterium dient dabei primär die vom Hersteller getroffene medizinische Zweckbestimmung des Produkts, welche objektiv nachvollziehbar sein muss.

Exemplarisch zu nennen ist hier die häufig notwendige Abgrenzung der Medizinprodukte von Bedarfsgegenständen des täglichen Lebens (z.B. Stöcke als Gehhilfen), von Pflegeartikeln und Kosmetika (z.B. Lippenbalsam oder Pflegecreme), von persönlichen Schutzausrüstungen (etwa Schutzbrillen oder Atemschutzgeräte) und von Biozidprodukten (z.B. Flächendesinfektionsmittel).

Von größter Bedeutung ist jedoch die Abgrenzung des Medizinprodukts vom Arzneimittel.

Medizinprodukte grenzen sich von Arzneimitteln in erster Linie dadurch ab, dass sie nicht auf pharmakologischem, sondern auf physikalisch-technischem Wege (also z.B. durch Anwendung von Wärme) auf den menschlichen Körper einwirken.

Auch Zubehör für Medizinprodukte unterfällt dem Anwendungsbereich der Richtlinie und wird als eigenständiges Medizinprodukt behandelt. Darunter sind Gegenstände zu verstehen, die selbst kein Produkt darstellen, sondern nach der vom Hersteller gegebenen Zweckbestimmung einem Medizinprodukt zu dienen bestimmt sind, also zusammen mit einem Medizinprodukt zum Einsatz kommen (z.B. austauschbare EKG-Elektroden für ein EKG-Gerät, wechselbare Beatmungsschläuche oder -aufsätze für ein Beatmungsgerät oder Sterilisatoren).

Ebenfalls unterfällt Software, die vom Hersteller zur Anwendung für diagnostische und/ oder therapeutische Zwecke bestimmt wurde und für das einwandfreie Funktionieren eines Medizinprodukts eingesetzte Software dem Anwendungsbereich.

Schließlich sind weitere Gegenstände, die als Medizinprodukt einzustufen sind:

Für klinische Prüfungen am Menschen bestimmte Produkte

Sonderanfertigungen von Produkten, die nach ärztlicher Vorgabe für bestimmte Patienten gefertigt werden.

Im Folgenden finden Sie einige typische Vertreter der Gattung Medizinprodukte, um die die eben dargestellte Theorie etwas greifbarer darzustellen:

Beatmungsgeräte

Brillen

EKG-Geräte

Fieberthermometer

Hörgeräte

Katheter

Körnerkissen

Kondome

Kontaktlinsen

Künstliche Gelenke

Nahtmaterial

Prothesen

Ultraschallgeräte

Verbände

Zahnfüllungswerkstoffe

Medizinprodukte sind sehr weit verbreitet. Auch sind häufig Produkte, die vom Durchschnittsverbraucher gar nicht als Medizinprodukt wahrgenommen werden (etwa Kondome oder Körnerkissen) als Medizinprodukt einzustufen.

Die Richtlinie gilt dagegen nicht für:

Aktive, implantierbare medizinische Geräte gemäß der Richtlinie 90/385/EWG (z.B. Herzschrittmacher)

Produkte für die in-vitro-Diagnose nach der Richtlinie 98/79/EG

Arzneimittel nach der Richtlinie 2001/83/EG

Arzneimittelkits als fest, nur zur einmaligen Verwendung vorgesehene Einheit eines technischen Geräts mit einem Arzneimittel

Kosmetische Mittel im Sinne der Richtlinie 76/768/EWG

Humanblut, Blutprodukte, Blutplasma oder Blutzellen menschlichen Ursprungs bzw. Produkte, die zum Zeitpunkt ihres Inverkehrbringens Blutprodukte, Blutplasma oder Blutzellen dieser Art enthalten

Transplantate, Gewebe oder Zellen menschlichen Ursprungs bzw. Produkte, die Gewebe oder Zellen menschlichen Ursprungs enthalten oder aus solchen Geweben oder Zellen gewonnen wurden

Transplantate, Gewebe oder Zellen tierischen Ursprungs, es sei denn, ein Produkt wird unter Verwendung von abgetötetem tierischem Gewebe oder von abgetöteten Erzeugnissen hergestellt, die aus tierischem Gewebe gewonnen wurden

2. Persönlicher Anwendungsbereich

Von den in der Richtlinie getroffenen Bestimmungen sind in erster Linie betroffen die Hersteller von Medizinprodukten oder deren Bevollmächtigte in der Europäischen Union sowie die Personen, die für das Inverkehrbringen des Produkts auf dem Binnenmarkt verantwortlich sind.

Auch die Betreiber und Anwender von Medizinprodukten sind insofern von der Richtlinie erfasst, als sie nur solche Medizinprodukte in Betrieb nehmen dürfen, welche die erforderliche CE-Kennzeichnung aufweisen. Betreiber und Anwender müssen also auf die CE-Kennzeichnung achten, die eine Konformität nach der Richtlinie 93/42/EWG erklärt, um haftungsrechtlichen Konsequenzen vorzubeugen.

III. Umsetzung durch nationale Vorschriften

Die Richtlinie 93/42/EWG, zuletzt geändert im Jahr 2007 durch die Änderungsrichtlinie 2007/47/EG mit Wirkung zum 21.03.2010 wurde vom deutschen Gesetzgeber hauptsächlich durch die folgenden Vorschriften in nationales Recht umgesetzt:

Medizinproduktegesetz (MPG)

Medizinprodukteverordnung (MPV)

Medizinprodukte-Betreiberverordnung (MPBetreibV)

Verordnung über klinische Prüfungen von Medizinprodukten (MPKPV)

Medizinprodukte-Sicherheitsplanverordnung (MPSV)

Informationssystem über Medizinprodukte (DIMDIV)

Verordnung über Vertriebswege für Medizinprodukte (MPVertrV)

Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten (MPVerschrV)

IV. Generelle Bedeutung der CE-Kennzeichnung

Fakt ist, das nahezu alle Medizinprodukte einer CE-Kennzeichnung bedürfen.

Doch was hat es mit der CE-Kennzeichnung im Allgemeinen, ohne speziellen Bezug auf Medizinprodukte überhaupt auf sich?

1. Sinn und Zweck des CE-Kennzeichens

Das CE-Kennzeichen (CE steht für „Communautés Européenes“ und bedeutet „Europäische Gemeinschaften“) ist ein Kennzeichen der Europäischen Union. Es ist ein Hauptindikator für die Konformität eines Produkts mit den geltenden rechtlichen Bestimmungen der EU. Daher ist das CE-Kennzeichen als eine Information anzusehen, die für die Stellen der Mitgliedstaaten und für andere maßgebliche Betroffene (z. B. Händler, Verbraucher und sonstige Benutzer) von grundlegender Bedeutung ist.

Im Einzelnen:

Der Hersteller dokumentiert durch die Anbringung des CE-Kennzeichens an seinen Produkten in eigener Verantwortung gegenüber den Marktaufsichtbehörden (eines jeden Mitgliedsstaates der EU), dass die gekennzeichneten Produkte mit allen jeweils dafür einschlägigen europäischen Richtlinien (und nationalen Gesetze) zur Produktsicherheit übereinstimmen und die Produkte (ggf. durch eine benannte Stelle) dem vorgeschriebenen Konformitätsbewertungsverfahren unterzogen wurden.

Wurde ein Produkt mit der CE-Kennzeichnung versehen, wird davon ausgegangen, dass es den Bestimmungen der anzuwendenden Richtlinien (und nationalen Gesetzen) entspricht und somit dem freien Warenverkehr innerhalb des europäischen Marktes zugänglich ist.

Die CE-Kennzeichnung wird daher von manchen auch als "Schlüssel zum europäischen Markt" bezeichnet (so z.B. Wagner, BB 1997, 1489).

Nicht zu Unrecht, so haben Mitgliedstaaten etwa davon ausgehen, dass mit der CE-Kennzeichnung versehene Produkte alle Bestimmungen der anwendbaren EU-Richtlinien erfüllen, die ihre Anbringung vorsehen. Daher dürfen sie das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme solcher Produkte in ihrem Hoheitsgebiet nicht untersagen, einschränken oder behindern, es sei denn, die Bestimmungen über die CE-Kennzeichnung wurden inkorrekt angewendet (Quelle: „Blue Guide“ der Europäischen Kommission.)

Keinesfalls darf die CE-Kennzeichnung (als bloße Selbsterklärung des Herstellers) als ein besonderes Gütemerkmal des jeweils gekennzeichneten Produktes missverstanden werden - die CE-Kennzeichnung taugt gerade nicht als Werbemittel, eigene Produkte von den Produkten der Wettbewerber abzuheben.

2. Verbot des Inverkehrbringens kennzeichnungspflichtiger Produkte ohne CE-Kennzeichnung

Generell schreibt das Produktsicherheitsgesetz (ProdSG )in Verbindung mit den zu ihm erlassenen Verordnungen in Deutschland die Notwendigkeit einer CE-Kennzeichnung von Produkten vor, soweit dies nicht durch spezialgesetzliche Regelungen (für Medizinprodukte etwa § 6 MPG) geschieht.

Gemäß § 7 II Nr. 2 des ProdSG ist es verboten, ein Produkt auf dem Markt bereitzustellen, dass nicht mit einer CE-Kennzeichnung versehen ist, obwohl eine Rechtsvorschrift (maßgeblich hier: die "CE-Richtlinien") ihre Anbringung vorschreibt.

Zudem muss gemäß § 7 V ProdSG die CE-Kennzeichnung angebracht werden, bevor (!) das Produkt in den Verkehr gebracht wird.

Daher: Kenzeichnungspflichtige Produkte müssen (!) mit dem CE-Kennzeichen gekennzeichnet sein, damit diese Produkte überhaupt innerhalb der EU in Verkehr gebracht werden dürfen! Die CE-Kennzeichnung ist zwingend vorgeschrieben und anzubringen, bevor ein Produkt, das der CE-Kennzeichnung unterliegt, in den Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen wird, es sei denn, spezielle Richtlinien sehen anderslautende Bestimmungen (etwa Übergangsfristen) vor.

3. Grundsätzlich keine Prüfung durch öffentliche Stellen im Rahmen der Kennzeichnung

Eine generelle Prüfung oder Freigabe aller Produkte mit CE-Kennzeichnung durch Behörden ist nicht vorgesehen. Eine Ausnahme besteht nur bei Produkten mit besonderem Gefahrpotential.

Die Europäische Kommission stellt in diesem Zusammenhang klar:

"Der Nachweis der Konformität des Produkts mit den anzuwendenden gesetzlichen Anforderungen unterliegt vielmehr der alleinigen Verantwortung des Herstellers. Der Hersteller bringt die CE-Kennzeichnung an und erstellt eine EG-Konformitätserklärung. Nur bei Produkten, die für die Bevölkerung als gefährlich eingestuft werden, wie beispielsweise Druckbehälter, Aufzüge und bestimmte Werkzeugmaschinen, muss ein Konformitätsnachweisverfahren durch Dritte, d.h. eine benannte Stelle, durchgeführt werden. "

4. CE-Kennzeichen ist kein Herkunftsnachweis

Mit der CE-Kennzeichnung wird lediglich ausgedrückt, dass das jeweils gekennzeichnete Produkt den Bestimmungen der anzuwendenden CE-Richtlinien entspricht - unabhängig davon, wo das Produkt konkret hergestellt worden ist.

Daher: Die CE-Kennzeichnung lässt gerade keinen Rückschluss auf den Ursprung des Produkts zu. Es bedeutet keinesfalls, dass es innerhalb der Europäischen Union hergestellt wurde. Ein Produkt, dass mit der CE-Kennzeichnung versehen wurde, kann somit überall auf der Welt hergestellt worden sein.

5. CE-Kennzeichnung bietet keine Garantie für Sicherheit des gekennzeichneten Produkts

Das CE-Kennzeichen ist kein Garant für die Sicherheit eines Produkts. Zum einen obliegt es in der Regel allein dem Hersteller, die Einhaltung der für sein Produkt maßgeblichen Sicherheitsvorschriften zu überprüfen. Staatliche Stellen sind gerade nicht involviert.

Zum anderen kommt es immer wieder dazu, dass ein CE-Kennzeichen missbräuchlich verwendet oder gar gefälscht wird. Ein Schwerpunkt liegt hierbei bei Artikeln asiatischer Produktion.

So war es unter chinesischen Herstellern üblich, ein optisch kaum von den Vorgaben der CE-Kennzeichnung unterscheidbares „CE“ auf Produkten zu platzieren. Lediglich der Mittelstrich des „E“ war etwas kürzer gewählt. Nach Ansicht der Hersteller sollte dieses Zeichen auch gar nicht die Einhaltung der für die CE-Kennzeichnung maßgeblichen Vorschriften erklären, sondern vielmehr die Herkunft des Produkts: „CE = China Export“.

Hierzu die Europäische Kommission:

"Bedauerlicherweise kommt es immer wieder zu Fälschungen und missbräuchlicher Verwendung der Kennzeichnung. Daher kann leider nicht zu 100 % gewährleistet werden, dass ein Produkt mit CE-Kennzeichnung sicher ist. Jedoch werden durch die Verabschiedung des neuen Rechtsrahmens die Verpflichtungen des Herstellers deutlich gemacht und es wird eindeutig festgelegt, dass der Hersteller durch das Anbringen der CE-Kennzeichnung die volle Verantwortung dafür übernimmt, dass sein Produkt allen anzuwendenden gesetzlichen Anforderungen der EU entspricht. Obgleich also der Hersteller derjenige ist, der die alleinige Verantwortung für das Anbringen der CE-Kennzeichnung trägt, ist es weiterhin das hinter der CE-Kennzeichnung stehende System, das für die korrekte Wirkung sorgt. Der neue Rechtsrahmen stärkt die Strukturen des gesamten Systems, bestehend aus Herstellern, Importeuren, Händlern, benannten Stellen sowie Marktaufsichtsbehörden, und zielt darauf ab, Handelsbeschränkungen weiter zu reduzieren und gleichzeitig im öffentlichen Interesse ein hohes Sicherheits- und Schutzniveau zu gewährleisten."

6. Kennzeichnung hat grundsätzlich durch den Hersteller bzw. durch dessen Bevollmächtigten zu erfolgen

Es ist in der Regel der Hersteller, der die Verantwortung für die Anbringung der CE-Kennzeichnung trägt, nachdem das notwendige Konformitätsnachweisverfahren durchlaufen wurde. Es besteht jedoch kein gesetzlicher Zwang dahingehend, dass ausschließlich der Hersteller zur Anbringung der CE-Kennzeichnung berechtigt und verpflichtet wäre. Hat etwa ein Hersteller außerhalb des EWR die CE-Kennzeichnung nicht angebracht, dann kann (und hat) dies der innerhalb des EWR niedergelassene Bevollmächtigte nachzuholen.

7. Auch andere Beteiligte können in der Pflicht sein

Was gilt, wenn weder der Hersteller noch sein Bevollmächtigter die CE-Kennzeichnung vorgenommen hat? Dann trifft die Kennzeichnungspflicht denjenigen, der das Produkt innerhalb der EU in Verkehr bringt, also etwa den Importeur!

In diesem Zusammenhang führt die Kommission aus:

"Neben dem Hersteller, der die Verantwortung für die Konformität des Produkts und die Anbringung der CE-Kennzeichnung trägt, spielen auch die Importeure (und Großhändler) eine wichtige Rolle. Sie stellen sicher, dass nur solche Produkte in Verkehr gebracht werden, die den rechtlichen Vorgaben entsprechen und mit der CE-Kennzeichnung versehen sind. Dadurch werden nicht nur die gesetzlichen Anforderungen der EU zur Gewährleistung von Gesundheitsschutz, Sicherheit und Umweltschutz gestärkt, sondern auch der faire Wettbewerb gefördert, da für alle Beteiligten die gleichen Regeln gelten.
Importeure müssen daher über grundlegende Kenntnisse der einschlägigen Richtlinien verfügen und sind dazu verpflichtet, die nationalen Behörden bei Schwierigkeiten zu unterstützen. "

Tipp: Importeure sollten über eine schriftliche Zusicherung des Herstellers verfügen, in der dieser erklärt, ihm Zugang zur notwendigen Dokumentation – wie z. B. der EG-Konformitätserklärung und der technischen Begleitunterlagen – zu gewähren und diese bei Bedarf auch den nationalen Behörden vorzulegen. Ferner sollten Importeure sicherstellen, dass eine Kontaktaufnahme mit dem Hersteller zu jeder Zeit möglich ist.

Sollte der Importeur oder Händler das Produkt unter seinem eigenen Namen (oder Marke) in Verkehr bringen indem er das Produkt entsprechend kennzeichnet, wird er gemäß § 2 Nr. 14 a) ProdSG einem Hersteller gleichgestellt. Ihn treffen damit auch alle Pflichten als Hersteller. In diesem Falle müssen ihm ausreichend Informationen zur Konstruktion und Herstellung des Produkts vorliegen, da er die rechtliche Verantwortung für das Konformitätsbewertungsverfahren und das Anbringen der CE-Kennzeichnung übernimmt.

8. Pflichten des Händlers

Ausgangslage: Der Händler, der Ware erworben hat, die nicht mit einem CE-Kennzeichen versehen ist (obwohl eine Pflicht zur Kennzeichnung besteht), hat dringend zu beachten, dass er diese Produkte nicht in den Verkehr bringen darf!

Kenzeichnungspflichtige Produkte müssen (!) mit dem CE-Kennzeichen gekennzeichnet sein, damit diese Produkte überhaupt innerhalb der EU in Verkehr gebracht werden dürfen. Die CE-Kennzeichnung ist zwingend vorgeschrieben und anzubringen, bevor ein Produkt, das der CE-Kennzeichnung unterliegt, in den Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen wird, es sei denn, spezielle Richtlinien sehen anderslautende Bestimmungen (etwa Übergangsfristen) vor.

Der Händler hat (unter anderem) folgende Möglichkeiten:

Er macht gegenüber seinem Zulieferer seine Mängelrechte geltend mit der Begründung, die Gebrauchstauglichkeit einer Sache messe sich auch an ihrer freien Veräußerlichkeit (die ohne eine CE-Kennzeichnung innerhalb des EWR zumindest erschwert wird).

Sollte der Zulieferer (Importeur oder Hersteller) nicht "greifbar" sein (z.B. Insolvenz), so trifft die Pflicht zu CE-Kennzeichnung den Händler - möchte er denn die Ware noch in Verkehr bringen.. Er hat dann selber das Konformitätsbewertungsverfahren durchzuführen und anschließend die CE-Kennzeichnung vorzunehmen.

In diesem Zusammenhang führt die Kommission http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/cemarking/faq/index_de.htm#productGroup aus:

"Großhändler spielen eine wichtige Rolle, indem sie gewährleisten, dass nur konforme Produkte in Verkehr gebracht werden. Sie sind dazu verpflichtet, größte Sorgfalt beim Umgang mit dem Produkt walten zu lassen, damit dessen Konformität in keinster Weise beeinträchtigt wird. Großhändler müssen auch über ein Grundwissen bezüglich der gesetzlichen Anforderungen verfügen – einschließlich der Kenntnis darüber, für welche Produkte die CE-Kennzeichnung und die Begleitunterlagen vorgeschrieben sind – und sollten in der Lage sein, zu erkennen, welche Produkte eindeutig nicht konform sind. Der Großhändler muss den nationalen Behörden gegenüber Sorgfalt im Umgang mit dem Produkt nachweisen sowie eine Erklärung des Herstellers oder Importeurs vorlegen können, die bestätigt, dass alle notwendigen Maßnahmen ergriffen wurden. Ferner ist der Großhändler dazu verpflichtet, die nationalen Behörden bei der Beschaffung der notwendigen Unterlagen zu unterstützen. "

9. Keine „freiwillige“ CE-Kennzeichnung!

Es ist verboten ein Produkt auf dem Markt bereitzustellen, wenn das Produkt, seine Verpackung oder ihm beigefügte Unterlagen mit der CE-Kennzeichnung versehen sind, obwohl diese Produkte von der Gesetzgebung zur CE-Kennzeichnung nicht erfasst werden (§ 7 II Nr. 1 ProdSG).

Also: Zu Unrecht mit einem CE-Kennzeichen versehen Produkte sind mit einem Vertriebsverbot innerhalb der EU belegt!

10. Nur obligatorische CE-Kennzeichnung zulässig

Damit ein Produkt (unabhängig von der Erfüllung der maßgeblichen Sicherheitseigenschaften) überhaupt ein CE-Kennzeichen tragen darf, muss es sich um ein Produkt handeln, dass in der Europäischen Gemeinschaft erstmalig in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen wird und den einschlägigen EU-Richtlinien unterfällt, die eine CE-Kennzeichnung vorsehen.

a) Erstmaliges Inverkehrbringen

Erstmalig in Verkehr gebracht werden alle neuen Produkte, und zwar unabhängig davon, ob sie in den Mitgliedsstaaten oder in Drittländern hergestellt worden sind.

Neue Produkte sind dabei auch Produkte, an denen nach ihrer Inbetriebnahme bedeutende Veränderungen mit dem Ziel der Modifizierung ihrer ursprünglichen Leistung, Verwendung oder Bauart vorgenommen worden sind.( Dies ist von Fall zu Fall und insbesondere vor dem Hintergrund des Ziels der Richtlinie und der Art der unter die betreffende Richtlinie fallenden Produkte zu entscheiden.) Wird ein umgebautes oder modifiziertes Produkt als neues Produkt eingestuft, muss es den Bestimmungen der anwendbaren Richtlinien entsprechen, wenn es in den Verkehr gebracht und in Betrieb genommen wird. Dies ist anhand des entsprechenden Konformitätsbewertungsverfahrens, das in der betreffenden Richtlinie festgelegt ist, zu überprüfen, sofern das aufgrund der Risikobewertung für notwendig erachtet wird. Ergibt die Risikobewertung, dass die Art der Gefahr und das Risiko zugenommen haben, so sollte das modifizierte Produkt in der Regel als neues Produkt bezeichnet werden. Derjenige, der an dem Produkt bedeutende Veränderungen vornimmt, ist dafür verantwortlich zu überprüfen, ob es als neues Produkt zu betrachten ist.

Keine neuen Produkte sind dagegen Produkte, die (z. B. nach Auftreten eines Fehlers) instandgesetzt worden sind, ohne dass ihre ursprüngliche Leistung, Verwendung oder Bauart verändert worden ist. Bei diesen Produkten ist demnach keine Konformitätsbewertung erforderlich, ganz gleich, ob das Originalprodukt vor oder nach dem Inkrafttreten der Richtlinie in den Verkehr gebracht wurde. Dies trifft selbst dann zu, wenn das Produkt zu Reparaturzwecken vorübergehend in ein Drittland ausgeführt wurde. Um solche Tätigkeiten handelt es sich oft, wenn ein defektes oder verschlissenes Teil durch ein Ersatzteil ausgetauscht wird, das mit dem Originalteil entweder identisch oder ihm zumindest ähnlich ist (beispielsweise können infolge technischer Fortschritte oder der ausgelaufenen Herstellung des alten Teils Veränderungen eingetreten sein). Daher sind Instandhaltungsarbeiten im Grunde aus dem Geltungsbereich der Richtlinien ausgenommen. Im Entwurfsstadium des Produkts müssen der vorgesehene Verwendungszweck und die Instandhaltung des Produkts jedoch berücksichtigt werden.

(Quelle: „Blue Guide“ der EU-Kommission)

Erstmalig in Verkehr gebracht werden auch aus Drittländern importiert gebrauchte Produkte und Produkte aus zweiter Hand sowie wesentlich veränderte Produkte, die als neue Produkte unter die EU-Richtlinien fallen.

b) Kein erstmaliges Inverkehrbringen

Nicht erstmalig in Verkehr gebracht (und damit auch nicht CE-kennzeichnungspflichtig) sind Produkte, die sich bereits im Gebiet der Gemeinschaft auf dem Markt befinden sowie aus einem Drittland importierte gebrauchte Produkte und Produkte aus zweiter Hand, die hergestellt worden waren, bevor die jeweils einschlägige CE-Richtlinie in Kraft trat.

Weiterführende Informationen zu den generellen Aspekten der CE-Kennzeichnungspflicht können Sie unserem Artikel zur CE-Kennzeichnung entnehmen.

V. Voraussetzungen der CE-Kennzeichnung von Medizinprodukten

Auch wenn für das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme von Medizinprodukte kein dem Arzneimittelrecht vergleichbares Zulassungsverfahren existiert, bedeutet das nicht, dass Medizinprodukte ohne Weiteres in Verkehr gebracht und betrieben werden dürfen.

1. CE-Kennzeichnungspflicht für Medizinprodukte

Artikel 17 der Richtlinie 93/42/EWG schreibt eine zwingende CE-Kennzeichnung von nahezu sämtlichen Medizinprodukten vor.

Entsprechend müssen nach nationalem Recht gemäß § 6 MPG Medizinprodukte bis auf wenige Ausnahmen vor ihrem Inverkehrbringen oder ihrer Inbetriebnahme mit einer CE-Kennzeichnung versehen sein.

2. Voraussetzungen für eine CE-Kennzeichnung von Medizinprodukten

Nach Feststellung der Kennzeichnungspflicht stellt sich die Frage, welche Voraussetzungen ein Medizinprodukt nach der Richtlinie erfüllen muss, damit es auch die CE-Kennzeichnung tragen darf.

a) Grundlegende Anforderungen

Dafür müssen Medizinprodukte zunächst die grundlegenden Anforderungen nach Anhang I der Richtlinie 93/42/EWG erfüllen, die unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung auf sie anwendbar sind, vgl. Artikel 3 der Richtlinie.

Neben allgemeinen Anforderungen zur Risikominimierung werden insbesondere Anforderungen an die Auslegung und Konstruktion des Medizinprodukts im Hinblick auf

die chemischen, biologischen und physikalischen Eigenschaften der eingesetzten Werkstoffe ( Toxizität, Verträglichkeit, Entflammbarkeit etc.)

Infektion und mikrobielle Kontamination (Sterilität, Verarbeitung und Verpackung des Produkts etc.)

Eigenschaften im Hinblick auf die Konstruktion und Umgebungsbedingungen (Risikoausschluss bzw. -minimierung)

Messfunktion (Konstanz und Genauigkeit, Gestaltung der Anzeigeeinrichtungen)

Schutz vor Strahlungen (beabsichtige, unbeabsichtigte sowie ionisierende Strahlung)

Externe bzw. interne Energiequellen (Schutz vor elektrischen, elektromagnetischen, mechanischen und thermischen Risiken)

Bereitstellung von Informationen durch den Hersteller (durch Kennzeichnung en, Hinweise und Gebrauchsanleitungen)

Ermittlung von klinischen Daten gestellt.

b) Nachweis der Einhaltung der grundlegenden Anforderungen im Rahmen eines Konformitätsbewertungsverfahrens

Im Rahmen eines sogenannten Konformitätsbewertungsverfahrens hat der Hersteller nachzuweisen, dass sein Produkt die in der oder den für die CE-Kennzeichnung maßgeblichen Richtlinie bzw. Richtlinien enthaltenen grundlegenden Sicherheitsanforderungen. Dieses Verfahren ist vom Hersteller für jedes Produkt vor dem erstmaligen Inverkehrbringen durchzuführen. Am Ende des Konformitätsbewertungsverfahrens stellt der Hersteller eine Konformitätserklärung aus, in der er die Konformität seines Produkts zu der bzw. den entsprechenden Richtlinie(n) erklärt.

Da es im Bereich der CE-Kennzeichnung von Medizinprodukten eine Vielzahl von Konformitätsbewertungsverfahren zu unterscheiden gilt, wird die Auswahl und der Ablauf des zutreffenden Konformitätsbewertungsverfahrens an späterer Stelle dargestellt.

c) Besonderheit bei Medizinprodukten: Die klinische Bewertung als Teil des Konformitätsbewertungsverfahrens

Im Bereich der Medizinprodukte besteht die Besonderheit, dass im Rahmen des Konformitätsbewertungsverfahrens nicht nur die grundlegende Produktsicherheit nachzuweisen ist, sondern darüber hinaus auch die medizinisch-technische Leistungsfähigkeit des Produkts. Maßgeblich für die zu beurteilende Leistungsfähigkeit ist neben deren Auslobung im Rahmen der Kennzeichnung des Produkts auch die Bewerbung des Produkts durch den Hersteller.

Das entsprechende Nachweisverfahren wird als klinische Bewertung bezeichnet. Einzelheiten zum Verfahrensablauf regelt Anhang X der Richtlinie 93/42/EWG. In Abschnitt 6a des Anhangs I der Richtline 93/42/EWG findet sich eine Verweisung auf den Anhang X, so dass die Vorschriften des Anhangs X zu den grundlegenden Anforderungen gehören und zwingend zu beachten sind.

Die klinische Bewertung des Produkts ist für die Hersteller von Medizinprodukten im Rahmen des Marktzugangs unabdingbar, um die Eignung des Produkts für den von ihm bestimmten medizinischen Verwendungszweck nachweisen zu können. Diese Eignung ist dabei im Rahmen der klinischen Bewertung anhand der objektiven Erhebung klinischen Daten aus geeigneter Fachliteratur und/ oder aus klinischen Prüfungen zu belegen, soweit in begründeten Ausnahmefällen nicht andere Daten ausreichend sind.

Die durchzuführende klinische Bewertung schließt die Beurteilung unerwünschter Wirkungen des Produkts mit ein. Sie soll durch eine Analyse der verfügbaren klinischen Daten die dem Medizinprodukt immanenten Produkt- und Verfahrensrisiken im Detail aufzeigen und eine kritische Stellungnahme zum jeweiligen Produkt ermöglichen. Erfasst werden dabei sowohl Nutzen und Risiken, als auch die vom Hersteller ausgelobten Produkteigenschaften.
Die durchzuführende klinische Bewertung hat dabei gemäß eines definierten, methodisch einwandfreien Verfahrens zu erfolgen und gegebenenfalls einschlägige harmonisierte Normen zu befolgen.

3. Von der CE-Kennzeichnungspflicht ausgenommene Medizinprodukte:

Von der CE-Kennzeichnungspflicht sind nur wenige Nischen des Medizinproduktebereichs ausgenommen.
Keiner CE-Kennzeichnung bedürfen sonderangefertigte Medizinprodukte, Medizinprodukte aus Eigenherstellung sowie Medizinprodukte zur klinischen Prüfung bzw. Leistungsbewertung.

VI. Das zutreffende Konformitätsbewertungsverfahren

Medizinprodukte werden in Abhängigkeit des von Ihnen ausgehenden Gefährdungspotentials in verschiedene Produktklassen eingestuft. So ist nachvollziehbar, dass von einem unsicher gestaltetem Verband grundsätzlich weniger Gefahr für den Patienten oder Dritte ausgeht als etwa von einem unsicher gestaltetem Beatmungsgerät.

1. Notwendige Klassifizierung von Medizinprodukten

Im Anhang IX der Richtlinie 93/42/EWG finden sich Definitionen zu den Klassifizierungsregeln für Medizinprodukte. Diese Darstellungen sind dabei in erster Linie an Hersteller gerichtet, die anhand der 18 Regeln des Anhangs IX ihr Medizinprodukt in die zutreffende Klasse einzuteilen haben. Diese Klassifizierungsregeln basieren auf der Verletzbarkeit des menschlichen Körpers und berücksichtigen die potentiellen Risiken im Zusammenhang mit der technischen Auslegung der Produkte und mit ihrer Herstellung, vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie.

Anhand der Klassifizierungsregeln des Anhangs IX der Richtlinie sind Medizinprodukte in Entsprechung zu ihrem Gefährdungspotential in vier Klassen einzuteilen. Es existieren die Klassen I, IIa, IIb und III.

Klasse I für Medizinprodukte mit geringem Gefährdungsgrad (z.B. Rollstühle, Gehilfen, Verbände, Brillen)

Klassse IIa und IIb mit mittlerem bzw. erhöhtem Gefährdungspotential (z.B. Hörgeräte, Desinfektionsprodukte, Kontaktlinsen, Röntgengeräte)

Klasse III mit hohem Risikopotential, etwa künstliche Herzklappen.

Die Europäische Union hat für eine Erleichterung der notwendigen Klassifizierung Leitlinien zur Einteilung ausgesprochen. Diese „MEDDEV-Guidelines for the classification of medical devices“ sind in englischer Sprache unter folgendem Link abrufbar.

Für die unterschiedlichen Produktklassen kommen auch unterschiedliche Verfahren zur Konformitätsbewertung zur Anwendung. Die richtige Klassifizierung des Medizinprodukts hat damit entscheidenden Einfluss auf die Auswahl des zutreffenden Konformitätsbewertungsverfahren, welches das jeweilige Medizinprodukt zu durchlaufen hat, um die CE-Kennzeichnung auch tragen zu dürfen.

2. Die verschiedenen Konformitätsbewertungsverfahren

Der Hersteller ist für jedes von ihm in Verkehr gebrachte Medizinprodukt verantwortlich und hat sicherzustellen, dass es den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Dem Nachweis der Produktsicherheit dient das Konformitätsbewertungsverfahren.

Wie bereits im Teil der generellen Bedeutung der CE-Kennzeichnung dargestellt, erfolgt die Bewertung der Konformität in der Regel nicht unter Beteiligung einer Behörde oder Prüfstelle („Benannte Stelle“), sondern vielmehr in Eigenverantwortung durch den Hersteller.

a) Rolle der Benannten Stelle bei der Konformitätsbewertung von Medizinprodukten

Eine Ausnahme von dieser Regel greift im Bereich der Medizinprodukte, da diese im Vergleich zu sonstigen Produkten generell ein erhöhtes Gefährdungspotential aufweisen, so dass eine externe Aufsicht zweckmäßig erscheint. Mit Ausnahme von Medizinprodukten der Klasse I ohne Messfunktion und unsterilen Medizinprodukten der Klasse I bedarf es im Rahmen der Konformitätsbewertung von Medizinprodukten der Einschaltung einer externen sachkundigen Auditierungs- und Zertifizierungsstelle. Diese „Benannte Stelle“ muss von einem Mitgliedsstaat für die Durchführung der Konformitätsbewertung benannt worden sein und ihren Sitz in einem der Mitgliedsstaaten, also nicht notwendigerweise in Deutschland haben.

Sofern eine Benannte Stelle im Rahmen des Konformitätsbewertungsverfahrens beteiligt gewesen ist, weist darauf die vierstellige Kennnummer der Benannten Stelle hin, die bei der CE-Kennzeichnung nach dem CE-Logo darzustellen ist.

b) Verfahren zur Konformitätsbewertung von Produkten der Klasse I

Da Medizinprodukte der Klasse I nur ein geringes Gefährdungspotential aufweisen, kann der Hersteller oder sein Bevollmächtigter für diese Produkte in eigener Verantwortung sicherstellen und erklären, dass den einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie entsprochen wird.

Dabei erstellt er die technische Dokumentation und nimmt die Kennzeichnung der Produkte vor. Diese Form der Konformitätsbewertung wird als „EG-Konformitätserklärung“ bezeichnet und bestimmt sich nach Anhang VII der Richtlinie 93/42/EWG.

Für Medizinprodukte der Klasse I mit Messfunktion oder sterile Produkte der Klasse I ist zusätzlich ein Verfahren nach Anhang IV, V oder VI der Richtlinie, jeweils beschränkt auf die speziellen Anforderungen zu durchlaufen.

c) Verfahren zur Konformitätsbewertung von Produkten der Klasse IIa

Im Rahmen der Konformitätsbewertung von Medizinprodukten der Klasse IIa muss in Verbindung zu dem eben erwähnten Verfahren der „EG-Konformitätserklärung“ außerdem wahlweise eines der folgenden Verfahren angewendet werden:

Eingeschränktes Verfahren der „EG-Prüfung“ als eingeschränkte Produktprüfung nach Anhang IV der Richtlinie. Hierbei ist zunächst der Nachweis zu erbringen, dass das Produkt den grundlegenden Anforderungen nach Anhang I der Richtlinie entspricht. Darüber hinaus hat der Hersteller hier alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um im Fertigungsprozess die Übereinstimmung sämtlicher Produkte einer Produktserie mit den durch die Richtlinie aufgestellten Anforderungen sicherzustellen. Eine Benannte Stelle prüft dabei die Konformität der Produkte mit der technischen Dokumentation nach Anhang VII Abschnitt 3 der Richtlinie.

Eingeschränktes Verfahren der „EG-Konformitätserklärung (Qualitätssicherung Produktion)“ nach Anhang V der Richtlinie. Hier ist ebenfalls zunächst der Nachweis zu erbringen, dass das Produkt den grundlegenden Anforderungen nach Anhang I der Richtlinie entspricht. Im Rahmen der Produktion und Endkontrolle wendet der Hersteller ein genehmigtes Qualitätssicherungsverfahren an, welche von einer Benannten Stelle auditiert und überwacht wird. Durch das Qualitätssicherungsverfahren stellt der Hersteller sicher, dass seine Produkte im Einklang mit der technischen Dokumentation nach Anhang VII der Richtlinie hergestellt werden.

Eingeschränktes Verfahren der „EG-Konformitätserklärung (Qualitätssicherung Produkt)“ gemäß Anhang VI der Richtlinie. Hier ist ebenfalls zunächst der Nachweis zu erbringen, dass das Produkt den grundlegenden Anforderungen nach Anhang I der Richtlinie entspricht. Zusätzlich ist ein genehmigtes Qualitätssicherungsverfahren für die Endkontrolle des Medizinprodukts notwendig, welches einer Auditierung und Überwachung durch die Benannte Stelle bedarf. Durch das Qualitätssicherungsverfahren gewährleistet der Hersteller, dass seine Produkte im Einklang mit der technischen Dokumentation nach Anhang VII der Richtlinie hergestellt werden.

Eingeschränktes Verfahren der „EG-Konformitätserklärung (vollständiges Qualitätssicherungssystem)“ nach Anhang II der Richtlinie. Auch hier ist zunächst der Nachweis zu erbringen, dass das Produkt den grundlegenden Anforderungen nach Anhang I der Richtlinie entspricht. Zusätzlich muss ein genehmigtes Qualitätssicherungssystem vorhanden sein, welches von der Benannten Stelle auditiert und überwacht wird und Auslegung, Fertigung und Endkontrolle des Produkts umfasst.

d) Verfahren zur Konformitätsbewertung von Produkten der Klasse IIb

Bei Medizinprodukten der Klasse IIb muss der Hersteller nach seiner Wahl eines der folgenden Konformitätsbewertungsverfahren durchführen:

Eingeschränktes Verfahren der „EG-Konformitätsbewertung (vollständiges Qualitätssicherungssystem)“ nach Anhang II der Richtlinie. Vom Hersteller ist dabei ein genehmigtes Qualitätssicherungssystem vorzuhalten, das von der Benannten Stelle auditiert und überwacht wird und Auslegung, Fertigung und Endkontrolle des Produkts umfasst.

Verfahren der „EG-Baumusterprüfung“ nach Anhang III der Richtlinie. Im Rahmen dieses Verfahrens überlässt der Hersteller der Benannten Stelle ein repräsentatives Exemplar aus der Produktion samt Dokumentation als Baumuster. Die Benannte Stelle bescheinigt dem Hersteller dann, dass dieses Formular den einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie entspricht und prüft und bewertet die zum Produkt gehörende Dokumentation. Anzuwenden ist dieses Verfahren jeweils mit dem Verfahren der „EG-Prüfung“, dem Verfahren der „EG-Konformitätserklärung (Qualitätssicherung Produktion)“ oder dem Verfahren der „EG-Konformitätserklärung (Qualitätssicherung Produkt)“

e) Verfahren zur Konformitätsbewertung von Produkten der Klasse III

Hersteller von Medizinprodukten der risikoreichsten Klasse III müssen alternativ eines der beiden folgenden Verfahren einhalten:

Verfahren der „EG-Konformitätserklärung (vollständige Qualitätssicherung)“ nach Anhang II der Richtlinie. Darüber hinaus muss vor der Herstellung des Produkt die Auslegungsdokumentation zum Produkt von einer Benannten Stelle geprüft werden. Diese stellt dem Hersteller dann eine „EG-Auslegungsprüfbescheinigung“ aus.

Verfahren der „EG-Baumusterprüfung“ in Verbindung in Verbindung mit der Verfahren der „EG-Prüfung“ nach Anhang IV der Richtlinie oder dem Verfahren der „EG-Konformitätserklärung (Qualitätssicherung Produktion)“ nach Anhang V der Richtlinie.

f) Konformitätserklärung

Bevor der Hersteller sein Produkt nach Durchlaufen des Konformitätsbewertungsverfahrens in Verkehr bringen darf, muss er bzw. sein in der Gemeinschaft niedergelassener Bevollmächtigter eine schriftliche Konformitätserklärung für das Produkt ausstellen.

Mit dieser Erklärung wird bestätigt, dass das in Verkehr zu bringende Produkt alle maßgeblichen Sicherheitsanforderungen erfüllt.

VII. Fazit

Nach der Richtlinie 93/42/EWG dürfen grundsätzlich nur solche Medizinprodukte in Verkehr gebracht und in Betrieb genommen werden, durch welche die Sicherheit und Gesundheit der Patienten, der Anwender und ggf. auch Dritter bei sachgemäßer Installation, Instandhaltung und zweckgemäßer Verwendung nicht gefährdet wird. Fast alle Medizinprodukte müssen mit einer CE-Kennzeichnung versehen sein. Diese darf nur dann angebracht werden, wenn das Produkt die grundlegenden Sicherheitsanforderungen erfüllt und das für das Produkt vorgeschriebene Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt wurde.

Entsprechung finden diese Vorgaben im die Richtlinie umsetzenden MPG. Nach dessen § 6 Abs. 2 darf die CE-Kennzeichnung nur dann auf dem Medizinprodukt angebracht werden, wenn es die grundlegenden Anforderungen nach § 7 MPG erfüllt und das für das jeweilige Medizinprodukt konkret vorgeschriebene Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt worden ist.

Vorsicht: Handelt es sich beim dem Produkt nicht um ein Medizinprodukt, und unterfällt es auch keinen sonstigen Vorschriften, die eine CE-Kennzeichnung vorschreiben, darf das Produkt (oder dessen Zubehör) nicht mit einem CE-Kennzeichen versehen werden. Eine freiwillige CE-Kennzeichnung ist - wie bereits dargestellt - nicht zulässig.

Für Fragen im Zusammenhang mit dieser Thematik stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

LG Hamburg: LED-Lampen unterliegen nicht der Kennzeichnungspflicht nach § 7 ElektroG

Tue, 08 May 2012 09:35:27 +0100

Das LG Hamburg hat - im völligen Widerspruch zur aktuellen Verwaltungspraxis der Stiftung EAR - entschieden (vgl. Urteil vom 13.04.2012, Az. 406 HKO 160/11), dass LED-Lampen nicht der Kennzeichnungspflicht nach § 7 ElektroG unterliegen: Grund: LED-Lampen seien keine Elektrogeräte. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Begründung des LG Hamburg:

"Das Elektrogesetz gilt nach seinem § 2 für Elektro- und Elektronikgeräte, die unter die in § 2 ElektroG genannten Kategoren fallen, von denen vorliegend lediglich die Kategorie 5 "Beleuchtungskörper" in Betracht kommt. Hierzu ergibt sich aus dem Anhang I- Liste der Kategorien und Geräte - unter Ziffer 5, dass Glühlampen und Leuchten in Haushaltungen von dem Anwendungsbereich des Elektrogesetzes ausgenommen werden. Dies ergibt sich auch im Umkehrschluss aus § 2 Abs. 1 Satz 3 ElektroG, wonach § 5 ElektroG auch für Glühlampen und Leuchten in Haushaltungen gilt, was keiner besonderen Erwähnung bedürfte, wenn Glühlampen und Leuchten in Haushaltungen bereits allgemein dem Anwendungsbereich des Elektrogesetzes zuzurechnen wären.

Nach Auffassung der Kammer unterfallen auch die hier in Rede stehenden LED-Lampen der für Glühlampen und Leuchten geltenden Ausnahme. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang zwar im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass unter Glühlampen im eigentlichen Sinne nur solche Lampen verstanden werden, bei den3en durch einen glühenden Faden Licht erzeugt wird, was bei LED-Lampen nicht der Fall ist, so dass der Wortlaut der gesetzlichen Regelung für eine Einbeziehung der LED-Lampen in den Anwendungsbereich auch des § 7 ElektroG spricht. Die Grenze des möglichen Wortsinnes wird jedoch nicht überschritten, wenn man auch LED-Lampen unter den Begriff der Glühlampen fasst, weil im alltäglichen Sprachgebrauch der Begriff der Glühlampe weiterhin als Synonym für Elektrolampen verwendet wird. Davon abgesehen stellt der mögliche Wortsinn vorliegend auch keine Grenze für eine ausdehnende Interpretation der hier in Rede stehenden Ausnahme vom Geltungsbereich des Elektrogesetzes für Glühlampen und Leuchten in Haushaltungen dar. Lediglich methodisch gesehen würde es sich dann nicht mehr um eine ausdehnende Auslegung handeln, die aber gleichwohl zulässig wäre, da im vorliegenden Bereich kein Analogieverbot besteht, insbesondere nicht hinsichtlich einer Analogie zu Gunsten des Normadressaten.

Nach Sinn und Zweck des Gesetzes gilt die für Glühlampen und Leuchten in Haushaltungen geschaffene Ausnahme vom Anwendungsbereich des Elektrogesetzes in gleicher Weise auch für die hier in Rede stehenden LED-Lampen. Hierzu ist zwischen den Parteien in tatsächlicher Hinsicht unstreitig, dass LED-Lampen sowohl unter dem Gesichtspunkt der Schadstoffbelastung als auch im Hinblick auf ihre Recyclingfähigkeit mit Glühlampen vergleichbar sind, also keine höhere Schadstoffbelastung und keine bessere Recyclingfähigkeit als diese aufweisen, so dass insbesondere die mit dem hier in Rede stehenden Symbol der „durchgestrichenen Mülltonne“ veranlasste gesonderte Entsorgung außerhalb des Hausmülls für LED-Lampen ebenso wenig Sinn wie für Glühlampen und Leuchten macht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von Klägerseite nach Schluss der mündlichen Verhandlung und damit verspätet eingereichten Stellungnahme des Bundesumweltamtes vom 19.03.2012. Dor dort offensichtlich vertretene Auffassung, dass eine Auslegung des Elektrogesetzes nach Sinn und Zweck der Norm nicht statthaft sei, teilt die Kammer nicht. Nach Auffassung der Kammer bestimmt sich der Umfang der Kennzeichnungspflicht von Elektrogeräten in Grenzbereichen wie dem vorliegenden durchaus nach Sinn und Zweck des Gesetzes, zumal derartige Kennzeichnungspflichten nicht nur dem Gewerbetreibenden zusätzliche Belastungen auferlegen, sondern auch den Verbraucher vorliegend zu einer gesonderten Entsorgung der LED-Lampen auffordern, was nicht ohne Sinn und Zweck geschehen sollte. Da die LED-Lampen nach der Zwecksetzung des Elektrogesetzes Glühlampen und Leuchten in Haushaltungen gleichzuachten sind, unterfallen sie auch der für erstere geltenden Ausnahme vom Anwendungsbereich des Elektrogesetzes. Dies ergibt sich auch daraus, dass Leuchten generell vom Anwendungsbereich des Elektrogesetzes ausgenommen werden, auch wenn sie mit der Lichtquelle, wie zum Beispiel einer LED, fest verbunden sind. Auch dies spricht dafür, dass dann erst recht die Lichtquelle als solches stets vom Anwendungsbereich des Elektrogesetzes (abgesehen von § 5 ElektroG) ausgenommen ist."

Achtung: Verwaltungspraxis der Stiftung EAR bei Lampen

Nach Auffassung der Stiftung EAR fallen LED-Lampen mit standardisierten Sockeln, die vom Benutzer selbst in die Fassung einer Leuchte eingesetzt werden können und herkömmliche Lampen ersetzen (insbes. sogenannte Retrofit-Lampen), in den Anwendungsbereich des ElektroG.

We proudly present: Markenhit - die neue Markensuchmaschine der IT-Recht Kanzlei

Mon, 07 May 2012 17:21:46 +0100

Mit der Markensuchmaschine markenhit rundet die IT-Recht Kanzlei in Kooperation mit dem Händlerbund ihren Service zum Themengebiet Markenrecht ab. Dieser kostenfreie Service ermöglicht es dem Markeninteressenten sein gewähltes Markenzeichen auf bereits bestehende Markeneintragungen zu überprüfen. Das ist deshalb so wichtig, weil das zuständige Amt gerade nicht prüft, ob bereits existierende Marken eingetragen sind.

Die Suche auf markenhit.de ist denkbar einfach: Man gebe das Wunschzeichen in das Suchfeld ein und in kürzester Zeit werden alle angemeldeten und eingetragenen Marken angezeigt, in dem der Suchbegriff enthalten ist. Mit dieser Recherchemöglichkeit kann der Neuanmelder einem zeitintensiven Löschungsverfahren seiner Marke vorbeugen, das droht, weil die Marke bereits so oder so ähnlich eingetragen ist.

Warum ist eine Markenrecherche so wichtig?

Kurz gesagt: Weils Geld spart! Bei der Anmeldung einer Marke prüft das zuständige Markenamt, ob die Marke eintragungsfähig ist. Eintragungsfähig ist Sie im Falle einer deutschen Marke etwa dann wenn der Eintragung keine absoluten Eintragungshindernisse entgegenstehen. Im Gesetz heißt es hierzu unter § 8 Abs.2 MarkenG

2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, die nach einer Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz im Bundesgesetzblatt von der Eintragung als Marke ausgeschlossen sind,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, die nach einer Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz im Bundesgesetzblatt von der Eintragung als Marke ausgeschlossen sind,
9.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
10.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

Sofern der Anmeldung nicht vorstehende Vorschriften entgegenstehen, wird das Amt die Marke eintragen. Was das Amt bei der Anmeldung aber nicht überprüft ist, ob das gewählte Zeichen bereits bestehende Markenzeichen verletzt – sprich, ob bereits eingetragenen identische oder ähnliche Marken existieren.

Und da das Markengesetz der eingetragenen Marke neben dem Identitätsschutz und den Verwechslungsschutz gewährt, wird eine ältere Marke nicht nur dann verletzt, wenn ein jüngere Marke identisch angemeldet und eingetragen wird, sondern auch dann wenn eine verwechslungsähnliche, jüngere Marke angemeldet und eingetragen wird. Stellt der ältere Markeninhaber fest, dass eine Markeneintragung vorgenommen wurde, die sein Markenzeichen verletzt, wird und kann er gegen die jüngere Eintragung vorgehen und die Löschung der Marke veranlassen. Zusätzlich wird der verletze Markeninhaber den Neuanmelder mit einer kostenintensiven Abmahnung auf die Rechtsverletzung aufmerksam machen.

Hier schließt sich der Kreis: Wer vorab nicht überprüft, ob das Wunschzeichen bereits geschützt ist, läuft am Ende Gefahr, dass die teuer erkaufte Markeneingtragung umsonst war, da die Marke wegen Verletzung älterer Rechte löschungsreif ist.

Was kann der Service markenhit.de?

Kurz gesagt: So einiges. Die Markensuchmaschine Markenhit greift über eine Schnittstelle auf das Register des Deutschen Patent- und Markenamtes zu. Damit besteht ein Zugriff auf alle angemeldeten und eingetragenen deutschen Marken. Die Markensuchmaschine beschränkt sich dabei auf eine Art erweiterte Identitätsrecherche d.h. es werden alle Treffer angezeigt, die den Suchnamen enthalten: Wird etwa nach dem Begriff „Apfel“ gesucht, wird neben „Apfel“ auch „evas Apfel“ gefunden werden.

Als zuästzlichen Service wird der Suchbegriff auf die Verfügbarkeit als Domainname überprüft – das hat folgenden Hintergrund: Wer eine Marke anmelden möchte, sollte stets auch an die Registrierung der gleichlautenden Domain unter diversen top-level-Domains denken. Zwar umfasst das Ausschließlichkeitsrecht des Marken-/Nameninhabers auch die Nutzung und Inhaberschaft des geschützten Zeichens als Domain, bei der Durchsetzung des Unterlassungs- und Verzichtsanspruches kann man jedoch schnell Zeit und Nerven verlieren. Denn ist die Domain erstmal von einem Dritten registriert, muss der Domaininhaber zunächst abgemahnt werden und ggf. die Ansprüche gerichtlich durchgesetzt werden.

Zudem muss bei der Denic ein sog. Dispute-Antrag gestellt werden, damit die begehrte Domain vom Domaininhaber nicht anderweitig an Dritte verschachert werden kann, sondern dem Berechtigten zufällt, sobald der Domaininhaber die Domain freigibt oder geben muss. Es kann als Markeninhaber also kosten- und zeitintensiv sein, die Domain zurückzugewinnen.

Was der Service markenhit ebenfalls anbietet ist die Anmeldung der Wunschmarke. Je nach Beratungsbedarf kann eine Marke ab 99 EUR Anwaltsvergütung (zzgl. Amtsgebühren) angemeldet werden.

Was die kostenfreie Markensuchmaschine markenhit nicht ersetzen kann, ist eine professionelle Ähnlichkeitsrecherche – hier werden neben dem eingegebenen Suchbegriff auch Marken gefunden, die phonetisch und/oder orthographisch ähnlich sind. Zudem können auch Bildbestandteile (Logos) recherchiert werden. Wer also eine umfassende Recherche benötigt und auf Nummer sicher gehen will, sollte mithilfe eines spezialisierten Rechtsanwaltes eine Ähnlichkeitsrecherche durchführen, um das Risiko bzgl. bereits ähnlicher, bestehender Marken zu minimieren. Auch hierzu finden sich Angebote auf dem neuen Markenportal markenhit.de.

Fazit

Die Markensuchmaschine markenhit ist ein kostenfreier Einstieg in die Markenrecherche für jedermann – wenngleich die Auswertung der Rechercheergebnisse einem Fachmann überlassen werden sollte, so kann der Markeninhaber in spe doch eigenständig vorab sein Lieblingszeichen rauf- und runter recherchieren. Das spart Zeit und Geld: Denn ist eine rechtsverletzende Marke erstmal eingetragen, ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass der ältere Markeninhaber für die Löschung der prioritätsjüngeren Marke sorgen wird – und dann war alles umsonst.

Google Analytics: Erste Datenschutzbehörden werden aktiv

Mon, 07 May 2012 15:17:50 +0100

Der IT-Recht Kanzlei liegt ein aktuelles Schreiben des Bayerischen Landesamts für Datenschutzaufsicht vor, in dem der Betreiber eines Online-Shops wegen des Einsatzes von Google Analytics auf seiner Website zur Stellungnahme aufgefordert wird.

In dem Schreiben wird dem Shopbetreiber vorgeworfen, dass er Google Analytics in seine Website eingebunden, dies aber nicht datenschutzkonform ausgestaltet habe.

Wörtlich heißt es in dem Schreiben auszugsweise:

„Unsere Überprüfung hat ergeben, dass Ihre Webseite keine leicht auffindbare Datenschutzerklärung mit den erforderlichen Hinweisen zum Einsatz von Google Analytics enthält.“

Weiter wird in dem Schreiben darauf hingewiesen, dass die von Google insoweit vorgenommenen Anpassungen es deutschen Webseitenbetreibern seit September 2011 ermöglichen, das Analysetool Google Analytics datenschutzkonform einzusetzen. Die Datenschutzbehörde weist insoweit auf folgende Voraussetzungen hin:

1.    Sie müssen den von Google vorbereiteten Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung schriftlich abschließen. Diesen mit den Datenschutzaufsichtsbehörden abgestimmten Vertragstext erhalten Sie unter http://www.google.de/intl/de/analytics/tos.pdf.

2.    In Ihrer Datenschutzerklärung müssen Sie die Nutzer Ihrer Webseite über die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen von Google Analytics aufklären und auf die Widerspruchsmöglichkeiten gegen die Erfassung durch Google Analytics hinweisen. Hierbei sollte möglichst auf die entsprechende Seite http://tools.google.com/dlpage/gaoptout?hl=de verlinkt werden.

3.    Schließlich müssen Sie durch entsprechende Einstellungen im Google Analytics-Programmcode Google mit der Kürzung der IP-Adressen beauftragen. Dazu ist auf jeder Internetseite mit Analytics-Einbindung der Trackingcode um die Funktion „_anonymizeip()“ zu ergänzen. Weitere Details können der technischen Anleitung von Google auf der Seite http://code.google.com/intl/de/apis/analytics/docs/gaJS/gaJSApi_gat.html#_gat._anonymizeip entnommen werden.

Schließlich weist die Behörde in ihrem Schreiben darauf hin, dass unrechtmäßig erhobene Altdaten vom Webseitenbetreiber gelöscht werden müssen. Hierfür biete Google nach Kenntnis der Behörde derzeit nur den Weg an, das bestehende Google-Analytics-Profil zu schließen und anschließend ein neues zu eröffnen.

Ob es sich hierbei nur um eine behördliche Einzelmaßnahme oder ein größer angelegte Aktion des Bayerischen Landesamts für Datenschutzaufsicht handelt, ist der IT-Recht Kanzlei derzeit noch nicht bekannt. In jedem Fall ist allen Webseitenbetreibern, die Google Analytics auf ihrer Internetseite einsetzen anzuraten, sich an die vorgenannten Voraussetzungen zu halten.

Achtung: Kapazitätsangabe auf Akkus demnächst verpflichtend!

Mon, 07 May 2012 12:56:37 +0100

Hersteller und Importeure von wiederaufladbaren Gerätebatterien und Fahrzeugbatterien sollten sich darauf einstellen, dass ihre Akkumulatoren demnächst eine Kapazitätsangabe tragen müssen.

Neben der Änderung des Batteriegesetzes (BattG) hinsichtlich des Begriffs des Inverkehrbringens kommt mit dem Ablauf der Übergangsfrist der EU-Verodnung Nr. 1103/2010 vom 29.11.2010 eine weitere wichtige Änderung auf Batteriehersteller und –importeure zu.

Regelung des BattG zur Kapazitätsangabe mangels Konkretisierung suspendiert

Zwar sieht das deutsche BattG bereits seit seinem Inkrafttreten am 01.12.2009 in Absatz 6 seines § 17 vor, dass Fahrzeug- und Gerätebatterien zwingend vor ihrem erstmaligen Inverkehrbringen mit einer Kapazitätsangabe zu versehen sind:

"§ 17 Kennzeichnung
(6) Der Hersteller ist verpflichtet, Fahrzeug- und Gerätebatterien vor dem erstmaligen Inverkehrbringen mit einer sichtbaren, lesbaren und unauslöschlichen Kapazitätsangabe zu versehen. Bei der Bestimmung der Kapazität und der Gestaltung der Kapazitätsangabe sind die durch Rechtsverordnung nach § 20 Nummer 4 festgelegten Vorgaben zu beachten."

Ziel dieser Regelung des BattG ist es, dem Endnutzer von Batterien die Möglichkeit zu verschaffen, die Leistungsfähigkeit einzelner Batterien im Hinblick auf den jeweiligen Verwendungszweck vergleichen zu können.

Hinsichtlich der Bestimmung der anzugebenden Kapazität und der Gestalt der Kennzeichnung verweist § 17 Abs. 6 S.2 BattG auf den Inhalt einer Rechtsverordnung. Mangels konkreter Vorgaben diesbezüglich von Seiten der Europäischen Union existiert eine derartige Rechtsverodnung bislang nicht. Aus diesem Grund wird die Ansicht vertreten, dass die Regelung des § 17 Abs. 6 BattG aus sich selbst heraus bis zum Inkrafttreten einer einschlägigen Rechtsverordnung als suspendiert angesehen werden muss.

EU-Verordnung 1103/2010 schreibt Kennzeichnung mit Kapazitätsangabe vor!

Nach dieser EU-Verordnung sind bereits in wenigen Wochen bestimmte Batterietypen durch Angabe ihrer Kapazität zu kennzeichnen. Die Angabe der Kapazität hat dabei in Milliamperestunden oder Amperestunden zu erfolgen und ist entweder mit der Abkürzung „mAh“ oder „Ah“ darzustellen.

Hinsichtlich der technischen Details der Kapazitätsangabe verweist die Verordnung auf harmonisierte Normen.

Primäre Geräte- und Fahrzeugbatterien nicht von der Verordnung erfasst

Die EU-Verordnung Nr. 1103/2010 ist nach ihrem Artikel 1 nur auf sekundäre, also wiederaufladbare Geräte- und Fahrzeugbatterien anwendbar. Primäre, also nicht wiederaufladbare Geräte- und Fahrzeugbatterien sind damit von der Verordnung nicht erfasst.

Da die Batterierichtlinie 2006/66/EG jedoch eine umfassende Kennzeichnungspflicht sowohl von wiederaufladbaren als auch nicht wiederaufladbaren Batterien vorsieht, ist hier mittelfristig mit einer Ergänzung der Konkretisierung der Kapazitätsangabepflicht hinsichtlich primärer Geräte- und Fahrzeugbatterien durch die Europäische Union zu rechnen.

Solange diese Ergänzung nicht erfolgt ist, bleibt es bezüglich primärer Batterien beim status quo.

Welche Batterien sind konkret von der „neuen“ Kennzeichnungspflicht betroffen?

Erfasst werden - wie eben dargestellt - grundsätzlich nur Geräte- und Fahrzeugbatterien, die wiederaufladbar sind.

Es werden aber längst nicht alle Exemplare dieses Typus erfasst. Die Verordnung 1103/2010 trat zwar schon am 30.11.2010 durch ihre Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.

Die Verordnung sieht jedoch eine Übergangsfrist für die Verbindlichkeit der Kennzeichnung vor. Artikel 1 der Verordnung verlagert den Anwendungsbeginn der Kennzeichnungspflicht um den Zeitraum von 18 Monaten nach Inkrafttreten der Verordnung nach hinten.

Mithin sind nach Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 5 der Verordnung nur solche Batterien mit einer Kapazitätsangabe zu versehen, die später als 18 Monate nach dem 30.11.2010 erstmals auf dem Binnenmarkt der EU in Verkehr gebracht werden. Die achtzehnmonatige Übergangsfrist begann damit am 01.12.2010 zu laufen und endet gemäß Art. 3 Abs.2 Buchstabe c) FristenVO am 01.06.2012.

Alle nach Ablauf der Übergangsfrist erstmals innerhalb der EU erstmals Verkehr gebrachten sekundären Geräte- und Fahrzeugbatterien müssen daher eine Kapazitätsangabe tragen.

Nicht erfasst sind weiterhin solche sekundären Geräte- und Fahrzeugbatterien, die in Geräte eingebaut verkauft werden und die aus diversen Gründen für den Endnutzer nicht zugänglich sind. In diesem Falle kann die Angabe der Kapazität die Kaufentscheidung des Verbrauchers nicht beeinflussen.

Da es sich um eine EU-Verordnung handelt, gilt die Neuregelung unmittelbar für die betroffenen Kreise. Einer Anpassung des BattG dahingehend bedarf es also nicht.

Für Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Goldankauf: Keine wettbewerbsrechtlich relevante Konkurrenz zwischen ortsgebundenem und online-Ankäufer

Fri, 04 May 2012 16:43:29 +0100

Zwei Goldankäufer werden nicht schon dann zu Mitbewerbern im Sinne des Wettbewerbsrechts, wenn einer der beiden auch auf dem Postweg Gold ankauft. Vielmehr müssen beide Unternehmer auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig sein, ansonsten fehlt der direkte Wettbewerb zwischen beiden Parteien und somit auch die Klagebefugnis nach wettbewerbsrechtlichen Normen (vgl. aktuell OLG Celle, Urt. v. 08.03.2012, Az. 13 U 174/11).

Wie kann ich jeden beliebigen Mitbewerber in ganz Deutschland abmahnen? Ich gehe mit meinem Gewerbe ins Internet, schon kann ich gegen praktisch jeden Konkurrenten vor Gericht ziehen – so dachte sich das wohl eine Goldankäuferin, als sie Klage gegen einen weit entfernt niedergelassenen Ankäufer erhob.

Das OLG Celle sah die Sache jedoch etwas anders: Es wies die Klage ab, da die Richter gerade keine hinreichende Konkurrenz zwischen Klägerin und Beklagtem erkennen konnten. Und auch dem Ankauf auf dem Postweg ließen die Richter nicht als Argument gelten, da auch dadurch keine hinreichende räumliche Konkurrenz geschaffen wird (vgl. OLG Celle, Urt. v. 08.03.2012, Az. 13 U 174/11; mit weiteren Nachweisen):

„Die für die Annahme der Klagebefugnis i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Stellung als Mitbewerber i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn die Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkrete beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann. Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen […].

Der maßgeblich relevante räumliche Markt ist der der Geschäftstätigkeit des Beklagten. Dieser betreibt sein Ladengeschäft in [W] (Niedersachsen). Zwar ist der Internetauftritt der Klägerin, mit dem sie damit wirbt, dass sie Gold auch auf dem Postweg ankauft, als solcher selbstverständlich auch in [W] zu empfangen. Rein theoretisch käme daher in Betracht, dass Kunden aus [W] und Umgebung, die beabsichtigen, Gold zu verkaufen, zunächst auf den Internetauftritt der Klägerin aufmerksam werden und sich dann auch tatsächlich dazu entschließen, von diesem Verkaufsweg Gebrauch zu machen. Indes hat die Klägerin weder dargelegt geschweige denn unter Beweis gestellt, dass Derartiges in der Praxis tatsächlich geschieht, was dem Senat im Übrigen auch als lebensfremd erscheinen würde.

Zunächst ist bereits nicht erkennbar, dass potentielle Interessenten aus [W] und Umgebung überhaupt auf die Internetseite der Klägerin gelangen. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Internetauftritt der Klägerin bei einer Sucheingabe bei der Suchmaschine [G] jedenfalls nicht auf den ersten drei Trefferseiten erscheint. Dann aber ist schon nicht ersichtlich, wie potentielle Goldverkäufer aus W. und Umgebung überhaupt auf die Internetseite der Klägerin stoßen sollen. Selbst wenn Derartiges aber geschehen würde, vermöchte der Senat nicht zu erkennen, dass potentielle Goldverkäufer aus [W] und Umgebung dann auch tatsächlich in Erwägung ziehen würden, ihr Gold auf dem Postweg an die Klägerin, die ihren Sitz in [P] hat, zu versenden.

Insbesondere besteht nach Ansicht der Richter gerade im Goldankauf keine direkte Konkurrenz zwischen ortsgebundenen und online-Ankäufern, weil der durchschnittliche Kunde bei diesem sicherheitsempfindlichen Geschäft wohl die Nachteile des Postwegs meiden wird:

„Wie dem Senat aus eigenem Wissen bekannt ist, gibt es heutzutage stationäre Goldankaufstellen in jeder Stadt in größerer Anzahl. Dass es angesichts dessen Personen gibt, die ihre Goldvorräte, anstatt sie in ein Geschäft vor Ort zu bringen, auf dem – unsicheren und kostenauslösenden – Postweg an die Klägerin versenden, wo die Ware und der eventuell zu zahlende Erlös überhaupt erst einmal geprüft werden muss, ohne dass der potentielle Verkäufer zu diesem Zeitpunkt noch Zugriff auf sein Gold hat, erscheint dem Senat als überaus lebensfremd, zumal die Klägerin auch gar nicht behauptet, dass ihr Angebot sich von dem anderer Goldankaufsstellen im für den potentiellen Kunden positiven Sinne unterscheidet.“

In dem derzeit boomenden Geschäft des Goldankaufs wird sich nach diesem Urteil also die Konkurrenz auf die örtlichen Wettbewerber beschränken; überregionale Abmahnungen dürften in Zukunft sehr erschwert sein. Nicht ausgeschlossen ist natürlich die Wettbewerbereigenschaft zwischen konkurrierenden Internet-Goldankäufern.

Änderung des Batteriegesetzes: zum 01. Juni 2012

Fri, 04 May 2012 16:00:03 +0100

Am 29.02.2012 wurde das Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts im Bundesgesetzblatt verkündet. Artikel 4 des Gesetzes enthält Änderungen des Batteriegesetzes (Bundesgesetzblatt Jahrgang 2012 Teil I Nr. 10, S. 247 ff.).

Im Rahmen dieser Novellierung wird u.a. der Definition des Begriffs „Inverkehrbringen“ (§ 2 Abs. 16 BattG) ein neuer Satz 4 hinzugefügt. Nachfolgend finden Sie die Definition mit dem angefügten Satz 4:

„Inverkehrbringen“ ist die entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe an Dritte mit dem Ziel des Vertriebs, des Verbrauchs oder der Verwendung. Die gewerbsmäßige Einfuhr in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gilt als Inverkehrbringen. Dies gilt nicht für Batterien, die nachweislich aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes wieder ausgeführt werden. Die Abgabe von unter der Marke oder nach den speziellen Anforderungen eines Auftraggebers gefertigten und zum Weitervertrieb bestimmten Batterien an den Auftraggeber gilt nicht als Inverkehrbringen im Sinne von Satz 1.

Das Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts tritt mit seinen wesentlichen Bestimmungen inkl. der Änderungen des Batteriegesetzes am 01. Juni 2012 in Kraft. Den Link zum vollständigen Gesetzestext finden Sie hier.

Quelle: PM des Bundesumweltamtes

Des Obstes Kern? Abmahnungen im Zusammenhang mit Grapefruitkernextrakten

Thu, 03 May 2012 11:10:47 +0100

In den vergangenen Jahren wurde Grapefruitkernextrakt als Universalmittel bei allerlei Erkrankungen und körperlichen Leiden angepriesen. Leider hält dieser Extrakt nicht ganz das, was er verspricht, und von staatlicher Seite wurde auch schon vor diesem Präparat gewarnt. Das Anbieten von Grapefruitkernextrakten in Onlineshops führt daher zu unkalkulierbaren wettbewerbsrechtlichen Risiken.

Hintergrund

Grapefruitkernextrakte (GKE) werden mit Hilfe von Lösungsmitteln aus zerkleinerten Grapefruitkernen gewonnen, die als Abfallprodukt in der Nahrungsmittelindustrie anfallen. Der Extrakt soll insbesondere antimikrobielle und antimykotische Wirkungen haben, also gegen Bakterien- und Pilzbefall helfen. Ein genauer Wirkmechanismus ist dabei jedoch nicht bekannt.

Ernstzunehmende wissenschaftliche Erkenntnisse deuten jedoch darauf hin, dass die Wirkung gar nicht auf Inhaltsstoffen der Grapefruitkerne beruht, sondern auf den chemischen Zusätzen Benzethoniumchlorid und Triclosan. Letztere werden dem Extrakt häufig als Konservierungsmittel beigemischt, und zwar gerade weil sie eine antimikrobielle Wirkung aufweisen. Insbesondere Benzethoniumchlorid weist jedoch diverse schädliche Nebenwirkungen auf, sodass Produkte mit diesem Zusatz nicht als Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel vertrieben werden dürfen. Schon 1998 hatte das damalige Bundesinstitut für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin (BgVV) generell von der Verwendung von Produkten, die Grapefruitkernextrakte enthalten, gewarnt.

Abmahnungen

Der IT-Recht Kanzlei München liegen Abmahnungen vor, die den Vertrieb von Grapefruitkernextrakten als Nahrungszusatz betreffen. Als Grund angeführt wird insbesondere der Umstand, dass der Extrakt den chemischen Zusatz Benzethoniumchlorid enthält und somit ein nicht sicheres Lebensmittel ist. Diesem Argument ist letztlich nicht beizukommen – Produkte, die diesen Stoff tatsächlich enthalten, müssen vom Markt.

Umgehungsversuche

Aber so vielfältig wie die Abmahngründe sind, so vielfältig sind auch die Versuche, Abmahnungen zu vermeiden und die Kundschaft trotzdem zu erreichen. Ein findiger Versuch etwa besteht darin, das Produkt einfach neu zu kategorisieren – schon wird aus einem Lebensmittelzusatz ein Reinigungsmittel, welches Benzethoniumchlorid enthalten darf. Wird dabei auch noch der alte Produktname beibehalten, bleibt das Produkt über Google für den Kunden auffindbar. Mit dieser Methode wurde z.B. Stevia jahrelang als Badezusatz vertrieben, bis es letztendlich als verkehrsfähiger Lebensmittelzusatzstoff zugelassen wurde.

Aber Vorsicht! Diese Methode scheidet für Händler in der Regel aus, da hierzu die Verpackung und insbesondere auch die Etikettierung komplett umgestellt werden müssen. Wird das GKE-haltige Produkt einfach nur im Webshop anders benannt und unter einer anderen Produktkategorie eingeordnet, weist das Etikett in der Regel dennoch auf eine Verwendung als Nahrungszusatz hin – die Gefahr einer Abmahnung ist somit überhaupt nicht gebannt.

Kommentar

Die Grapefruitkernextrakte scheinen sich in die lange Reihe von Wundermittelchen einzureihen, über die auf dieser Seite schon berichtet wurde. Ein gravierender Unterschied besteht jedoch: Während viele Produkte aus dem Bereich Wellness und Gesundheit trotz intensiver Werbung keine nachweisbare Wirkung haben, kommt bei Grapefruitkernextrakten eben noch das zusätzliche Problem dazu, dass der Zusatz Benzethoniumchlorid nachweislich eine gesundheitsschädliche Wirkung hat. Aus gesundheitlicher Perspektive dürften GKE-Produkte also tatsächlich eher bedenklich als förderlich sein. Und gerade aus diesem Grunde sollten Händler sich des juristischen Risikos bewusst sein, das diesen Produkten anhaftet, und im Zweifel GKE aus ihrem Sortiment entfernen.

IT-Recht Kanzlei auf CosmoShop eXperience Day am 14.05.2012 in München

Thu, 03 May 2012 10:04:10 +0100

Die Firma Zaunz Publishing, Entwicklerin der erfolgreichen eigenen Shopsoftware CosmoShop, veranstaltet am 14. Mai 2012 im municon am Münchender Flughafen den CosmoShop eXperience Day, einen vielseitigen Partner- & Workshoptag für Online-Händler.

Die IT-Recht Kanzlei wird am CosmoShop eXperience Day teilnehmen und einen interessanten Vortrag über ausgesuchte rechtliche Aspekte des eCommerce halten. Ferner steht Ihnen die IT-Recht Kanzlei für den gesamten Veranstaltungstag für Fragen und weitere Informationen zur Verfügung.

Das Programm des Cosmoshop eXperience Day sieht darüber hinaus auch weitere interessante Vorträge und Präsentationen von renommierten Referenten aus dem Bereich des eCommerce (z.B. BillSAFE, Skrill, brickfox, SoftENGINE, pixi Versandhandelssoftware, Telecash) vor, umrahmt wird die Veranstaltung von vielseitigen Gesprächsmöglichkeiten in entspannter Atmosphäre, begleitet von leckeren bayrischen Spezialitäten und abgerundet mit einer Airport-Tour am Münchener Flughafen. Wir würden uns freuen, Sie auf dem CosmoShop eXperience Day begrüßen zu dürfen und freuen uns Sie dort zu treffen!

Werbung mit Testergebnissen: Rechtliche Analyse und Rechtsprechungsübersicht

Wed, 02 May 2012 10:11:07 +0100

Viele Händler bewerben ihre Produkte mit Testergebnissen renommierter Untersuchungsorganisationen. Dies kommt nicht von ungefähr. Gerade in Deutschland genießen die großen Untersuchungsorganisationen ein hohes Ansehen. Ihre Untersuchungsergebnisse sind es, die das Vertrauen der Verbraucher in die getesteten Produkte stärken. Hierbei ist vor allem die Stiftung Warentest zu nennen, die hierzulande ein besonders hohes Ansehen genießt.

Kein Wunder also, dass die Hersteller ihre Produkte bevorzugt mit Testergebnissen dieser Organisation bewerben, wenn sie gut im Test abgeschnitten haben. Den enormen Einfluss ihrer Testergebnisse auf die Produktwerbung hat auch die Stiftung Warentest früh erkannt und deshalb Empfehlungen zur Werbung mit Untersuchungsergebnissen herausgebracht. Diese Empfehlungen stellen eine Art Verhaltenskodex für Hersteller im Umgang mit Testergebnissen in der Werbung dar. Sie können insoweit als Richtlinien dienen, ohne eine gesetzliche Bindung zu erzeugen.

Was die Frage anbelangt, inwieweit Werbung mit Testergebnissen den gesetzlichen Bestimmungen entspricht, müssen sich die Werbenden an den §§ 5 und 6 UWG messen lassen. Dabei regelt § 5 UWG das Problemfeld der irreführenden Werbung und § 6 UWG dasjenige der vergleichenden Werbung.

I. Irreführende Werbung mit Testergebnissen

Wirbt ein Hersteller mit Testergebnissen für sein Produkt, so kann darin eine irreführende Werbung liegen. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Werbung irreführend ist, ist in erster Linie auf den Wortlaut von § 5 UWG abzustellen. Hilfsweise kann jedoch auch auf die zuvor angesprochenen Empfehlungen der Stiftung Warentest zurückgegriffen werden. Danach dürfen Untersuchungsergebnisse nicht dazu verwendet werden, den Verbrauchern einen Eindruck von der Überlegenheit einzelner Produkte zu vermitteln, den die Untersuchungsergebnisse nicht rechtfertigen. Den Werbenden treffen daher bestimmte Hinweispflichten im Zusammenhang mit seiner Werbung.

Im Einzelnen sind vor allem folgende Punkte zu beachten:

Die genaue Fundstelle der Testveröffentlichung muss angegeben werden.

Der Werbende muss das Testergebnis zutreffend wiedergeben. Er sollte das Testergebnis daher nicht mit eigenen Worten wiedergeben, sondern den tatsächlichen Wortlaut verwenden. Auf negative Testergebnisse muss aber nicht hingewiesen werden.

Wirbt ein Hersteller mit älteren Testergebnissen, so ist die Werbung irreführend, wenn die Testergebnisse durch eine neuere Untersuchung oder durch eine erhebliche Veränderung der Marktverhältnisse überholt sind. Die Werbung mit älteren Testergebnissen ist aber zulässig, wenn der Zeitpunkt der Veröffentlichung erkennbar gemacht wird und die angebotenen Waren mit den seinerzeit geprüften gleich sind, technisch nicht durch neuere Entwicklungen überholt sind und für solche Waren auch keine neueren Prüfungsergebnisse vorliegen.

Ältere Testergebnisse verfallen auf dann, wenn das Produkt zwar unverändert geblieben ist, das Testverfahren als solches sich mittlerweile aber geändert hat. In diesem Falle würde durch Nennung alter Benotungen der Verbraucher, der stets auf die Aktualität der Bewertungskriterien vertraut, in die Irre geleitet.

Die Werbung mit Testergebnissen darf nicht über den Rang des beworbenen Produkts im Kreis der anderen getesteten Konkurrenzprodukte hinwegtäuschen. So muss die Werbung für ein von der Stiftung Warentest mit „gut“ bewertetes Produkt den Rang im Gesamttest wiedergeben, zumindest wenn einige Produkte besser bewertet worden sind.

Hat ein Produkt das Testergebnis „sehr gut” erzielt, so darf jedoch stets damit geworben werden, ohne darauf hinzuweisen, dass eine Reihe von Konkurrenzprodukten ebenfalls diese Note erzielt haben.

Das Testergebnis, mit dem geworben wird, muss sich stets auf das beworbene Produkt beziehen. Bezog sich der angegebene Test auf eine andere Ware, so liegt eine Irreführung auch dann vor, wenn die Ware äußerlich ähnlich und technisch baugleich war.

Wird mit einem Testergebnis geworben, das sich nur auf einen Test mit einer stichprobenartigen Auswahl stützt, so muss in der Werbung auf den Umstand hingewiesen werden, dass der Test nicht auf einer repräsentativen Erhebung beruht. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass ein Produkt aus einer nicht repräsentativen Untersuchung als „Testsieger” bezeichnet wird.

Testergebnisse dürfen nur dann für die Werbung herangezogen werden, wenn die Bewertung von einer unabhängigen Einrichtung (z.B. Stiftung Warentest) vorgenommen wurde. Wirbt ein Hersteller mit Ergebnissen eines Tests, den er selbst (womöglich noch entgeltlich) in Auftrag gegeben hat, so gilt diese Werbung in jedem Falle als irreführend.

Mit Testergebnissen darf nur geworben werden, wenn sich zwischenzeitlich die Testverfahren nicht geändert haben (s. u.).

II. Vergleichende Werbung mit Testergebnissen

Die Werbung mit Testergebnissen kann nicht nur im Zusammenhang mit § 5 UWG zu Problemen führen. Schließlich stellt jede Werbung mit Testergebnissen zugleich auch eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 UWG dar, wenn etwa hierdurch Mitbewerber oder deren Produkte erkennbar gemacht werden. Insoweit ist vor allem § 6 II Nr. 2 UWG zu beachten. Danach ist die Werbung mit Testergebnissen unzulässig, wenn eine Angabe der Fundstelle der Veröffentlichung fehlt, da in diesem Fall dem Verbraucher dadurch die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom jeweiligen Test und die Überprüfung der Werbung unnötig erschwert wird.

III. Entscheidungen im Überblick

Im Laufe der Jahre hatten sie die deutschen Gerichte immer wieder mit der Frage auseinanderzusetzen ob eine Werbung diesen Erfordernissen genügt oder ob eine Irreführung des Verbrauchers gegeben ist.

1. Werbung mit Testergebnis "gut" problematisch, wenn es auch "sehr gute" Ergebnisse gibt

In einem aktuellen Verfahren hat das OLG Frankfurt (Beschluss vom 13.01.2011, Az. 6 W 177/10) entschieden, dass bei

"der Werbung mit dem Testergebnis "gut" der Stiftung Warentest im Rahmen eines Fernsehspots [...] grundsätzlich der Rang des Qualitätsurteils im Rahmen des Gesamttests deutlich gemacht werden [muss], wenn mehrere Konkurrenzerzeugnisse mit "sehr gut" bewertet worden sind; dies gilt auch dann, wenn das Testergebnis des beworbenen Erzeugnis in Bezug auf alle getesteten Erzeugnisse (gerade noch) überdurchschnittlich war."

Damit konkretisiert das OLG die bereits ein wenig in die Jahre gekommenen "Test gut" - Entscheidung (vom 11.03.1982) des BGH. Damals hatte der BGH noch entschieden, dass eine Irreführung vorliegt, weil das mit "gut" beworbene Produkt unter dem Notendurchschnitt des Gesamttests lag. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass die Unlauterkeit immer deshalb ausscheidet, weil das beworbene Produkt (knapp) über dem Notendurchschnitt lag.

2. Ein Testsieger muss auch tatsächlich ein Testsieger sein

Die Bewerbung eines Produkts als Testsieger der Stiftung Warentest ist in dem Fall irreführend, dass andere Produkte in der Rubrik "Test-Qualitätsurteil" besser bewertet worden sind (vgl. Urteil des LG Bielefeld vom 14.04.1011, Az. 12 0 16/11).

3. Bei Werbung mit "Testsieger" darf die Fundstelle nicht fehlen

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass bei einer Werbung mit Testergebnissen die genaue Fundstelle anzugeben ist. Denn der Verbraucher kann das Testergebnis nur dann zutreffend einordnen und bewerten, wenn ihm die Möglichkeit an die Hand gegeben wird, die Einzelheiten des Tests zu recherchiere.

Achtung: Dies gilt auch für Werbung mit Testsiegeln, die sich auf Produktabbildungen befinden. "Denn die irreführende Wirkung der Werbung wird hierdurch nicht beeinflusst", so das OLG Köln, Beschl. v. 26.09.2011 - 6 U 188/11. Dieser Beschluss des OLG Köln bedeutet nun nicht, dass alle Pflichtangaben auf einer Produktverpackung so in einem Prospekt oder in der Artikelbeschreibung (etwa eines Online-Shops) wiedergeben sein müssen, damit sie lesbar sind. Es ist lediglich nicht gestattet, mit einem Teil einer Information (etwa dem guten Testergebnis auf einem Produktbild) zu werben und zugleich dem Verbraucher die weiteren relevanten Teile dieser Information (Fundstelle) vorzuenthalten.

4. Einzelbewertung ungleich Gesamtbewertung

Eine Einzelberwertung eines Tests darf nicht als abschließende zusammenfassende Bewertung des gesamten Tests dargestellt sein. Hierzu das LG Bielefeld (Urteil vom 14.04.1011, Az. 12 0 16/11):

"Irreführend ist ferner die Aussage in der Rubrik "Note Stiftung Warentest". Die Formulierung "Note Stiftung Warentest" erweckt bei dem Verbraucher den Eindruck, als handele es sich bei der angegebenen Note um die Gesamtnote für die einzelnen Produkte, die sich aus einzelnen Beurteilungskriterien zusammensetzt oder aber um die einzige Note, die die Stiftung Warentest für das jeweils getestete Produkt vergeben hat. An diesem Vorstellungsbild des Verbrauchers vermag auch der Sternchenhinweis der Beklagten "Schulnote für die Qualität unserer Ausdrucke" nichts zu ändern. Der Verbraucher geht nämlich nicht davon aus, dass der Werbende -gleichsam beliebig- eine Einzelbeurteilung des Teils des Tests herausgreift und diese Einzelbewertung mitteilt. Den Hinweis auf "Note Stiftung Warentest" versteht der Verbraucher als abschließende, zusammenfassende Bewertung des gesamten Tests."

5. Bewertung "gut" ohne Verweis auf Magazinausgabe abmahnbar

In einem vergleichbaren Fall hatte das [% Urteil:5304:Hanseatische OLG (Az. 3 U 240/06)%] bereits im Jahre 2007 ähnlich entschieden. Der Hinweis, dass das Produkt in der Zeitschrift "FACTS" mit "gut" bewertet worden ist, wurde als nicht ausreichend eingestuft, da ein Verweis auf die entsprechende Ausgabe des Magazins fehlte.

Auch das KG Berlin entschied mit [% Urteil:5302:Beschluss vom 11.02.2011 (Az. 5 W 17/11)%], dass es unlauter sei, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann.

6. Testverfahren darf sich zwischenzeitlich nicht geändert haben

Wer im gewerblichen Verkehr mit Testergebnissen Werbung betreibt, der sollte nicht nur beachten, dass die Zusammensetzung des Produkts sich nicht (wesentlich) verändert haben darf, sondern sollte auch die Aktualität des angewandten Prüfverfahrens kontrollieren. Das OLG Hamburg hierzu (vgl. [% Urteil:5699:Beschluss v. 10.10.2008, Az. 3 W 134/08%]; m.w.N.):

"Der angesprochene Verkehr geht regelmäßig davon aus, dass sich die Untersuchungsmethoden von Stiftung Warentest am Stand der Technik orientieren, die Testergebnisse mithin eine objektive Aussage über die Qualität anhand vorgegebener Kriterien darstellen […]. Liegen Erkenntnisse vor, die eine andere Beurteilung bereits geprüfter Waren rechtfertigen können, und haben derartige Entwicklungen – wie hier – in der Veröffentlichung neuer Testergebnisse Ausdruck gefunden, die Waren der früher getesteten Art betreffen, ist nicht nur die Richtigkeit der früheren Testergebnisse zweifelhaft, vielmehr nimmt der Verkehr durch die Weiterverwendung des alten Testergebnisses auch an, dass das werblich herausgestellte Testergebnis nach wie vor aktuell und nicht durch neue Erkenntnisse oder Bewertungskriterien überholt ist, das ‚alte‘ Prüfergebnis also weiterhin Bestand hat."

7. Lesbarkeit der Fundstellenangabe bei Werbung mit Testergebnissen - mind. 6-Punkt-Schrift

Das OLG Celle entschied mit Urteil vom 24.02.2011 (Az. 13 U 172/10), dass es als unlauter anzusehen sei, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann. Insbesondere dürfe keine Schrift verwendet werden, deren Größe 6Punkt unterschreite:

"Erforderlich ist, dass die in die Werbung aufgenommenen Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sind. Das setzt nicht nur voraus, dass überhaupt eine Fundstelle für den Test angegeben wird, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar ist (vgl. [% Urteil:5537:BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 – I ZR 50/07%], zitiert nach juris, Tz. 29 ff.. BGH, Urteil vom 21. März 1991 – I ZR 151/89, zitiert nach juris, Tz. 19). Eine leichte Auffindbarkeit in diesem Sinn bedingt, dass die Fundstellenangabe ausreichend deutlich lesbar ist (vgl. KG, Urteil vom 14. September 1993 – 5 U 5035/93, MD 1994, 158, 159). Auf die Anforderungen an die Lesbarkeit lassen sich die Grundsätze übertragen, die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der früheren Fassung des § 4 Abs. 4 HWG aufgestellt worden sind, wonach die Pflichtangaben „erkennbar“ zu sein hatten (vgl. KG, a. a. O.). Dies bedeutete in der Auslegung des Bundesgerichtshofs Lesbarkeit für den normalsichtigen Betrachter ohne besondere Konzentration und Anstrengung. Diese Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof im Regelfall nur bei Verwendung einer Schrift als erfüllt angesehen, deren Größe 6Punkt nicht unterschreitet, wenn nicht besondere, die Deutlichkeit des Schriftbildes in seiner Gesamtheit fördernde Umstände die tatrichterliche Würdigung rechtfertigen, dass auch eine jene Grenze unterschreitende Schrift ausnahmsweise noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – I ZR 213/84, zitiert nach juris, Tz. 12 ff.)."

Auch das KG Berlin entschied mit [% Urteil:5302:Beschluss vom 11.02.2011 (Az. 5 W 17/11)%], dass sich auf die Anforderungen an die Lesbarkeit die Grundsätze übertragen lassen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Lesbarkeit der Pflichtangaben im Rahmen der Heilmittelwerbung aufgestellt hat:

"Dies bedeutet in der Auslegung des Bundesgerichtshofs Lesbarkeit für den normalsichtigen Betrachter ohne besondere Konzentration und Anstrengung. Diese Voraussetzung ist im Regelfall nur bei Verwendung einer Schrift erfüllt, deren Größe 6-Punkt nicht unterschreitet, wenn nicht besondere, die Deutlichkeit des Schriftbildes in seiner Gesamtheit fördernde Umstände, die tatrichterliche Würdigung rechtfertigen, dass auch eine jene Grenze unterschreitende Schrift ausnahmsweise noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist (BGH, GRUR 1987, 301, juris Rn. 12 ff - 6-Punkt-Schrift; GRUR 1988, 68, juris Rn. 13 - Lesbarkeit I; GRUR 1993, 52, juris Rn. 8 - Lesbarkeit IV)."

Das OLG Köln Urteil vom 15.07.2011, Az. 6 U 59/11 ist der Ansicht, dass unter bestimmten Umständen auch eine Schriftgröße von 5,5 Pt. ausreichen könne:

"Mit seiner Auffassung weicht der Senat nicht etwa von der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Kammergerichts ab, die für Pflichtangaben in der Heilmittelwerbung und Fundstellenangaben bei der Testergebniswerbung keineswegs schlechthin die Verwendung einer Schriftgröße von mindestens 6 Pt. verlangt, sondern darauf abstellt, ob besondere, die Deutlichkeit des Schriftbildes in seiner Gesamtheit fördernde Umstände die tatrichterliche Würdigung rechtfertigen, dass auch eine jene Grenze unterschreitende Schrift ausnahmsweise noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist. So liegt es hier."

8. Auf den Inhalt kommt es an, nicht die Verpackung – selbst wenn diese Teil des Tests war

Testergebnisse beziehen sich regelmäßig auf die Ware selbst, auch dann wenn bei einem Produktvergleich der Stiftung Warentest die Verpackung als Einzelkriterium in den Test eingeflossen ist. Wird die Verpackung später geändert, so darf das Produkt weiterhin als „Testsieger“ beworben werden, da im Verpackungsmaterial selbst regelmäßig kein Entscheidungskriterium des Verbrauchers zu erkennen ist [% Urteil:5411:(vgl. OLG Köln, Urt. v. 23.02.2011, Az. 6 U 159/10)%].

9. Sonderfall Konsumenten-Umfragen

Problematisch ist die Werbung mit subjektiv behafteten „Konsumenten-Umfragen“ von Verbrauchern. Grundsätzlich werde von einer werblich herausgestellten Aussage erwartet, dass diese einer Erwähnung wert sei, so das OLG Köln (Urteil vom 10.12.2010, Az. 6 U 112/10). Dies sei bei einer Konsumenten-Umfrage aber nur dann der Fall, wenn diese seriös abgelaufen sind und das Ergebnis repräsentativ ist. Ein subjektiver Einschlag schade dabei nicht, wenn das subjektive Element in der Werbung entsprechend gekennzeichnet wird und ausschließlich auf Produkteigenschaften beruht.

10. Sonderfall Arzneimittel

Etwas anderes gilt für Arzneimittel-Werbung. Diese dürfen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG außerhalb der Fachkreise nicht mit Angaben beworben werden, dass das Mittel ärztlich, zahnärztlich, tierärztlich oder anderweitig fachlich empfohlen oder geprüft sei oder angewandt werde. Genau das geschehe jedoch, wenn der Produzent eines Arzneimittels mit einem Testergebnis wirbt (so das [% Urteil:5317:OLG Hamburg vom 30.06.2009, Az. 3 U 13/09)%]. Hintergrund dieser Entscheidung ist, dass Kunden bei Arzneimitteln von einer vorschnelle Kaufentscheidung abgehalten werden sollen.

IV. Fazit

Die Werbung mit Testergebnissen ist ein wichtiges Instrument zur Kundengewinnung, gleichzeitig aber auch ein "heißes Feld" für Abmahnungen. Bei der Planung einer Testergebnis-Werbung sollten Sie deshalb sorgfältig prüfen, ob die Kampagne allen notwendigen Anforderungen entspricht.

Group e. K.? Die Bezeichnung „Group“ bzw. „Gruppe“ für einen Einzelkaufmann verstößt gegen die Firmenwahrheit

Tue, 01 May 2012 10:12:14 +0100

Ein Einzelkaufmann darf nach einem aktuellen Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes nicht die Bezeichnung „Group“ bzw. „Gruppe“ in der Firma tragen, da der Zusatz „e. K.“ das Bestehen einer Gruppe gerade ausschließt. Darüber helfen auch nicht mehrfache Eintragungen als „e. K.“ und die Gründung einer GmbH hinweg, solange sich hinter diesen Eintragungen lediglich eine einzige Person verbirgt (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschl. v. 28.09.2011, Az. 2 W 231/10).

Ein Einzelkaufmann hatte die Änderung seiner Hauptniederlassung und gleichzeitig seiner Firma beantragt; in Zukunft sollte seine Firma „[XY] e. K. Group“ lauten. Diese Eintragung wurde ihm jedoch verwehrt, da sie gegen die Firmenwahrheit verstoße – ein Einzelkaufmann sei schließlich ein Einzelner und eben keine „Group“. Der Kaufmann legte hiergegen Beschwerde zum Schleswig-Holsteinischen OLG ein, blieb jedoch ohne Erfolg.

Nach Ansicht der Richter liegt hier keine Group oder Gruppe vor, da ja der antragstellende Einzelkaufmann gerade als einzelne Person agiert und keine Personenmehrheit repräsentiert; die Zusatzbezeichnung „Group“ verstößt somit gegen die Firmenwahrheit. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Kaufmann noch eine weitere Eintragung als „e. K.“ sowie eine gleichlautende Unternehmensgründung in der Rechtsform der GmbH vorwies (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschl. v. 28.09.2011, Az. 2 W 231/10; mit weiteren Nachweisen):

„Nach dem Grundsatz der Firmenwahrheit darf die Firma weder in ihrem Kern, noch in den Zusätzen oder insgesamt Angaben enthalten, die geeignet sind, über wesentliche geschäftliche Verhältnisse unrichtige Vorstellungen hervorzurufen […]. Ersichtlich irreführende Firmenbestandteile sind solche, bei denen die Täuschungseignung nicht allzu fern liegt und ohne umfangreiche Beweisaufnahme bejaht werden kann […].
Nach diesem Maßstab ist die Irreführungseignung der von der Betroffenen gewählten Firma ‚[…] e. K. Group‘ ersichtlich. Bereits nach dem eigenen Tatsachenvortrag der Betroffenen gibt sie deren tatsächliche Verhältnisse unzutreffend wieder. […]
Der Begriff ‚Gruppe‘/‚Group‘ weist […] jedenfalls auf eine Vereinigung bzw. einen Zusammenschluss mehrerer hin […].
Hier kann jedoch dahinstehen, ob die Verwendung des Begriffs ‚Gruppe‘/‚Group‘ in der Firma eines Einzelkaufmanns generell unzulässig ist oder in bestimmten Konstellationen in Betracht kommt. [Das Unternehmen] ist selbst bei [einem] weiten Verständnis dieses Begriffs keine Gruppe. Der Inhaber [des Unternehmens] sieht vielmehr die drei von ihm geführten Unternehmen – zwei einzelkaufmännische und eine von ihm gegründete GmbH – insgesamt als ‚Firmengruppe‘ an. [Das Unternehmen] selbst wird aber durch die Existenz zweier weiterer Firmen mit dem Kern ‚[…]‘ nicht zur Gruppe. Dass die betroffene Firma den Begriff ‚Group‘ zur Unterscheidung von den anderen Firmen […] e. K. X. und […] Y. GmbH enthalten soll, genügt ebenfalls nicht, um gerade diesen Firmenbestandteil zuzulassen.“

Nach Ansicht der Richter ist es übrigens auch unerheblich, ob die Eintragung als „[…] e. K. Group“ oder „[…] Group e. K.“ vorgenommen wird; in beiden Fällen werde jedenfalls bezüglich des Zusatzes „Group“ gegen die Firmenwahrheit verstoßen.

Diese Rechtsprechung ist durchaus nachvollziehbar. Bezüglich der Bezeichnung „Group“ haben sich inzwischen verschiedene Vorstellungen darüber etabliert, was hinter einer solchen Gruppe zu finden sein sollte – Konsens herrscht zumindest in dem Punkt, dass sich keine Einzelperson dahinter verbirgt. Es kann daher durchaus unterstellt werden, dass Einzelkaufleute mit Zusätzen wie „Group“ oder „Gruppe“ ihrem Unternehmen einen gewissen Glanz von Unternehmensgröße und Vielschichtigkeit verleihen wollen, der bei einem mit dem Zusatz „e. K.“ eingetragenen Betrieb jedoch nicht vorhanden sein dürfte: Ein „e. K.“ ist nun einmal aus der Natur der Sache heraus gerade keine „Group“. Es war daher nur konsequent, dem Kaufmann die gewünschte Zusatzbezeichnung „Group“ zu verweigern.

Warenverkauf nach Frankreich: Haftungsrisiken vorbeugen

Mon, 30 Apr 2012 16:32:07 +0100

Der E-Commerce hat längst die Staatsgrenzen der Bundesrepublik überschritten. Zahlreiche Online-Händler bieten ihre Waren grenzüberschreitend auch in Frankreich an. Doch obwohl der Verbraucherschutz von Brüssel aus gelenkt wird, sind noch einige wesentliche Unterschiede in der Rechtslage des E-Commerce zwischen Deutschland und Frankreich zu erkennen. Damit steigt natürlich auch die Gefahr von kostspieligen Sanktionen im Nachbarland, wie es neulich etwa einer der größten französischen Mobilfunkanbieter Free erfahren musste, als 32 seiner AGB-Klauseln für nichtig erklärt wurden – und 50.000 Euro an eine Verbraucherschutzorganisation zu zahlen waren.

Die IT-Recht-Kanzlei bietet ab sofort französische Rechtstexte an (AGB, Datenschutzerklärung, Widerrufsbelehrung), die den französischen rechtlichen Besonderheiten angepasst sind, sodass Online-Händlern das Anbieten von Waren auf dem französischen Markt leichter fallen wird.

Im Folgenden sollen einige der wesentlichen rechtlichen Unterschiede zwischen deutschem und französischem Recht aufgezeigt werden.

I. Allgemeine Geschäftsbedingungen / Hotline-Pflicht

1. Einführung

Für Unternehmer, die auf elektronischem Weg Waren oder Dienstleistungen anbieten, wird eine Pflicht zur Aufstellung von AGB aus Art. 1369-4 Code Civil hergeleitet.

Art. 1369-4 Code Civil: „Quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction. Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l'offre, son auteur reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait. L'offre énonce en outre :
1° Les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;
2° Les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;
3° Les langues proposées pour la conclusion du contrat ;
4° En cas d'archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé ;
5° Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre.”

Hinsichtlich der wirksamen Einbeziehung der AGB in den Vertrag, enthält das französische Recht keine den §§ 305 ff BGB entsprechenden Regelungen. Allerdings ist zumindest im Verhältnis Unternehmer-Verbraucher eine ausdrückliche Verweisklausel sowie die Kenntnisnahme des Verbrauchers von den AGB erforderlich, Art. L. 132-1, R. 132-1 Code de la Consommation.

Eine Inhaltskontrolle von AGB findet sich in Art. L. 132-1, R. 132-1, 132-2 und L. 133-2 Code de la Consommation, die der in §§ 307 ff. BGB sehr ähnelt aber anders als in Deutschland auch für Individualabreden gilt.

So enthält Art. L. 133-2 Code de la Consommation eine Generalklausel, die § 307 Abs. 1 BGB entspricht und ein allgemeines Transparenzgebot aufstellt.

Art. L 133-2 Code de la Consommation:„Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible.
Elles s'interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel. Le présent alinéa n'est toutefois pas applicable aux procédures engagées sur le fondement de l'article L. 421-6.“

In Art. R. 132-1 Code de la Consommation ist die sog. „liste noir“ von unwiderlegbar missbräuchlichen Klauseln zu finden, die absolut verboten sind.

Art. R. 132-1 Code de la Consommation: „Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéas de l'article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1° Constater l'adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ;
2° Restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;
3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;
4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat ;
5° Contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n'exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture d'un service ;
6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ;
7° Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d'inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture d'un service ;
8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur ;
9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;
10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;
11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le non-professionnel ou par le consommateur au versement d'une indemnité au profit du professionnel ;
12° Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat.“

Dahingegen wird die Unwirksamkeit der Klauseln der sog. „liste grise“ in Art. R. 132-2 Code de la Consommation nur vermutet, der Gegenbeweis ist somit zulässig.

Art. R. 132-2 Code de la Consommation: „Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du deuxième alinéas de l'article L. 132-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1° Prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l'exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;
2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le non-professionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnité d'un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d'arrhes au sens de l'article L. 114-1, si c'est le professionnel qui renonce ;
3° Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant manifestement disproportionné ;
4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée raisonnable ;
5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d'engendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur ;
6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l'article R. 132-1 ;
7° Stipuler une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise ;
8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;
9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur ;
10° Supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.”

2. Einige Unterschiede zum deutschen Recht

Das französische Recht kennt keine Legaldefinition von Verbraucher und Unternehmer. Die Rechtsprechung entscheidet im Einzelfall. Allerdings entspricht zumindest die Definition des Verbrauchers des Institut National de la Consommation weitestgehend der in § 13 BGB.

Auch die Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris definiert in ihrem Vertragsmodel die Begriffe wie das BGB.

Seit der Einführung der Loi-Chatel im Jahre 2007, die das französische Verbraucherschutzgesetz, insbesondere das Fernabsatzrecht, erheblich zugunsten des Verbrauchers modifiziert hat, muss der Verkäufer eine Hotline anbieten, unter der der Verbraucher zu regulären Festnetztelefonatskosten Informationen zu seiner Bestellung erhalten kann, Art. L 121-18, Code de la Consommmation.

"Art. L 121-18, Code de la Consommmation: “Sans préjudice des informations prévues par les articles L. 111-1, L. 111-2 et L. 113-3 ainsi que de celles prévues pour l'application de l'article L. 214-1, l'offre de contrat doit comporter les informations suivantes :
1° Le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, des coordonnées téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec lui, son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son siège social et, si elle est différente, l'adresse de l'établissement responsable de l'offre ;”, Art. L 121-19 Al. 3 Code de la Consommation “III.-Les moyens de communication permettant au consommateur de suivre l'exécution de sa commande, d'exercer son droit de rétractation ou de faire jouer la garantie ne supportent que des coûts de communication, à l'exclusion de tout coût complémentaire spécifique."

Es empfiehlt sich diese Hotlinenummer schon in die AGB aufzunehmen.

Nach Art. L. 121-20-3 Al. 1 Code de la Consommation ist der Verkäufer verpflichtet eine „date limite“ d.h. den spätmöglichsten Zeitpunkt für die Lieferung anzugeben.

"Art. L. 121-20-3 Al. 1 Code de la Consommation: „Le fournisseur doit indiquer, avant la conclusion du contrat, la date limite à laquelle il s'engage à livrer le bien ou à exécuter la prestation de services.A défaut, le fournisseur est réputé devoir délivrer le bien ou exécuter la prestation de services dès la conclusion du contrat. En cas de non-respect de cette date limite, le consommateur peut obtenir la résolution de la vente dans les conditions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 114-1. Il est alors remboursé dans les conditions de l'article L. 121-20-1."

Insbesondere darf die angegebene Höchstfrist nicht nur als unverbindlich dargestellt werden, sonst drohen Sanktionen, die mit teilweise erheblichen Kosten verbunden sind. Mangels entsprechender Angaben zur Höchstfrist wird vermutet, dass der Verkäufer mit Vertragsschluss zur Lieferung verpflichtet ist. Sollte diese Frist nicht eingehalten werden, kann der Verbraucher bei einem Verzug von mindestens 7 Tagen die Auflösung des Vertrages verlangen.

Auch kann sich der Verkäufer vorbehalten, eine Ware gleicher Qualität und gleichen Preises zu liefern, wenn die bestellte Ware nicht verfügbar ist. Von dieser, dem deutschen Recht eher fremden Regelung, wird in französischen AGB häufig Gebrauch gemacht. Sollte jedoch der Kunde in diesem Fall ein ihm zustehendes Widerrufsrecht ausüben, so trägt der Verkäufer die Rücksendekosten, Art. L 121-20-3 Al. 3 Code de la Consommation.

Art. L 121-20-3 Al. 3 Code de la Consommation: „Toutefois, si la possibilité en a été prévue préalablement à la conclusion du contrat ou dans le contrat, le fournisseur peut fournir un bien ou un service d'une qualité et d'un prix équivalents. Le consommateur est informé de cette possibilité de manière claire et compréhensible. Les frais de retour consécutifs à l'exercice du droit de rétractation sont, dans ce cas, à la charge du fournisseur et le consommateur doit en être informé.”

Das französische Recht enthält auch eine genaue Regelung hinsichtlich der Aufbewahrung des Vertragstextes. Nach Art. L 134-2 Code de la Consommation ist der Verkäufer verpflichtet den Vertragstext für 10 Jahre zu speichern und dem Verbraucher jederzeit zugänglich zu machen, wenn der Kaufpreis mindestens 120 € beträgt.

Art. L 134-2 Code de la Consommation: „Lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu'il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l'écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l'accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande.“.

II. Widerrufsbelehrung

Auch das französische Recht kennt ein Verbraucherwiderrufsrecht bei Fernabsatzverträgen, doch auch hier ist eine Reihe von Besonderheiten zu beachten.

Um diesen Rechnung zu tragen, haben wir eine den französischen Anforderungen entsprechende Widerrufsbelehrung direkt in unsere AGB eingebaut.

Der Verbraucher kann entsprechend Art. 121-20 Al. 1 Code de la Consommation den mit dem Unternehmer geschlossenen Vertrag innerhalb von sieben Tagen widerrufen, ohne dafür Gründe angeben oder Kosten tragen zu müssen, mit Ausnahme der Rücksendekosten.

Art. 121-20 Al. 1 Code de la Consommation: „Le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le cas échéant, des frais de retour.“

Die gesetzliche Widerrufsfrist ist zuungunsten des Verbrauchers also nur halb so kurz wie im deutschen Recht.

Allerdings ist der Verkäufer verpflichtet dem Verbraucher die ursprünglichen Lieferkosten zu erstatten, auch wenn der Verbraucher eine besondere (und somit kostspieligere) Art der Versendung gewählt hat, Art. L 121-20-1 Code de la Consommation.

Art. L 121-20-1 Code de la Consommation: „Lorsque le droit de rétractation est exercé, le professionnel est tenu de rembourser le consommateur de la totalité des sommes versées, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé. Au-delà, la somme due est, de plein droit, productive d'intérêts au taux légal en vigueur. Ce remboursement s'effectue par tout moyen de paiement. Sur proposition du professionnel, le consommateur ayant exercé son droit de rétractation peut toutefois opter pour une autre modalité de remboursement„

Die Frist beginnt mit dem Erhalt der Ware. Sollten die in Art. L 121-19 Code de la Consommation vorgeschriebenen Informationen nicht mitgeteilt worden sein, beträgt die Widerrufsfrist 3 Monate. Auch hier wird von der deutschen Regelung abgewichen, wonach die Frist erst mit Erhalt der Informationen und nicht in jedem Fall nach 3 Monaten beginnt. Sollte die Mitteilung der vorgeschriebenen Informationen allerdings innerhalb dieser 3 Monate erfolgen, beginnt mit Mitteilung der Informationen die siebentägige Widerrufsfrist.

Art. L 121-20 Al. 2, 3 Code de la Consommation: „Le délai mentionné à l'alinéa précédent court à compter de la réception pour les biens ou de l'acceptation de l'offre pour les prestations de services.
Lorsque les informations prévues à l'article L. 121-19 n'ont pas été fournies, le délai d'exercice du droit de rétractation est porté à trois mois. Toutefois, lorsque la fourniture de ces informations intervient dans les trois mois à compter de la réception des biens ou de l'acceptation de l'offre, elle fait courir le délai de sept jours mentionné au premier alinéa.“

Zur Ausübung des Widerrufs genügt die rechtzeitige Rücksendung der Ware oder die rechtzeitige Mitteilung in Textform.

Die Rückerstattung der vom Käufer getragenen Kosten muss spätestens innerhalb von dreißig Tagen erfolgen. Eine Rückerstattung in Form eines Wertgutscheins ist nur noch mit ausdrücklichem Einverständnis des Verbrauchers möglich.

Der Verkäufer ist verpflichtet den Verbraucher auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts, sowie über eventuelle Begrenzungen zu informieren.

Art. L 121-18 Code de la Consommation: „Sans préjudice des informations prévues par les articles L. 111-1, L. 111-2 et L. 113-3 ainsi que de celles prévues pour l'application de l'article L. 214-1, l'offre de contrat doit comporter les informations suivantes :
4° L'existence d'un droit de rétractation et ses limites éventuelles ou, dans le cas où ce droit ne s'applique pas, l'absence d'un droit de rétractation ;”

Fazit

Obwohl sich das EU-Recht eine Harmonisierung des Verbraucherschutzes als Ziel gesetzt hat, sind dennoch erhebliche Unterschiede in den rechtlichen Regelungen der jeweiligen Mitgliedsstaaten vorhanden. Online-Händlern, die ihren Markt nach Frankreich erweitern wollen, kann nur geraten werden vorher qualifizierten Rechtsrat einzuholen, um die drohenden Sanktionen zu umgehen.

Sie interessieren sich für unsere neuen französischen Rechtstexte? Sprechen Sie uns gerne diesbezüglich an.

Bewerbung neuer Pkw über Online-Automobilbörsen (z.B. mobile.de, autoscout24.de)

Wed, 25 Apr 2012 19:44:14 +0100

Selbstverständlich muss bei der Bewerbung eines neuen Pkw über Online-Automobilbörsen der offizielle Kraftstoffverbrauch im kombinierten Testzyklus sowie die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen im kombinierten Testzyklus dieses Fahrzeugs wie auf dem Hinweis auf den Kraftstoffverbrauch angegen werden. Schließlich handelt es sich um in elektronischer Form verbreitetes Werbematerial. Nur, was gilt hinsichtlich der Angabe Energieeffizienzklasse einschließlich der grafischen Darstellung?

In diesem Zusammenhang hat die Deutsche Energie-Agentur ausgeführt:

"Die Angabe der Effizienzklasse einschließlich der grafischen Darstellung ist erforderlich, wenn der Verbraucher in Online-Automobilbörsen bereits konkrete Vergleiche und Auswahlentscheidungen mit Bestellmöglichkeit hinsichtlich eines neuen Pkw treffen kann. Wenn also beispielsweise ein konkretes Angebot eines Händlers oder Herstellers mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit eingestellt wird oder der Verbraucher mittels interaktiver Elemente die Möglichkeit der Inaugenscheinnahme eines nach seinen Vorstellungen konfigurierten Pkw-Modells besitzt. Handelt es sich bei den Anzeigenbörsen lediglich um unverbindliche Informationsangebote, die einer konkreten Auswahlentscheidung vorgelagert sind ohne unmittelbare Bestellmöglichkeit oder ohne Konfigurationsmöglichkeit, so ist eine Angabe der Effizienzklasse einschließlich der grafischen Darstellung nicht zwingend erforderlich. In diesem Fall gelten die Vorgaben zu in elektronischer Form verbreitetem Werbematerial. Aufgrund des Ausgestaltungsspielraums bei Online-Automobilbörsen kann für die Beurteilung des Einzelfalls die Einholung einer juristischen Beratung sinnvoll sein."

(Die Ausführungen der Deutsche Energie-Agentur haben Gewicht, da diese unter anderem in Abstimmung mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) erfolgt sein sollen (vgl. "Rechtlicher Hinweis" auf der Seite www.pkw-label.de).

In der letzten Zeit wurde uns eine Vielzahl von Abmahnungen bekannt, bei denen Händler angegriffen wurden, die ihre Fahrzeuge auf der Fahrzeugplattform www.autoscout24.de präsentiert haben, ohne Angaben zur Energieeffizienzklasse einschließlich deren grafischer Darstellung zu machen.

Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob das Fehlen dieser Angaben im Rahmen der Präsentation von in den Anwendungsbereich der Pkw-EnVKV fallender Fahrzeuge bei Autoscout24.de zu Recht beanstandet wurde, ist, ob diese Plattform einen „virtuellen Verkaufsraum“ im Sinne der Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt II Ziff. 4 der Pkw-EnVKV darstellt.

Dies ist unseres Erachtens nicht der Fall.

Als virtuelle Verkaufsräume im Sinne der Verordnung gelten nur solche Internetseiten und Internetapplikationen, über die Hersteller und Händler Fahrzeuge im Internet ausstellen oder zum Verkauf bzw. Leasing anbieten, bei denen Verbraucher bereits konkrete Vergleiche anstellen und Auswahlentscheidungen treffen bzw. in deren Rahmen Verbrauchern bereits eine unmittelbare Kaufmöglichkeit eingeräumt wird.

Dies ist bei einer Fahrzeugpräsentation unter Nutzung der Plattform www.autoscout24.de gerade nicht der Fall. Bei einer Präsentation auf dieser Plattform erhält der Verbraucher weder die Möglichkeit, mittels interaktiver Elemente ein nach seinen Vorstellungen konfiguriertes Fahrzeugmodell in Augenschein zu nehmen noch die Möglichkeit, ein konkretes Fahrzeugangebot eines Händlers durch eine unmittelbare Bestellmöglichkeit wahrzunehmen.

Bei der Präsentation eines dem Anwendungsbereich der Pkw-EnVKV unterfallendem Fahrzeugs auf der Plattform www.autoscout24.de handelt es sich um eine reine Annonce in einem Onlinemedium. Schon in Ermangelung eines Rechtsbindungswillens des Händlers, insbesondere wegen der Gefahr einer unzureichenden Bevorratung, und auch wegen der technischen Gestaltung dieser Plattform handelt es sich hierbei nicht um ein auf den Abschluss eines Kaufvertrags gerichtetes Angebot im Sinne des § 145 BGB des Händlers. Über diese Plattform selbst werden gerade keine verbindlichen Fernabsatzverträge zwischen dem Anbieter des Fahrzeugs und dem Kaufinteressenten geschlossen.

Virtuelle Verkaufsräume im Sinne der Pkw-EnkVKV zeichnen sich gemäß der Gesetzesbegründung aber gerade durch diese Verbindlichkeit aus.

Des Weiteren ist nach der Gesetzesbegründung der Verordnung wesentliches Merkmal eines virtuellen Verkaufsraums, dass der Verbraucher bei dessen Nutzung durch interaktive Elemente ein nach seinen Vorstellungen konfiguriertes Fahrzeug betrachten kann. Diese Möglichkeit wird Verbrauchern bei Nutzung der auf der Plattform www.autoscout24.de veröffentlichten Inserate aber nicht eingeräumt.

Bei Nutzung der Plattform www.autoscout24.de hat der Verbraucher gerade nicht die Möglichkeit der Konfiguration eines Fahrzeugmodells, sondern lediglich die Möglichkeit unter Verwendung bestimmter, einschränkender Suchparameter die Ausgabe der in Frage kommenden Fahrzeuge der Übersichtlichkeit halber zu begrenzen. Es findet mithin nicht eine Konfiguration eines Fahrzeugmodells statt, sondern die Konfiguration der Plattformsuchfunktion, in deren Folge dem Verbraucher erst diverse Fahrzeugmodelle zur Anzeige gebracht werden.

Um einen virtuellen Verkaufsraum im Sinne der Verordnung handelt es sich nur dann, wenn im Internet die Konfiguration eines konkreten Fahrzeugmodells erfolgt, und nicht bereits in dem Fall, dass der an einem Fahrzeugkauf interessierte Verbraucher bei seiner Suche im Internet mittels Eingabe bestimmter Suchkriterien einschränkt.

Zweck der Vorschrift ist, die Lücke zu schließen, die sich ergibt, wenn Verbraucher an Stelle des Ladenlokals eines Händlers dessen virtuellen Verkaufsraum nutzen, welcher das Ladenlokal ersetzen soll, und dort ein Fahrzeug konkret nach ihren individuellen Wünschen auswählen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Gesetzesbegründung ist erst dann von einem virtuellen Verkaufsraum auszugehen, wenn durch den Verbraucher im Internet eine konkrete Auswahlentscheidung hinsichtlich eines bestimmten Fahrzeugs mit einer bestimmten Ausstattung erfolgt.

Dies ist bei Nutzung der Plattform www.autoscout24.de nach den obigen Ausführungen nicht der Fall.

Die Gesetzesbegründung zur Verordnung führt hierzu aus:

"Mit dem virtuellen Verkaufsraum, bei dem der Verbraucher auf der Internetseite ein konkretes Fahrzeug auswählen und danach eine Konfiguration hinsichtlich der Ausstattung nach seinen eigenen Bedürfnissen vornehmen kann, ist der Fall auch nicht vergleichbar, in dem der Kunde ein Internetportal aufsucht und ihm dort nach Eingabe bestimmter Suchkriterien einige Fahrzeugmodelle zur weiteren Betrachtung angezeigt werden. Denn in einem solchen Fall wird nur vor Inaugenscheinnahme verschiedener Neuwagenangebote die Anzeige gefiltert, ohne dass sich jedoch die Auswahlentscheidung des Kunden bei Auswahl der für ihn entscheidenden Kriterien bereits auf ein konkretes Fahrzeug bezöge. Ferner ist auch zu beachten, dass der Kunde sich auch Fahrzeuge anzeigen lassen kann, ohne seine Suche nach bestimmten Auswahlkriterien einzuschränken. Die Frage ob ein virtueller Verkaufsraum gegeben ist oder nicht, hinge also davon ab, ob der Kunde vor Studium eines konkreten Angebots eine Filterung vorgenommen hat oder nicht. Dies kann aber vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Schließlich müsste überlegt werden, ob es nicht auch eine Konfiguration darstellen würde, wenn der Kunde im Internet auf ein Fahrzeugangebot stößt, weil er in einer allgemeinen Suchmaschine, etwa auf der Website www.google.de ein bestimmtes Fahrzeugmodell und bestimmte Ausstattungsmerkmale, die bei dem Fahrzeug vorhanden sein sollen, in das Suchfeld eingegeben hat. Dass dies aber zu einer uferlosen Anwendung der der Vorschrift führen würde, liegt auf der Hand."

Nach hiesiger Auffassung handelt es sich bei der Präsentation eines Fahrzeugs auf der Plattform www.autoscout24.de lediglich um ein unverbindliches Informationsangebot, das einer konkreten Auswahlentscheidung des Verbrauchers vorgelagert ist, ohne unmittelbare Bestell- und ohne die notwendige Konfigurationsmöglichkeit, und nicht um einen "virtuellen Verkaufsraum" im Sinne der Pkw-EnVKV.

Diese Ansicht vertritt auch das LG Köln hinsichtlich der Plattform Autoscout24 in seinem Urteil vom 21.02.2012 (Az.: 31 O 44/12). In einem ähnlich gelagerten Fall hatte das LG Ulm jedoch gegenläufig entschieden.

Von Rechtssicherheit kann in dieser Frage daher noch nicht die Rede sein. Hier bleibt obergerichtliche Rechtsprechung abzuwarten.

Einheitliche Regeln: für Aromastoffe

Wed, 25 Apr 2012 07:20:16 +0100

Mehr Transparenz bei Aromastoffen in Lebensmitteln: Verbraucher, Lebensmittel-Unternehmen und nationale Behörden können künftig in einer Online-Datenbank sehen, welche Aromastoffe in Lebensmitteln zugelassen sind.

Die EU-Mitgliedstaaten nahmen jetzt einen entsprechenden Vorschlag der Kommission für einheitliche und klare Regeln bei Aromastoffen an.

In Zukunft soll es eine EU-weite Liste mit zugelassenen Aromastoffen und Übergangsmaßnahmen für andere Aromen geben. Denn obwohl Aromastoffe schon seit sehr langer Zeit in Speisen und Getränken verwendet werden, galten bisher in der EU unterschiedliche nationale Gesetzgebungen. Die neuen Regeln treten in Kraft, sobald das EU-Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen ist. Dann erhält die Lebensmittelindustrie sechs Monate Zeit, die neuen Regeln umzusetzen.

Mehr Informationen finden Sie hier.

Weitere Informationen über Aromastoffe erhalten Sie hier.

Quelle: PM der EU-Kommission

Arzneimittelrechtliche Vorschriften: werden EU-Vorgaben angepasst

Wed, 25 Apr 2012 07:15:47 +0100

Die Bundesregierung will das Eindringen von gefälschten Arzneimitteln in die legale Lieferkette verhindern. Sie hat dazu einen Gesetzentwurf (17/9341) vorgelegt, mit dem eine entsprechende EU-Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt werden soll. Weiteres Ziel des Entwurfs eines „Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften“ ist die Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel hinsichtlich der Pharmakovigilanz. Damit ist die Überwachung von auf dem Markt befindlichen Arzneimitteln auf Nebenwirkungen gemeint, die beispielsweise in den Zulassungsstudien noch nicht entdeckt wurden.

Auch hierzu liegen Europäische Richtlinien vor. Ferner sollen im Heilmittelwerbegesetz Änderungen zur Anpassung an die europäische Rechtsprechung vorgenommen werden, die laut Gesetzentwurf der weiteren Liberalisierung des Heilmittelrechts dienen. Der Gesetzentwurf wird am Donnerstag, 26. April, in erster Lesung im Bundestag beraten.

Was müssen Online-Händler bei der Gestaltung des Bestellvorgangs beachten?

Tue, 24 Apr 2012 10:24:32 +0100

Wer im Internet bestellt, kennt das Prozedere im Großen und Ganzen: am Ende musste man - jedenfalls bislang - stets auf den „Bestellung abschicken“-Button klicken. Aber warum ist das so? Welche rechtlichen Vorgaben gibt es für den Bestellvorgang bei Online-Käufen? Was müssen Webshop-Betreiber bei der technischen Gestaltung des Bestellprozesses beachten? Machen es "Amazon", "Zalando" und "mymuesli" richtig? Welche rechtlichen Tücken auf Online-Verkäufer lauern und welche gravierenden rechtlichen Änderungen im Online-Handel unmittelbar bevorstehen, erfahren Sie in einem ausführlichen Artikel der IT-Recht-Kanzlei.

Transparenz als Leitmotiv beim Online-Bestellvorgang

Wenn man die Bemühungen des Gesetzgebers rund um den finalen Bestellvorgang beim Online-Einkaufen mit Begriffen umschreiben müsste, so würde man von „Transparenz“ und „Information“ sprechen. Denn Webshop-Betreiber und Online-Händler müssen ihre Kunden über so einiges aufklären und informieren. Für die Kunden muss stets klar sein, wo sie im Bestellprozess stehen und vor allem, wann und durch welche Aktion sie verbindlich ein Produkt bestellen und dadurch eine Zahlungsverpflichtung eingehen..

Der folgende Artikel beschäftigt sich mit dem rechtlichen Rahmen des Bestellvorgangs bei Online-Käufen. Welche Vorschriften müssen Webshop-Bertreiber beachten, wenn es um das Prozedere geht, nachdem der Kunde einen Artikel in „Warenkorb“ gelegt hat und nun „zur Kasse gehen“ möchte?

Nach einer Übersicht, in der alle Ergebnisse der in dem Beitrag behandelten Fragestellungen kurz dargestellt werden, folgen ausführliche Erläuterungen zu den verschiedenen Punkten.

Rechtlich Relevantes beim Bestellvorgang im Webshop – der Überblick

Folgende Aspekte müssen Online-Händler bei der Gestaltung des Bestellvorgangs ihres Online-Shops beachten:

Online-Händler müssen ihre Kunden zwar nicht ausdrücklich, jedoch durch die Art der Gestaltung des Bestellvorgangs bei ihrem Webshop über die technischen Schritte, die zum verbindlichen Vertragsschluss führen, informieren und den Kunden die Möglichkeit bieten, bereits eingegebene Bestelldaten zu bearbeiten und ggf. zu korrigieren.

Vor Abgabe der verbindlichen Bestellerklärung müssen Online-Händler ihre Kunden klar und verständlich über den Gesamtpreis der Bestellung, die Liefer- und Versandkosten sowie das Widerrufs- bzw. Rückgaberecht in Kenntnis setzen.

Online-Händler sind rechtlich nicht dazu gezwungen, den Bestellvorgang in ihrem Webshop so zu gestalten, dass ihre Kunden mit einem Häkchen die Kenntnisnahme der AGB oder auch der Datenschutz- und Widerrufserklärung bestätigen. Ein deutlicher Hinweis auf die AGB und diese Erklärungen, verbunden mit der Möglichkeit für den Kunden, diese abzurufen und durchzulesen, genügt.

Bietet ein Online-Händler seinen Kunden im Rahmen des Bestellvorgangs die Registrierung für einen Newsletter an, so ist Webshop-Betreibern dringend zu raten, hierfür das sog. Double-Opt-In-Verfahren zu verwenden (d.h., der Kunde muss ein Häkchen im Bestellvorgang setzen und anschließend auf eine Bestätigungsmail antworten), da ansonsten eine Wettbewerbswidrigkeit nach dem UWG im Raum steht. Unter gewissen Voraussetzungen ist es Online-Händlern jedoch gestattet, Werbemails auch ohne vorherige Einwilligung der Kunden an diese zu versenden.

Aus datenschutzrechtlichen Gründen sollten Online-Händler darauf achten, möglichst wenige personenbezogene Daten ihrer Kunden zu erheben und zu speichern. Neben den Adressdaten ist es aber regelmäßig rechtlich kein Problem, Informationen wie das Geburtsdatum oder die Telefonnummer der Kunden abzufragen.

Der letzte Schaltknopf („Button“), dessen Betätigung eine verbindliche Bestellung des Kunden auslöst, muss als solcher erkennbar sein. Bislang genügte es, ihn mit klaren und leicht verständlichen Beschriftungen wie „Bestellung abschicken“ zu versehen. Aufgrund eines gerade verabschiedeten neuen Gesetzes, müssen ab kommendem Sommer 2012 alle Online-Händler den die Bestellung abschließenden Button mit der Beschriftung „zahlungspflichtig bestellen“ oder einem ähnlichen, entsprechend deutlichen Hinweis versehen.

Die Grundpreise der bestellten Waren müssen während des Bestellvorgangs nicht mehr angezeigt werden.

Anders verhält es sich jedoch mit den sog. Endpreisen oder Gesamtpreisen, also den Preisen, die die Kunden inklusive aller Steuern tatsächlich zu zahlen haben. Sie müssen gerade auch im Bestellvorgang noch einmal angeführt werden. Dasselbe gilt für die zu zahlenden Liefer- und Versandkosten.

Online-Händler haben eine Vielzahl an Informationspflichten – Welche müssen von den Webshops im Rahmen des Bestellvorgangs eingehalten werden?

Es ist mittlerweile allgemein bekannt, dass Webshop-Betreiber einer Vielzahl von Informationspflichten genügen müssen. Genannt seien hier etwa Informationen und Belehrungen über das Widerrufsrecht oder etwa auch bezüglich der Batterie- und der Verpackungsverordnung. Viele Online-Händler stellen sich jedoch die Frage, welche Informationen sie ihren Kunden an welcher Stelle im Bestellvorgang präsentieren müssen. Welche rechtlichen Vorgaben gibt es hierfür?

Die einschlägigen Vorschriften finden sich im Wesentlichen in § 312g Absatz 1 BGB und Absatz 2 BGB und in Art. 246 des Einführungsgesetzes zum BGB (kurz: EGBGB).

Kunden müssen ihre Bestelldaten bearbeiten und korrigieren können

In § 312g Absatz 1 Nr. 1 BGB ist geregelt, dass Unternehmer bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr, also insbesondere Online-Händler bei Kaufverträgen im Internet, den Kunden angemessene und wirksame technische Mittel zur Verfügung zu stellen haben, durch die sie Eingabefehler vor Abgabe ihrer Bestellung erkennen und berichtigen können. Somit ist es gesetzlich vorgeschrieben, dass ein Online-Verkäufer seinen Webshop so zu gestalten hat, dass seine Kunden Fehler bei der Eingabe der Bestelldaten, wie etwa bei der Art des Produktes, der Produktmenge, der Adressdaten oder der Zahlungsinformationen leicht erkennen und korrigieren kann. Üblicherweise wird dies dadurch erreicht, dass am Ende des Bestellvorgangs eine abschließende Übersichtsseite angezeigt wird, die klar und verständlich noch einmal alle Daten darstellt und – durch leicht erkennbare Schaltflächen – Veränderungen erlaubt. Auf diese Weise können Kunden vor der endgültigen Absendung der Bestellung ihre eingegebenen Daten kontrollieren und gegebenenfalls korrigieren.

Ist eine abschließende Zusammenfassung von Bestelldaten zwingend?

Gemäß § 312g Absatz 1 Nr. 2 BGB muss ein Webshop-Betreiber seinen Kunden die in Art. 246 § 3 EGBGB angesprochenen Informationen rechtzeitig vor Abgabe von Bestellungen klar und verständlich mitteilen. Gemeint sind dabei u.a. die folgenden Informationen:

Online-Händler müssen ihre Kunden über die einzelnen technischen Schritte unterrichten, die zu einem Vertragsschluss führen.

Die Kunden müssen darüber aufgeklärt werden, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Online-Händler gespeichert wird oder in irgendeiner Weise dem Kunden zugänglich ist.

Der Online-Händler muss seine Kunden darüber in Kenntnis setzen, wie sie Fehler im Rahmen des Bestellvorgangs erkennen und korrigieren können, wie es bereits in § 312g Absatz 1 Nr. 1 BGB angesprochen ist.

Es ist anerkannt, dass Online-Händler ihre Kunden nicht ausdrücklich aufklären müssen. Es genügt daher beispielsweise, wenn durch die Gestaltung des Webshops klar ist, wie es zum Vertragsschluss kommt und wie der Kunde Fehler bei der Eingabe von Bestelldaten korrigieren kann. Es ist somit nicht notwendig, dass Online-Händler einen Erklärungstext in ihrem Webshop veröffentlichen, mit dem sie erläutern, wie es durch welche Schritte zum Vertragsschluss kommt. Vielmehr kann dies z.B. dadurch geschehen, dass auf dem Bildschirm eine Fortschrittsanzeige zu sehen ist, die den aktuellen Status des Bestellvorgangs mit Begriffen wie „Adressdaten“, „Zahlungsinformationen“ und „Zusammenfassung“ beschreibt.

Erforderlich ist auch, dass dem Kunden deutlich gemacht wird, wann seine Bestellung als verbindlich an den Online-Händler übermittelt wird, etwa durch Klicken auf einen mit „Bestellung abschicken“ beschrifteten Button.

Neue zwingende Informationspflichten im Rahmen der Einführung der sog. „Button-Regelung“

Zusammen mit der sog. „Button-Regelung“, die ebenfalls im Rahmen dieses Artikels besprochen wird, hat der Gesetzgeber am 2. März 2012 weitere Informationspflichten für Online-Händler bechlossen, die ab kommenden Sommer 2012 gelten werden.

Nach dem neuen § 312g Absatz 2 BGB muss ein Unternehmer bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise die wesentlichen Vertragsinformationen zur Verfügung stellen.
Als wesentliche Vertragsinformationen sieht das Gesetz die Pflichten aus Art. 246 § 1 Absatz 1 Nr. 4 erster Halbsatz, Nr. 5, Nr. 7 und Nr. 8 EGBGB an (siehe dazu die Aufzählung im nachfolgenden Abschnitt).

Weitere Informationspflichten aus dem allgemeinen Fernabsatzvertragsrecht

Der Gesetzgeber hat nicht nur die angesprochenen speziellen Informationspflichten für den elektronischen Geschäftsverkehr geschaffen. Vielmehr gelten daneben bestimmte Informationspflichten ganz generell für den gesamten Fernabsatzhandel, also für sowohl für traditionelle Katalogbestellungen, als auch für Webshops.

Viele dieser Informationspflichten sind in Art. 246 § 1 EGBGB geregelt. In § 312c Absatz 1 BGB ist bestimmt, dass Unternehmer, und somit auch Online-Händler, ihren Kunden die in Art 246 § 1 EGBGB angesprochenen Informationen darstellen müssen. Interessant sind für den Bestellvorgang insbesondere die folgenden Informationspflichten gemäß Art. 246 § 1 Absatz 1 EGBGB:

„Der Unternehmer muss dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung folgende Informationen in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich und unter Angabe des geschäftlichen Zwecks zur Verfügung stellen:

Nr. 4: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung sowie Informationen darüber, wie der Vertrag zustande kommt

Nr. 5: die Mindestlaufzeit des Vertrags, wenn dieser eine dauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat

Nr. 7: den Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung, einschließlich aller damit verbundenen Preisbestandteile sowie alle über den Unternehmer abgeführten Steuern (…)

Nr. 8: gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten sowie einen Hinweis auf mögliche weitere Steuern oder Kosten (…)

Nr. 9: die Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lieferung (…)

Nr. 10: das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung (…)“

Um diesen Anforderungen zu genügen, bietet es sich an, dass Online-Händler den Bestellvorgang in ihren Webshop transparent und übersichtlich gestalten. Auf diese Weise ermöglichen sie den Kunden, sich ausreichend über die Notwendigkeiten zu informieren, während zugleich die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden. Am besten lässt sich dies – und dies hat sich am Markt schließlich auch durchgesetzt – durch die Gestaltung einer abschließenden Zusammenfassung auf einer Übersichtsseite erreichen.

Online-Händler, die die Informationspflichten nicht oder nur ungenügend erfüllen, setzen sich nicht nur einer erhöhten Abmahngefahr aus, sondern auch anderen wirtschaftlichen Folgen: in vielen Fällen wird dann die Widerrufsfrist nicht zu laufen beginnen, was bedeutet, dass diejenigen Kunden, die Verbraucher sind, eine deutlich längere Widerrufsfrist von sechs Monaten haben.

Die Lösung mit Haken für AGB, Datenschutzerklärung, Widerrufsbelehrung & Co – ein Muss?

Recht verbreitet ist bei Webshops, dass die Kunden im Rahmen des Bestellvorgangs – entweder unmittelbar beim Bestellen oder zumindest bei der vorgeschalteten Erstellung eines Kundenkontos – mit dem Setzen eines Häkchens bestätigen müssen, dass sie die AGB, die Datenschutzerklärung oder die Widerrufsbelehrung gelesen und zur Kenntnis genommen haben. Es stellt sich natürlich die Frage, ob diese Art der Einbindung von AGB & Co für Webshop-Betreiber zwingend ist oder ob es beispielsweise ausreichen würde, wenn Online-Händler lediglich auf ihre AGB hinweisen würden.

Die Häkchen-Lösung ist nicht zwingend

Um die Antwort vorwegzunehmen: die Häkchen-Lösung ist rechtlich nicht notwendig. Für AGB gilt § 305 Absatz 2 BGB, wonach die AGB des Online-Händlers dann Vertragsbestandteil des Kaufvertrags mit dem Kunden werden, wenn der Kunde bei Vertragsschluss durch einen ausdrücklichen und deutlichen Hinweis auf sie aufmerksam gemacht worden ist und er die AGB unter zumutbaren Umständen zur Kenntnis nehmen konnte. Es ist nicht erforderlich, dass der Kunde sich ausdrücklich mit den AGB einverstanden erklärt.

Teilweise wird jedoch diskutiert, ob die Häkchen-Lösung wegen der späteren leichteren Beweisbarkeit der Einbindung der AGB sinnvoll sei. Wenn Webshop-Betreiber im Streitfall, etwa vor Gericht, nicht beweisen könnten, dass die angesprochenen Voraussetzungen vorgelegen haben und die AGB somit Vertragsbestandteil geworden sind, dann könnten sie womöglich einen Rechtsstreit verlieren. Um dies zu verhindern, würde es sich nach Ansicht mancher anbieten, die Kunden das berühmte Häkchen setzen zu lassen. Denn aufgrund des Protokollierens des Bestellvorgangs inklusive des Häkchen-Setzens auf dem Server des Webshop-Betreibers habe dieser später sichere Beweise in der Hand.

Aufgrund unserer Erfahrungen aus der Praxis können wir diese Sorge jedoch nicht teilen. Bislang war die Beweisbarkeit der Einbindung der AGB in unserer Praxis nie ein Problem. Daher genügt es regelmäßig, wenn Online-Händler in deutlicher Weise auf ihre AGB hinweisen und im Rahmen dieses Hinweises ihren Kunden den Textinhalt der AGB, etwa durch Verlinkung des Begriffs „AGB“, zur Verfügung stellen. Diese Lösung hat für die Online-Händler zudem den Vorteil, dass die Kunden nicht allein deswegen von einer Bestellung Abstand nehmen, weil ihnen das Setzen des Häkchens suspekt ist. Denn erfahrungsgemäß schrecken einige Kunden davor zurück, das Häkchen zu setzen, weil sie Angst davor haben, dadurch einen Nachteil zu erlangen, etwa weil sie in etwas einwilligen könnten, was sie gar nicht wollen.

Andere Erklärungen brauchen ebenso kein Häkchen

Im Ergebnis gilt dasselbe auch für die Datenschutz- und die Widerrufserklärung sowie für weitere, ähnliche Informationen. Gesetzlich vorgeschrieben ist es jeweils nicht, dass der Kunde die Kenntnisnahme dieser Informationen ausdrücklich bestätigt. Daher genügt es auch hier, wenn die Online-Händler ihre Kunden auf diese Erklärungen deutlich hinweisen und ihnen durch Verlinkung der jeweiligen Begriffe die Möglichkeit verschaffen, von den Inhalten der Erklärungen Kenntnis zu erlangen.

Newsletter-Abo im Bestellvorgang

Webshop-Betreiber bieten ihren Kunden in der Regel im Rahmen des Bestellvorgangs oder bei der Registrierung des Kundenkontos an, sich zugleich für den Newsletter zu registrieren. Es ist klar, dass Online-Händler gerade Neukunden an ihren Webshop binden wollen. Daher wollen sie erreichen, dass sich die Kunden während des Bestellvorgangs für den hauseigenen Newsletter anmelden und auf diese Weise über den Webshop, dessen Neuigkeiten und vor allem dessen neue Produkte auf dem Laufenden gehalten werden. Doch welche rechtlichen Vorgaben müssen dabei beachtet werden?

Das sog. Double-Opt-In als Standard

Zwar können Online-Händler unter gewissen Umständen auch Werbung per E-Mail senden, wenn dies nicht ausdrücklich von den Kunden gewünscht ist, ohne dass dies sofort wettbewerbswidrig wäre. Allerdings sollten Webshop-Betreiber hier überhaupt kein Risiko eingehen und das sog. Double-Opt-In-Verfahren wählen.

Hierunter versteht man die doppelte Bestätigung des Kunden, dass er den Erhalt des Newsletters tatsächlich wünscht. Dies drückt der Kunde zunächst durch Setzen eines Häkchens in einer Check-Box („Newsletter-Bestellung“) im Rahmen des Bestellvorgangs aus und bestätigt dies dann etwa durch Klicken eines Links in einer E-Mail, die ihm der Webshop-Betreiber hierfür zugesendet hat. Der Hintergrund von diesem im Vergleich zu den AGB oder der Datenschutzerklärung aufwendigeren Verfahren sind die strengeren wettbewerbsrechtlichen Vorgaben nach § 7 Absatz 1 und 2 UWG.

Gemäß § 7 Absatz 2 UWG ist bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post stets eine wettbewerbswidrige Belästigung gegeben, wenn keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten der Werbung vorliegt. Daraus folgt, dass der Webshop-Betreiber immer der Dumme ist, wenn er nicht beweisen kann, dass der Kunde die Newsletter-Bestellung tatsächlich wollte. Da es jedoch möglich ist, bei Bestellungen im Internet eine falsche, fremde E-Mail-Adresse anzugeben, kann ein Online-Händler nur dann sicher sein, dass der Inhaber der E-Mail-Adresse den Erhalt des Newsletters tatsächlich wünscht, wenn dieser das per E-Mail rückbestätigt – etwa durch Anklicken eines Links in der E-Mail.

Es ist als von den Gerichten für nicht zulässig angesehen worden, wenn das Häkchen vom Webshop-Betreiber schon routinemäßig automatisch gesetzt worden ist, so dass es der Kunde gegebenenfalls wieder wegklicken müsste. In einem solchen Fall liegt keine – vor allem keine beweisbare – Einwilligung des Kunden vor.

Newsletter auch ohne Einwilligung des Kunden möglich

Unter sehr engen rechtlichen Voraussetzungen erlaubt § 7 Absatz 3 UWG Unternehmern den Versand von Werbemails auch dann, wenn der Kunde dies nicht ausdrücklich gewünscht hat.

Demnach ist eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung des Kunden dann nicht anzunehmen, wenn

Nr. 1: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

Nr. 2: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

Nr. 3: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

Nr. 4: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Aufgrund dieser Vorschrift ist es einem Webshop-Betreiber daher gestattet, Kunden, die schon einmal Produkte bei ihm gekauft und in dem Zusammenhang dem Online-Händler ihre E-Mail-Adresse genannt haben, ähnliche Produkte per E-Mail anzubieten. Dies gilt jedoch nur, wenn der Kunde nicht widerspricht und vorher und in der Werbe-Mail von dem Webshop-Betreiber auf die Möglichkeit des Widerspruchs („Abbestellung“) hingewiesen worden ist.

Beispiel:

Ein Webshop, der DVDs verkauft, bietet einem Kunden, der bei einer seiner letzten Bestellungen den Film „Stirb langsam – Teil 1“ geordert und dabei dem Online-Shop seine E-Mail-Adresse übermittelt hat, in einer E-Mail die DVD „Stirb langsam – Jetzt erst recht“ an. Dabei hat der Webshop-Betreiber den Kunden bereits im Bestellvorgang für „Stirb langsam – Teil 1“ neben dem Eingabefeld für die E-Mail-Adresse auf die Widerspruchsmöglichkeit gegen zukünftige Werbemails hingewiesen. Zudem enthält die Werbemail selbst einen Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit des Kunden.

Diese Werbung wäre rechtlich zulässig und nicht wettbewerbswidrig, da sie dem Ausnahmetatbestand des § 7 Absatz 3 UWG unterfällt.

Welche Daten dürfen Händler erfragen?

Daten sind heute eine heikle Sache: Stichwort Datenschutz. Andererseits ist klar, dass Online-Händler von ihren Kunden gewissen (personenbezogene) Daten für die Abwicklung des Geschäfts, nicht zuletzt für die Lieferung und Rechnungstellung, benötigen.

Das sog. Gebot der Datenvermeidung

Der bundesweite Datenschutz ist im Bundesdatenschutzgesetz (kurz: BDSG) geregelt. Nach § 1 BDSG ist es Zweck des BDSG, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Dabei gilt zudem nach § 3a BDSG, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten und die Auswahl und Gestaltung von Datenverarbeitungssystemen sich an dem Ziel ausrichten, so wenig personenbezogene Daten wie möglich zu erheben. Allerdings ist dies keine besonders strenge Vorschrift. Ein Verstoß gegen sie führt nicht zu Rechtswidrigkeit der Datenerhebung und auch nicht zu Abmahnungen. Denn diese Vorschrift, die das sog. Gebot der Datenvermeidung enthält, wird vielmehr als schlichte Zielvorgabe oder reiner Programmsatz gesehen und nicht als Voraussetzung oder Bedingung für die Erhebung von gewissen Daten.

Erforderlichkeit der Datenerhebung

Generell regelt § 4 BDSG die Zulässigkeit der Datenerhebung. Danach ist die Erhebung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das BDSG oder ein anderes Gesetz dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zwar könnte man annehmen, dass eine Art Einwilligung vorliegt, wenn der Kunde die Daten selbst in das elektronische Formular eingibt. Allerdings bedarf die in § 4 BDSG angesprochene Einwilligung gemäß § 4a Absatz 1 BDSG grundsätzlich der Schriftform, d.h. der Kunde müsste dies mit einer Unterschrift bestätigen.

Jedoch regelt das BDSG selbst einige typische Konstellationen, in denen die Erhebung von Daten zulässig ist. So ist nach § 28 Absatz 1 BDSG die Datenerhebung für eigene Geschäftszwecke zulässig. Exakt lautet die Vorschrift:

„Das Erheben (…) personenbezogener Daten und ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke ist zulässig, (Nr. 1) wenn es für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist.“

Sicherlich benötigen Online-Händler gewisse Daten von ihren Kunden, um diese als ihre Vertragspartner identifizieren zu können. Dazu gehört vor allem die postalische Anschrift. Die Frage ist jedoch, inwieweit auch die E-Mail-Adresse, eine Telefon- oder Mobilfunknummer oder das Geburtsdatum erforderlich im Sinne dieser Vorschrift sind.

Nach allgemeiner Ansicht ist die Erforderlichkeit dann nicht gegeben, wenn die Interessen auch ohne die Kenntnis der (entsprechenden) personenbezogenen Informationen gewahrt werden können. Es geht somit darum, ob es für die Abfrage der jeweiligen Daten eine zumutbare Alternative für den Webshop-Betreiber gibt. Wäre die Nichtabfrage bestimmter personenbezogener Informationen für den Online-Händler jedoch nicht sinnvoll oder gar unzumutbar, so darf er nach ihnen fragen.

Berücksichtigt man dies, so ist die Abfrage der E-Mail-Adresse in jedem Fall zulässig. Schließlich kommunizieren Online-Händler mit ihren Kunden wegen des Bestellvorgangs und des Status der Bestellung hauptsächlich per E-Mails. Etwas kritischer, aber nicht per se unzulässig ist die Abfrage der Telefon-Nummer und des Geburtsdatums. In der Regel wird beides nicht für eine ordnungsgemäße Bearbeitung einer Bestellung und die Abwicklung des Kaufs benötigt. Allerdings kann beispielsweise die Kenntnis der Telefonnummer äußerst hilfreich für den reibungslosen Ablauf sein, wenn es um Rückfragen des Online-Händlers an den Kunden geht.

Die Kenntnis des Geburtsdatums kann für den Online-Händler relevant sein, wenn er nur Geschäfte mit geschäftsfähigen oder gar volljährigen Personen abschließen möchte. Besonders dann, wenn der Online-Händler in Vorleistung tritt, weil er ein bestelltes Produkt auf Rechnung an den Kunden verschickt, hat er ein Interesse daran, den Kunden eindeutig identifizieren zu können. In diesen Fällen hilft ihm die Kenntnis des Geburtsdatums ebenfalls weiter.

Um der Datenerhebung etwas die Schärfe zu nehmen, empfiehlt es sich, wenn Online-Händler für ihre Kunden zwischen Pflichtangaben und freiwilligen Angaben unterscheiden. Pflichtangaben sind dann diejenigen Daten, die für die Abwicklung der jeweiligen Bestellung von essentieller Bedeutung sind. Dagegen versteht man unter freiwilligen Angaben diejenigen Daten, die nicht unbedingt benötigt werden, jedoch die Abwicklung vereinfachen, beschleunigen oder zumindest in bestimmten Situationen eine Hilfe für den Webshop-Betreiber darstellen können. Dazu kann etwa die Telefonnummer eines Kunden gezählt werden, deren Kenntnis für den Online-Händler für Rückfragen von Interesse sein kann.

The Final Button – Wie muss er heißen?

Wer sich in Webshops umschaut, wird entdecken, dass viele Online-Händler dem letzten Button, den der Kunden anklicken muss, damit seine Bestellung verbindlich wird, bislang den Namen „Bestellung abschicken“ gegeben haben. Dieser sog. „sprechenden Link“ entspricht den aktuellen rechtlichen Vorgaben, die noch bis zum Sommer 2012 gelten.

Der Kunde muss wissen, wann es verbindlich wird

Schon aufgrund von Art. 246 § 1 Absatz 1 Nr. 4 EGBGB ist es erforderlich, dass der Kunde vom Online-Händler darüber aufgeklärt wird, wie der Vertrag zustande kommt. Zudem ist in Art. 246 § 3 Nr. 1 EGBGB geregelt, dass der Webshop-Betreiber die Kunden über die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen, unterrichten muss. Diese Vorschriften erfordern es, dass die Online-Händler ihren Kunden möglichst transparent deutlich machen, wann der jeweilige (Kauf-)Vertrag verbindlich geschlossen ist. Viele Online-Händler greifen hierzu auf die Einrichtung eines Buttons mit der Bezeichnung „Bestellung abschicken“, also eines sog. sprechenden Links, zurück. Dies ist sinnvoll und sicherlich die einfachste Möglichkeit, den rechtlichen Vorgaben zu genügen.

Die neue Button-Lösung

Allerdings wird sich der rechtliche Rahmen bis zum Sommer 2012 grundlegend ändern. Denn am 2. März 2012 hat der Bundestag einen Gesetzesentwurf verabschiedet, der gravierende Änderungen für den Online-Handel vorsieht. So wird insbesondere § 312g BGB neu gefasst. Dabei ist folgender Passus aus dem neuen § 312g Absatz 3 Satz 2 BGB von ganz besonderem Interesse:

„Erfolgt die Bestellung [im elektronischen Geschäftsverkehr zwischen einem Unternehmer als Verkäufer und einem Verbraucher als Käufer] über eine Schaltfläche [„Button“], ist die Pflicht des Unternehmers aus Satz 1 nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.“

Das ist aber noch nicht alles. Der Gesetzesentwurf sieht in dem neuen § 312g Absatz 4 BGB vor, dass ein Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr (zwischen Unternehmer und Verbraucher), der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat – also insbesondere ein Kaufvertrag, der im Internet abgeschlossen wird –, nur dann zustande kommt, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus § 312g Absatz 2 BGB erfüllt hat. Mit anderen Worten ist der Vertrag nicht wirksam, wenn sich der betroffene Online-Händler hieran nicht hält! Die Gültigkeit des Vertrags hängt somit auch davon ab, ob der Unternehmer seinen Online-Shop und insbesondere den abschließenden Bestell-Button rechtlich korrekt gestaltet hat.

Laut den Ausführungen im Regierungsentwurf zum neuen Gesetz sollen heute noch übliche Bezeichnungen wie beispielsweise „Bestellung abgeben“, „weiter“ oder „bestellen“ zukünftig nicht mehr ausreichend sein. Vielmehr sollen neben der im Gesetz ausdrücklich genannten Bezeichnung „zahlungspflichtig bestellen“ nur noch ähnlich klare Beschriftungen wie „kostenpflichtig bestellen“ oder „kaufen“ möglich sein, aus denen klar und eindeutig hervorgeht, dass dem Verbraucher Kosten entstehen.

Zwar ist diese Regelung mittlerweile als Gesetz verabschiedet worden, allerdings ist dieses noch in Kraft getreten. Dies wird allerdings durch den formellen Akt der Verkündung des Gesetzes voraussichtlich bis zum Sommer 2012 geschehen, weshalb sich alle Online-Händler bereits jetzt darauf einstellen und entsprechende technische Vorkehrungen treffen sollten.

Mehr Informationen zu diesem Thema können Sie darüber hinaus in einem anderen Artikel der IT-Recht Kanzlei an dieser Stelle erhalten.

Die Preisangabenverordnung – Die Angabe von Grundpreisen auch im Bestellvorgang notwendig?

Der sog. „Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile“ (kurz: Grundpreis) bei Waren, die von (Online-)Händlern nach Gewicht, Volumen, Länder oder Fläche angeboten werden, muss im Rahmen des Bestellvorgangs nicht noch einmal dargestellt werden, wenn er bereits vorher – wie es die rechtlichen Vorgaben des § 2 Absatz 1 der Preisangabenverordnung (PAngV) sind – im Online-Sortiment ordnungsgemäß dargestellt worden ist.

Es gibt keine Regelung, die eine erneute Darstellung im Rahmen des Bestellvorgangs vorschreibt; andererseits würde eine solche erneute Darstellung jedoch auch nicht schaden, es ist rechtlich schlichtweg irrelevant. In der einschlägigen Vorschrift § 2 Absatz 1 Satz 1 PAngV ist lediglich die Rede davon, dass Waren „angeboten“ werden – es geht somit um Werbung bzw. die Anzeige des Sortiments, nicht der erst darauf folgende Bestellvorgang.

Endpreise und Versandkosten beim Bestellvorgang?

Anders verhält es sich jedoch mit den Endpreisen und den Versandkosten. Diese müssen im Rahmen des Bestellvorgangs von den Webshop-Betreibern noch einmal für die Kunden transparent, verständlich und klar dargestellt werden.

Die entsprechende Regelung ergibt sich jedoch nicht aus der Preisangabenverordnung, sondern aus Art. 246 § 1 Absatz 1 Nr. 7 und Nr. 8 EGBGB, der nach § 312c Absatz 1 BGB bei Fernabsatzverträgen gilt. Bekanntermaßen handelt es sich bei Bestellungen in Online-Shops regelmäßig um Fernabsatzverträge im Sinne des § 312b BGB, so dass diese Vorschrift Anwendung findet.

Art. 246 § 1 Absatz 1 Nr. 7 und Nr. 8 EGBGB haben folgenden Inhalt:

„Bei Fernabsatzverträgen muss der Unternehmer (Online-Händler) dem Verbraucher (Kunden) rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung folgende Informationen in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich und unter Angabe des geschäftlichen Zwecks zur Verfügung stellen:

Nr. 7: den Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller damit verbundenen Preisbestandteile sowie alle über den Unternehmer abgeführten Steuern (…)

Nr. 8: gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten (..)“

Diese Regelungen machen deutlich, dass Webshop-Betreiber die Kunden im Rahmen des Bestellvorgangs in jedem Fall darüber informieren müssen, wie viel die bestellte Ware inklusive der Umsatzsteuer kostet und – falls sie zusätzlich anfallen – wie hoch die Liefer- und Versandkosten sind. Online-Händler, die ihre Kunden nicht hierüber aufklären, begeben sich in stark erhöhte Abmahngefahr. Außerdem schneiden sie sich auch deshalb ins eigene Fleisch, weil sich in derlei Fällen die Widerrufsfrist des Kunden verlängert.

Kleiner Praxis-Test: Wie machen’s Amazon, Zalando & Co? Alles rechtens?

Nachdem der rechtliche Blick nun geschärft ist, lohnt sich ein prüfender Blick in die große Welt der Webshops. Wie halten es Amazon, Zalando & Co mit den rechtlichen Vorgaben?

Amazon.de gestaltet den Bestellvorgang transparent und erfüllt damit die Vorgaben aus Art. 246 EGBGB. So ist beim Bestellprozess etwa unter „Weiter“-Schaltflächen auf den einzelnen Bestellseiten der Hinweis „Sie können die Bestellung noch einmal überprüfen“ zu lesen, wenn deutlich gemacht werden soll, dass durch das Klicken auf diese Schaltflächen noch keine verbindliche Bestellung erfolgt. Die letzte und entscheidende Schaltfläche ist mit dem deutlichen Hinweis „Bestellung abschicken“ beschriftet, so dass die Kunden wissen, dass sie durch Klicken auf diese Schaltfläche eine verbindliche Bestellung abgeben.

Zalando arbeitet – wie im Artikel beschrieben – mit den Häkchen bezüglich der Kenntnisnahme der AGB und der Newsletter-Bestellung. Will man sich eine Rechnung zuschicken lassen, so ist die Angabe des Geburtsdatums erforderlich. Zalando hat die letzte, entscheidende Schaltfläche mit den Worten „Bestellung absenden“ versehen, so dass auch hier für den Kunden deutlich ist, wann es für ihn verbindlich wird. Selbstverständlich werden bei Zalando der Endpreis, der die Mehrwertsteuer enthält, sowie die anfallenden Versandkosten im Bestellvorgang – sogar auf der letzten Seite, die eine Gesamtübersicht über die Bestellung enthält – angezeigt.

Mymuesli.de gibt die Grundpreise, wie es vorgeschrieben ist, im Rahmen der Warensortiment-Anzeige an. Im Bestellvorgang tauchen die Grundpreise dagegen – was rechtlich zulässig ist – nicht mehr auf. Auch mymuesli.de bieten den Kunden im Rahmen des Bestellvorgangs an, den Shop-Newsletter per Häkchen-Setzen zu bestellen. Das Häkchen müssen die Kunden zudem für die Bestätigung der Kenntnisnahme der AGB setzen. Die Angabe des Geburtsdatums ist bei mymuesli.de auf freiwilliger Basis möglich.

Fazit

Es ist wahrscheinlich die „Angst vor dem einen Klick zu viel“, die manche unerfahrenen Internetkäufer haben, die den Gesetzgeber dazu veranlasst hat, Online-Händlern eine Vielzahl an Informationspflichten aufzugeben.

Online-Händlern und Webshop-Betreibern, die diesen Pflichten nicht – wie vorgeschrieben – klar und verständlich, d.h. vor allem transparent, nachkommen, drohen nicht nur Abmahnungen. In den meisten Fällen verlängert sich zudem die Widerrufsfrist für die Kunden. Das ist unangenehm für Online-Händler, denn sie können sich dann für längere Zeit nicht über den Bestand eines Geschäfts sicher sein.

Allerdings ist es für Online-Händler nicht allzu schwierig, den rechtlichen Anforderungen nachzukommen. Wer dies tut, hat nichts zu fürchten. Selbst die gerade verabschiedete Reform des Rechts des elektronischen Geschäftsverkehrs, die insbesondere mit dem für alle Online-Shops vorgeschriebenen „zahlungspflichtig bestellen“-Button daherkommt, kann daran nichts ändern. Informierte Internetverkäufer werden darauf vorbereitet sein.

Bei Rückfragen und Problemen zu diesem Thema steht Ihnen das Team der IT-Recht Kanzlei selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Sind Pfeffersprays Waffen im Sinne des Waffengesetzes?

Mon, 23 Apr 2012 14:42:18 +0100

Viele Händler vertreiben sogenannte Pfeffersprays im Internet. Es stellt sich die Frage, ob der Verkauf dieser Pfeffersprays unter das Waffengesetz fällt und somit besondere Bestimmungen des Waffengesetzes hinsichtlich der Abgabe zu beachten sind oder derartige Pfeffersprays vielleicht gar keine Waffen darstellen?

1. Pfefferspray als Reizstoffsprühgeräte (und somit Waffe)

Das Waffengesetz kennt den Begriff des Pfeffersprays nicht, vielmehr ist bei derartig bezeichneten Artikeln zu prüfen, ob diese als Reizstoffsprühgeräte im Sinne des § 3 Abs. 2 WaffG anzusehen sind. Bei diesen Reizstoffsprühgeräten handelt es sich nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 a) i.V.m. Anlage 1, Abschnitt 1, Unterabschnitt 2, Nr. 1.2.2 WaffG um tragbare Gegenstände, aus denen Reizstoffe versprüht oder ausgestoßen werden, die eine Reichweite bis zu 2 m haben (Reizstoffsprühgeräte).

Wesentlich ist, dass es sich nur dann um eine Waffe handelt, wenn das Spray nach dem Wesen dazu bestimmt ist, die Angriffs- oder Abwehrfähigkeit von Menschen zu beseitigen oder herabzusetzen.

Achtung: Reizsprühstoffspray können verbotene Waffen darstellen und sind sodann nicht verkehrsfähig, wenn sie nicht als gesundheitlich unbedenklich amtlich zugelassen sind und in der Reichweite und Sprühdauer begrenzt sind und zum Nachweis der gesundheitlichen Unbedenklichkeit, der Reichweiten- und der Sprühdauerbegrenzung ein amtliches Prüfzeichen tragen (Anlage 2, Abschnitt 1, Nr. 1.3.5 WaffG).

Der Verkauf von Reizstoffsprühgeräten ist nach § 3 Abs. 2 WaffG an Jugendliche (= Mindestalter 14 Jahre) erlaubt.

2. Pfefferspray als Tierabwehrspray (keine Waffeneigenschaft)

Von diesen als Waffen einzuordnenden Reizsprühstoffsprays sind sog. Tierabwehrsprays abzugrenzen, die ihrem Wesen nach gerade nicht dazu bestimmt sind, die Angriffs- oder Abwehrfähigkeit eines Menschen, sondern eines Tieres zu beseitigen oder herabzusetzen. Tierabwehrsprays stellen somit keine Waffen im Sinne des Waffengesetzes dar.

Damit derartige Sprays nicht als Reizstoffsprühgeräte (und damit als Waffen) angesehen werden, muss der Hersteller bzw. der Online-Händler das Tierabwehrspray als solches herstellen und vertreiben. Eine gesetzliche Regelung hinsichtlich der Gestaltung der Beschriftung bzw. aufklärenden Formulierung existiert nicht. Derartige Tierabwehrsprays sollten zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten eindeutig als Tierabwehrspray gekennzeichnet und beworben werden, damit die Zweckbestimmung als Abwehrspray gegen Tiere deutlich wird. Eine amtliche Zulassung der Tierabwehrsprays ist im Unterschied zu Reizstoffsprühgeräten nicht notwendig.

Die Abgabe von Tierabwehrsprays unterliegt keinen Beschränkungen.

Bin ich Verbraucher oder doch Unternehmer? – ein Leitfaden zur Abgrenzung zwischen § 13 BGB und § 14 BGB

Wed, 18 Apr 2012 09:27:26 +0100

Die Unterscheidung zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer spielt beim Rechtsverkehr im Internet eine entscheidende Rolle. Alltäglich ist man im Onlinehandel mit dem Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen (§§ 312b, 312d i.V.m. § 355 BGB) oder mit den Beweislast- und Gewährleistungsregelungen des Verbrauchsgüterkaufs (§§ 474 ff. BGB) konfrontiert. All diesen Vorschriften ist gemein, dass ein Rechtsgeschäft zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher vorliegen muss. Aus diesem Anlass sollen im Folgenden die Begriffe des Verbrauchers und Unternehmers näher dargestellt und einzelne Sonderfälle aufgezeigt werden. Abschließend geben einige Rechtsprechungshinweise eine weitere Hilfestellung für die gerade in Grenzfällen vielfach komplizierte Abgrenzung.

Der Verbraucher (§ 13 BGB)

1. Der Begriff des Verbrauchers in § 13 BGB

„Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“

Der Verbraucherbegriff des § 13 BGB findet Anwendung, wenn im Gesetz (im BGB oder anderen Gesetzen, z.B. auch UWG) vom „Verbraucher“ die Rede ist. Die folgenden zwei Merkmale sind von besonderer Bedeutung:

Verbraucher kann nur eine natürliche Person (also eine Privatperson) sein. Demgegenüber fallen die juristischen Personen (wie z.B. GmbH, AG, KGaA) aus dem Verbraucherbegriff heraus. Die in der Praxis häufig vorkommende BGB-Gesellschaft ist keine juristische Person und kann daher auch Verbraucher sein. In der Regel wird sie jedoch zu gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zwecken eingesetzt, so dass sie in den meisten Fällen unter den Unternehmerbegriff des § 14 BGB fallen wird.

Verbrauchergeschäfte sind Privatgeschäfte. Es darf sich also gerade nicht um ein Rechtsgeschäft handeln, dessen Zweck einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Besondere Vorsicht ist daher bei einer Nebenerwerbstätigkeit geboten, da hier die Grenze zur Gewerbsmäßigkeit (d.h. zu einer planmäßigen, entgeltlichen und auf Dauer angelegten Tätigkeit) leicht übertreten werden kann, was den Verlust der Verbrauchereigenschaft zur Folge hat. Was den Begriff der selbständigen beruflichen Tätigkeit angeht, so ist hierunter jedes berufliche Tätigwerden zu verstehen, das nicht mit einem Abhängigkeitsverhältnis verbunden ist. Demnach ist etwa ein Arbeitnehmer ein Verbraucher und zwar auch dann, wenn er z.B. Arbeitskleidung im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses erwirbt. Hingegen üben beispielsweise ein Arzt/Architekt/Künstler (sog. Freiberufler) eine selbständige berufliche Tätigkeit aus und sind demnach als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB zu qualifizieren.

2. Wie wird bestimmt, ob man ein Verbraucher ist?

Ob ein Verhalten bzw. ein Rechtsgeschäft dem privaten oder dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen ist, hängt von dessen Zweck ab, der sich anhand objektiver Umstände aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts ergibt (für mögliche Indizien bei dieser Beurteilung, siehe die Beispielsfälle unten). Der Wille der Handelnden spielt bei der Einordnung hingegen keine Rolle. Nach Ansicht des BGH kommt eine vom objektiven Vertragszweck abweichende Beurteilung der Verbrauchereigenschaft bzw. eine Verneinung der Verbraucheigenschaft bei einem Vertragsschluss mit einer natürlichen Person nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt hat (vgl. [% Urteil:4173:Urteil des BGH vom 30.9.2009, Az. VIII ZR 7/09%]; siehe auch unten).

3. Wer trägt die Beweislast?

Allerdings ergeben die objektiven Umstände nicht immer zweifelsfrei, ob ein Rechtsgeschäft den unternehmerischen oder privaten Bereich betrifft. Dann trägt derjenige die Beweislast, der sich auf den Schutz einer Rechtsvorschrift beruft, d.h. dass der Verbraucher die Beweispflicht hat, wenn er sich auf die Anwendung von bestimmten Verbraucherschutzvorschriften berufen möchte. Beweislastveränderungen durch Vereinbarungen über die Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind gem. § 309 Nr. 12 BGB unwirksam.

Der Unternehmer (§ 14 BGB)

1. Der Begriff des Unternehmers in § 14 BGB

„(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.“

Der Unternehmerbegriff des § 14 BGB findet immer dann Anwendung, das BGB oder ein anderes Gesetz vom Unternehmer als Gegenpart des Verbrauchers spricht. Nach § 2 Abs. 2 UWG gilt der Unternehmerbegriff des § 14 BGB auch im UWG. Für den Begriff des Unternehmers sind die folgenden Merkmale von zentraler Bedeutung:

- Unternehmer können sowohl natürliche Personen (d.h. Privatpersonen, mithin auch Einzelkaufleute und Freiberufler) als auch juristische Personen (zu den Definitionen, siehe bereits oben beim Verbraucherbegriff) sein. Nach § 14 Abs. 2 BGB fallen auch die rechtsfähigen Personengesellschaften (d.h. u.a. die OHG, KG) unter den Unternehmerbegriff. Da die (Außen)BGB-Gesellschaft als rechtsfähige Personengesellschaft in der Regel zu gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zwecken tätig wird, ist auch sie in den meisten Fällen Unternehmer (siehe oben).

- Darüber hinaus muss in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt worden sein. In Parallele zur Verbrauchereigenschaft (siehe oben) ergibt sich die Unternehmereigenschaft primär aus der Zweckrichtung des Handelns.

Unter einer gewerblichen Tätigkeit ist ein planvolles und auf längere Sicht angelegtes selbständiges Handeln unter Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr zu verstehen. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich; für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit langt die bloße Entgeltlichkeit aus (vgl. BGH NJW 2006, S. 2250 ff.). Hinreichend ist auch eine nebenberufliche unternehmerische Tätigkeit, insbesondere als sog. „power-seller“ bei Auktionsplattformen wie Ebay (siehe unten).

Was den Begriff der selbständigen beruflichen Tätigkeit angeht, so ist hierunter jedes berufliche Tätigwerden zu verstehen, das nicht mit einem Abhängigkeitsverhältnis verbunden ist; hierunter fallen insbesondere die freien Berufe (siehe bereits oben). Für die oftmals schwierige Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger beruflicher Tätigkeit bietet § 84 Abs. 1 S. 2 HGB eine Hilfestellung an. Hiernach liegt ein selbständiges Handeln vor, wenn der Handelnde seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann.

2. Wie wird bestimmt, ob man ein Unternehmer ist?

Die Einordnung eines Verhaltens als Unternehmerhandeln hängt von dessen Zweckrichtung ab. Bei der Ermittlung der Zweckrichtung entscheidet auch hier ausschließlich der objektive Inhalt des Rechtsgeschäfts, der anhand der objektiven Umstände zu ermitteln ist (BGH NJW 2005, 1273; für mögliche Indizien bei dieser Beurteilung, siehe die Beispielsfälle unten). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass analog § 344 HGB ein Rechtsgeschäft auch dann zum Unternehmen eines Unternehmers zugerechnet werden kann, wenn es nicht zum Kernbereich seiner Tätigkeit gehört (Beispiel: Verkauft ein Architekt oder Arzt sein beruflich genutztes Auto, handelt er als Unternehmer, auch wenn dieses Handeln nicht seiner eigentlichen Tätigkeit als Architekt oder Arzt entspricht; vgl. Beck`scher Online-Kommentar, § 14 BGB Rn. 14).

3. Wer trägt die Beweislast?

Die Beweislast für das Vorhandensein der Unternehmereigenschaft trägt derjenige, der sich hierauf beruft. Bei den vorzutragenden Umständen können dann z.B. die Art der Ware, die Häufigkeit der Tätigkeit oder der Zeitraum des Angebots eine Rolle spielen

Sonderfälle

Der „Scheinunternehmer“

Gibt ein Verbraucher bei Vertragsschluss arglistig vor, ein Unternehmer zu sein, obwohl er in Wirklichkeit zu privaten Zwecken handelt, kann er sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf die Verbraucherschutzvorschriften berufen [% Urteil:5567:(Urteil des BGH vom 22.12.2004, Az. VIII ZR 91/04)%]. Anders liegt der Fall, wenn der Vertragspartner die vorgetäuschte Unternehmereigenschaft erkannt hat; dann ist dieser nicht mehr schutzwürdig, so dass die Verbraucherschutzvorschriften Anwendung finden.

Der „Scheinverbraucher“

Spiegelt ein Unternehmer vor, Verbraucher zu sein, obwohl er in Wirklichkeit in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt, kommen ihm die Verbraucherschutzvorschriften nicht zugute. Stattdessen muss er gegenüber einem Verbraucher seinen Unternehmerpflichten nachkommen. Beispiel: ein Freiberufler verkauft einen Gegenstand aus seinem Betriebsvermögen, ohne diesen Umstand der anderen Vertragspartei zu eröffnen. (vgl. hierzu Herresthal, JZ 2006, S. 695 ff.).

„Dual use“ – Geschäfte"

Hierunter versteht man Rechtsgeschäfte, die sowohl zu privaten als auch zu gewerblichen/beruflichen Zwecken getätigt werden (z.B. Kauf eines Druckers, der sowohl beruflich als auch privat genutzt wird). Liegt ein solcher gemischter Zweck vor, stellt sich die Frage, ob als Verbraucher oder Unternehmer gehandelt wurde. Die herrschende Ansicht (und auch die Rechtsprechung, z.B. in OLG Celle, NJW-RR 2004, S. 1645 ff.; OLG Naumburg, WM 1998, S. 2158 ff.) differenziert in einem solchen Fall danach, welche Zweckbestimmung überwiegt. Wird im genannten Beispiel der Drucker primär für die gewerbliche bzw. selbständige berufliche Tätigkeit des Familienvaters gekauft, so handelt er als Unternehmer, da der berufliche bzw. gewerbliche Zweck überwiegt. Wird der Drucker hingegen vornehmlich zur Benutzung durch die Familie gekauft, so liegt ein Privatgeschäft des Handelnden vor.

In der Praxis ist die bei „dual use“ – Geschäften durchgeführte Differenzierung nach der Zweckbestimmung immer mit Unsicherheiten behaftet. Auch hier trägt immer derjenige die Beweislast, der sich auf die Verbraucher- bzw. die Unternehmereigenschaft beruft.

Weiterführende Rechtsprechung

Exemplarisch werden im Folgenden einige Urteile angeführt, die einen Eindruck vermitteln sollen, welche Umstände von den Gerichten bei der Abgrenzung zwischen Unternehmer- und Verbrauchereigenschaft in die Entscheidungsfindung einbezogen werden können. Eine konkrete Untersuchung des Einzelfalls wird hierdurch jedoch nicht entbehrlich.

BGH: Angabe der Kanzleianschrift als Lieferadresse der Ware kein zweifelsfreier Beweis für unternehmerisches Handeln

In diesem [% Urteil:4173:Urteil (vom 30.9.2009, Az. VIII ZR 7/09)%] hatte der BGH zu entscheiden, ob der Klägerin nach Abschluss eines Online-Geschäfts über drei Lampen ein Verbraucherwiderrufsrecht zustand. Da die Klägerin als Rechnungs- und Lieferadresse ihre Kanzleianschrift angab, stellte sich die Frage nach ihrer Verbrauchereigenschaft. Hierzu führte der BGH aus, dass bei einem Rechtsgeschäft einer natürlichen Person, das objektiv zu privaten Zwecken getätigt wurde, nur dann eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck in Betracht kommt, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelte. Da es im konkreten Fall bewiesen war, dass die Anwältin die Lampen für ihre Privatwohnung gekauft hatte und keine Umstände vorlagen, die auf eine gewerbliche Nutzung der Lampen hindeuteten (aus der Angabe der Kanzleianschrift als Liefer- und Rechnungsadresse allein konnte kein zweifelsfreier Beweis für ein Handeln zu unternehmerischen Zwecken hergeleitet werden), war sie nach Ansicht des BGH als Verbraucherin tätig, so dass ihr das Widerrufsrecht eingeräumt wurde. (für eine ausführliche Darstellung dieses Urteils siehe: BGH klärt: Wann ist eine natürliche Person ein Verbraucher?)

BGH: Anzahl der angebotenen Artikel und der Feedback-Bewertungen sind entscheidende Faktoren bei der Abgrenzung Unternehmer/Verbraucher

Im konkreten Fall war streitig, ob eine Ebay-Verkäuferin unter den Unternehmerbegriff fiel. In seiner Entscheidung (vom 04.12.2008, Az. I ZR 3/06) urteilte der BGH, dass ein Warenangebot von 91 Artikeln im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 und vom 24. Juni bis 1. Juli 2004 ein gewerbliches Handeln nahelege. Neben der Höhe des Warenangebots spreche hierfür auch die Tatsache, dass die Verkäuferin Schmuckstücke, Handtaschen, Sonnenbrillen und Schuhe zum Verkauf angeboten hatte und sich diese Artikel auf wenige Produktbereiche konzentrierten. Zudem lege auch eine gewisse Anzahl an Käuferbewertungen ein gewerbliches Handeln nahe; so sollen nach Ansicht des BGH mehr als 25 Feedback-Bewertungen für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit ausreichen. Mit insgesamt 74 Bewertungen (davon 66 bei Verkäufen) im Zeitraum vom 4. November 2003 bis 11. August 2004 war dies vorliegend erfüllt. Schließlich – so der BGH – sprechen auch die Verkaufsaktivitäten für Dritte, also die Bündelung und Präsentation von Angeboten für Dritte, für eine kommerzielle Tätigkeit. Aufgrund dieser Gesamtschau stufte der BGH die Verkäuferin als Unternehmerin i.S.v. § 14 BGB ein.

OLG Hamm: 552 angebotene Artikel in eineinhalb Monaten und 26 Ver¬käufer-bewertungen pro Monat sprechen für gewerbliches Handeln

In dieser Entscheidung (vom 15.03.2011; Az. I-4 U 204/10) bejahte das OLG Hamm die Unternehmereigenschaft eines Online-Händlers unter dem Aspekt, dass dieser auf einer Internetplattform innerhalb von eineinhalb Monaten ca. 550 Artikel (insbesondere Schallplatten und Bierkrüge) zum Verkauf anbot (letztlich verkauft wurden lediglich 175 Produkte). Ferner – so das OLG Hamm in Anlehnung an den BGH – spreche die Anzahl an erhaltenen Verkäuferbewertungen (855 Bewertungen in ca. 3 Jahren, bzw. durchschnittlich 26 Bewertungen pro Monat) für eine gewerbliche Tätigkeit. Da es den angebotenen Produkten zudem an der Geschlossenheit und Ähnlichkeit fehlte (die Schallplatten enthielten unterschiedlichste Musikrichtungen und wurden teilweise mehrfach angeboten; zudem wurden noch ganz andere Produkte zum Verkauf angeboten), konnte der Händler den Anschein gewerblichen Handelns aus Sicht der Hammer Richter auch nicht durch den Einwand ausräumen, dass er Sammler sei und seine große private Sammlung verkaufe.

OLG Hamm: Bei ca. 80 Geräten in der Regel kein Privatverkauf

Anfang 2012 beschloss das OLG Hamm (Beschl. v. 05.01.2012, Az. I-4 U 161/11 PKH), dass der Verkauf einer begrenzten Anzahl von defekten Digitalkameras sehr wohl gewerblich ist, soweit hierbei nicht rein private Vorräte abgestoßen werden. Im zugrundeliegenden Fall hatte die Beklagte von einem Bekannten aus dessen gewerblichen Vorrat ca. 80 Kameras erhalten, die ansonsten entsorgt worden wären; die Beklagte fand die Geräte jedoch „zu schade“ für den Abfall. Anschließend verkaufte sie die Kameras im Zeitraum von vier Monaten über eBay und erzielte dabei etwa 400 Euro. Dies wurde – entgegen der Ansicht der Beklagten – als gewerblicher Handel klassifiziert, da sie wiederholt gleichartige Gegenständen zum Verkauf anbot; gerade auch die Anzahl von ca. 80 Geräten spräche gegen einen Privatverkauf. Der unentgeltliche Erwerb war eben gerade nicht rein privater Natur, sondern von dem Gedanken motiviert, die Geräte wären „zu schade“ für die Entsorgung – das spricht jedoch letztlich dafür dass der wirtschaftliche Wert der Ware und ein gewisses Gewinnerzielungsinteresse bei der Übernahme der Kameras im Vordergrund standen.

OLG Koblenz: Ebay-Username ist kein Indiz für privates Handeln

Diese Entscheidung (vom 30.7.2008, Az. 5 U 397/08) befasst sich mit der Frage, inwieweit ein Ebay-Nutzername als Indiz für die Verbrauchereigenschaft des Vertragspartners dienen kann. Im konkreten Fall wurde ein Goldcollier von einer GmbH unter dem Nutzernamen „jocus…“ erworben. Der GmbH-Geschäftsführer wollte den Vertrag widerrufen und berief sich hierbei auf seine Rechte als Verbraucher. Das OLG Koblenz urteilte daraufhin, dass es für die Frage nach der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft auf den zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses tatsächlich angemeldeten Nutzer und nicht auf den verwendeten Usernamen ankäme. Auch wenn der Username (hier: „jocus…“) neutral sei bzw. auf eine Privatperson als Vertragspartner hindeuten könne, sei allein die GmbH als der tatsächlich angemeldete Nutzer Vertragspartner geworden. Bei dieser handelt es sich um einen Unternehmer nach § 14 BGB.

OLG Frankfurt: „Eine Verkaufstätigkeit über die elektronische Handelsplattform eBay ist regelmäßig als gewerblich einzustufen, wenn der Anbieter als „PowerSeller” registriert ist. (…)

Die (freiwillige) Registrierung als „PowerSeller” ist jedoch umgekehrt keine notwendige Voraussetzung für die Bewertung einer Internet-Verkaufstätigkeit als unternehmerisch. Diese Einstufung kann sich vielmehr auch aus anderen Umständen des Einzelfalls ergeben, wobei der Dauer und dem Umfang der Verkaufstätigkeit wesentliche Bedeutung zukommt.“ [% Urteil:3567:(Urteil vom 21.03.2007, Az. 6 W 27/07)%]. Im konkreten Fall hatte der Angeklagte 484 bewertete Geschäfte getätigt. Die Tatsache, dass die zum Verkauf angebotenen Produkte aus einer privaten Sammlung stammten, also nicht zuvor eingekauft wurden, ändere – so das OLG – nichts an der Annahme einer gewerblichen Tätigkeit. Zutreffend sei jedoch die Annahme, dass das Merkmal des Weiterverkaufs im Unterschied zu privaten Gelegen¬heitsverkäufen für eine gewerbliche Tätigkeit spreche, während Verkäufe aus einem privaten Bestand eher dem nicht unternehmerischen Bereich zuzuordnen seien.

Zum Problemfeld Ebay („Power-Seller“, Beweislast) sei darüber hinaus auf die folgenden Artikel verwiesen:

Das leidige Problem der Unternehmereigenschaft bei eBay - eine FAQ

eBay, Powerseller und Beweislastfragen

LG München: Handel mit teuren antiken Waren spricht für Unternehmereigenschaft

In diesem Urteil (vom 7.4.2009, Az. 33 O 1936/08) bejahte das Gericht die Unternehmereigenschaft eines Händlers unter dem Gesichtspunkt, dass dieser hochwertige antike Gegenstände (mit einem Einzelpreis zwischen 500-1000 €; der Wert des gesamten Warenangebots lag bei etwa 4000 €) über Ebay kaufte und veräußerte. Aufgrund des hohen Warenwertes handele es sich hierbei – so das LG München – nicht mehr um Alltagsgegenstände, so dass für die Abgrenzung von privaten und unternehmerischen Geschäften an die Anzahl der getätigten Käufe und Verkäufe keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Ferner lasse auch die Tatsache, dass Besichtigungstermine im Rahmen der Vertrags¬verhandlungen vereinbart wurden, auf eine Betriebsorganisation schließen, die für eine unternehmerische Tätigkeit spreche.

AG Münster: Verwendung einer geschäftlichen Email-Adresse und Lieferanschrift als Indiz für unternehmerisches Handeln

Diese Entscheidung (vom 6.2.2007, Az. 6 C 4090/06) ist insofern aufschlussreich, als sie wichtige Kriterien für die Annahme einer Unternehmereigenschaft nennt. So soll nach Ansicht des AG Münster eine Person dann als Unternehmer gehandelt haben, wenn für die Durchführung von Bestellungen eine geschäftliche Email-Adresse (also eines Unternehmens) verwendet, als Lieferanschrift die Anschrift des Geschäftes angegeben und Zahlungen vom Geschäfts¬konto getätigt wurden. Dies lasse den Schluss zu, dass das in Frage stehende Rechtsgeschäft (hier: die Bestellung von Dunstabzugshauben) für die betriebliche Tätigkeit bestimmt war. Der bloße Umstand, dass als Besteller nur der Name der Privatperson, nicht jedoch der Name des Gewerbebetriebs aufgeführt war, führt – so das AG Münster – zu keinem anderen Schluss.

Weitere wichtige Kriterien stellen auch die Art der Ware, die Häufigkeit der Tätigkeit oder der Zeitraum des Angebots dar.

Fazit

Ob ein Verhalten bzw. ein Rechtsgeschäft dem privaten oder dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen ist, hängt von dessen Zweck ab, der sich nach überwiegender Ansicht anhand objektiver Umstände aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts ergibt. Mögliche Indizien bei dieser Beurteilung können z.B. die Art der Ware, die Häufigkeit der Tätigkeit, der Zeitraum des Angebots oder das Auftreten der Vertragsparteien sein (für weitere Kriterien, siehe die oben aufgeführten Gerichtsentscheidungen). Eine detaillierte Analyse des Einzelfalls bleibt hierdurch aber nicht erspart. Dabei trägt immer diejenige Vertragspartei die Beweislast, die sich auf die Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft beruft.

Eine Möglichkeit, sich als Onlinehändler über die Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft des Vertragspartners zu vergewissern und dadurch beispielsweise die Widerrufsmöglichkeiten des Käufers bei Fernabsatzverträgen nach §§ 312b, 312d i.V.m. § 355 BGB auszuschließen, besteht in der Einschränkung des Verkaufsangebots auf Gewerbetreibende (siehe hierzu den ausführlichen Leitfaden: „Verkauf ausschließlich an Gewerbetreibende!“ – Oder: Die Vorteile des B2B-Handels abmahnsicher nutzen.)

Quellenangabe: §§ 13, 14 BGB aus: Bamberger/Roth - Beck'scher Online-Kommentar, Stand 2010; Erman/ Saenger, BGB-Kommen¬tar, Stand 2008; Palandt, BGB-Kommentar, Stand 2010.

Der Datenschutz als Marktverhaltensregel

Wed, 18 Apr 2012 09:18:45 +0100

Stellen Verstöße gegen das Datenschutzrecht auch zugleich wettbewerbswidriges Verhalten dar? Rechtsprechung und juristische Literatur beantworten diese Frage uneinheitlich, die nicht nur für die unternehmerische Praxis bedeutend ist.

(Beitrag von Herrn Diplom-Jurist Michael Stolze, LL.M. LL.M)

Einführung

Gemäß § 8 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) kann derjenige, der eine unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Datenschutzverstöße würden z.B. von jedem Mitbewerber kostenpflichtig abgemahnt werden können.
Der Vollzug des Datenschutzes würde um eine gewichtige Komponente reicher. Zwar unterliegt diese Aufgabe den Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder und auch der einzelne Betroffene hat Rechte nach den Datenschutzgesetzen, die bei den datenverarbeitenden verantwortlichen Stellen geltend gemacht werden können. Die Möglichkeit von Wettbewerbern, Datenschutzverstöße über das UWG abmahnen und ggf. einklagen zu können, dürfte der Durchsetzung des Datenschutzrechts aber eine neue Dimension verleihen. Zwar ist der Kreis derjenigen, die Rechte nach dem UWG geltend machen können begrenzt (§ 8 Abs. 3 UWG), doch ist diese Rechtsverfolgung effektiv, mitunter kostspielig und darf durchaus als „schroff“ bezeichnet werden (vgl. § 12 UWG).

Ob der Markt Datenschutzverstöße überhaupt Regulieren und Sanktionieren soll, ist noch eine ganz andere Frage und soll hier unbeantwortet bleiben. Dieser Beitrag verschafft einen Überblick über den Stand der Dinge dieser Thematik und zeigt einzelne wichtige Gerichtsentscheidungen.

Die Herleitung der wettbewerbsrechtliche Relevanz des Datenschutzrechts

Das UWG schützt Marktteilnehmer, einschließlich Verbraucher, vor unlauteren geschäftlichen Handlungen und zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (§ 1 UWG). Geschäftliche Handlungen sind alle Tätigkeiten auf dem Markt, durch welche ein Unternehmer auf die Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer einwirkt.

Geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Was nun unlautere Handlungen sind, geht aus dem Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG und § 4 UWG maßgeblich hervor. Datenschutzrechtliche Verstöße werden hier ausdrücklich zwar nicht genannt, § 4 Nr. 11 UWG normiert jedoch als Auffangnorm, dass auch der Marktteilnehmer unlauter handelt, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Es wird also deutlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nicht jeder Rechtsverstoß per se wettbewerbswidrig sein soll. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof (BGH) in mehreren Entscheidungen dem Begriff der Marktverhaltensvorschrift mehr Kontur verliehen. So müsse die betreffende Vorschrift nicht nur die Funktion haben, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln, sondern auch eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion aufweisen (BGH GRUR 2010, 654f. – Zweckbetrieb). Der Marktbezug ist dabei unter Heranziehung des Gesetzeszwecks zu beurteilen (BGH GRUR 2007, 162, Rn. 12 – Mengenausgleich in Selbstendentsorgungsgemeinschaft).

Zweck des Datenschutzrechts nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ist es, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird (vgl. § 1 Abs. 1 BDSG, Art. 1 der sog. Datenschutzrichtlinie 95/46/EG).

Im Lichte dieses ausdrücklichen Zwecks, ist es auf den ersten Blick schwer ersichtlich, wie diese Schutzrichtung auch einem wettbewerbsrechtlichen Zweck dienen soll.

Schon unter dem alten UWG war die Frage umstritten und einige Gerichte wie das OLG Koblenz (4 U 1196/98), das LG Hamburg (416 O 35/96), das LG Mannheim (7 O 43/96) oder das LG Stuttgart (7 O 34/96) bejahten die wettbewerbsrechtliche Relevanz datenschutzrechtlicher Vorschriften. Mit der Neufassung des UWG 2004 wurden Verbraucher als Marktteilnehmer in den grundsätzlichen Schutzbereich des Wettbewerbsrechts miteinbezogen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG), was diese Position nun erst Recht stützen sollte.

In der Literatur zeichnet sich trotz des uneinheitlichen Bildes eine Tendenz zu einer differenzierenden Meinung ab, die die Frage weder grundsätzlich bejahen noch verneinen möchte. Maßgeblich ist hiernach stets der Einzelfall, also die konkreten Datenverarbeitung im Zusammenhang mit der konkreten datenschutzrechtlichen Norm (vgl. Götting, in: Fezer, Kommentar zum UWG Bd. 1, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 11, Rn. 80; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 29. Aufl. 2011, § 4 Rn. 11.42; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, Kommentar zum UWG, 5. Aufl. 2010, § 4.11 Rn. 79.)

Dabei wird wohl die Frage, ob das Datenschutzrecht auch Marktverhaltensregeln beinhaltet grundsätzlich nicht mehr verneint werden können. Die Fälle müssen jedoch genau unterschieden werden. Entscheidend könnte die Nähe im Sinne von Unmittelbarkeit zwischen Datenschutzverstoß und geschäftlicher Handlung sein. Diese These ist aber mit Vorsicht zu genießen. Dies zeigen die folgenden Gerichtsentscheidungen, insbesondere die um die sog. Kundenrückgewinnungsschreiben. Hier entschieden das OLG Köln und das OLG München nahezu identische Sachverhalte ganz unterschiedlich.

Die sog. Kundenrückgewinnungsschreiben

Die Fälle um die Kundenrückgewinnungsschreiben spielten sich auf dem Markt der Gas- und Energieversorger ab: Versorger X konnte dem Versorger Y Kunden abwerben. Letzterer verfügte jedoch noch über die Adressdaten seiner ehemaligen Kunden und wusste aus technischen Gründen auch zu welchem Versorger diese gewechselt waren. Er schrieb diesen sodann in ihrer Funktion sowohl als ehemalige eigene Kunden, als auch als aktuelle Kunden des Konkurrenten X zu Werbezwecken an. Hierdurch verarbeitete der Versorger Y die Daten seiner ehemaligen Kunden ohne eine erforderliche gesetzliche oder ausdrückliche Ermächtigung. Der Versorger X wehrte sich gerichtlich und begehrte Unterlassung der Kunderückgewinnungsschreiben und machte u.a. den datenschutzrechtlichen Verstoß als wettbewerbswidriges Verhalten geltend.

OLG Köln: BDSG ist Marktverhaltensregel

Das OLG Köln entschied mit Urteil vom 19.11.2010 (Az. 6 U 73/10) und 14.08.2009 (Az. 6 U 70/09) zugunsten des klagenden Versorgers X. Es urteilte, dass das Verbot des § 4 Abs. 1 BDSG, personenbezogene Daten ohne Einwilligung des Betroffenen oder ohne Vorliegen eines besonderen Erlaubnistatbestandes zu nutzen, insoweit eine Marktverhaltensregel (§ 4 Nr. 11 UWG) darstelle, als sie die Möglichkeit der Produktwerbung des Marktteilnehmers betreffe. Das OLG räumte hierbei ein, dass der datenschutzrechtliche Erlaubnisvorbehalt weitaus überwiegend nicht darauf abziele Marktverhalten zu regeln, soweit jedoch ein Marktteilnehmer sich auf einen Erlaubnistatbestand beruft, um diese Erlaubnis für Werbezwecke zu nutzen, bezweckten die Grenzen, die das BDSG einem solchen Marktverhalten setzt, den Schutz des Betroffenen in seiner Stellung als Marktteilnehmer. Dieser Schutz sei im konkreten Fall zwar Ausfluss des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG), könne aber dennoch Grundlage einer Marktverhaltensvorschrift dann sein, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme berührt wird (vgl. auch BGH GRUR 2007, 890, Rn. 35). Nutze demnach ein Markteilnehmer Daten zum Zwecke der Werbung, ist dieses konkrete Marktverhalten durch den Datenschutz geregelt. Dies verleihe dem datenschutzrechtlichen Erlaubnisvorbehalt insoweit die Eigenschaft einer Marktverhaltensregel.

OLG München: BDSG ist keine Marktverhaltensregel

Demgegenüber vertrat das OLG München mit Urteil vom 12.01.2012 (Az. 29 U 3926/11) und vorinstanzlich das Landgericht Augsburg mit Urteil vom 19.08.2011 (Az. HK O 2827/11) die gegenteilige Auffassung.

Beiden Gerichten nach sei dem Datenschutzrecht, neben dem Schutze des Persönlichkeitsrechts der Betroffenen, kein weiterer auch nur sekundärer Zweck zu entnehmen, das Werbeverhalten von Unternehmen im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln bzw. gleiche Voraussetzungen für werbende Unternehmen zu schaffen.

Die Bestimmungen des BDSG stellten keine Marktverhaltensregelungen dar, ungeachtet dessen, dass sich ihre Verletzung im Geschäftsleben durchaus auswirken könne. Lediglich § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG stelle eine Ausnahme dar, der eine Unterrichtungspflicht über das Widerspruchsrecht des Betroffenen bei der Verarbeitung oder Nutzung seiner Daten für Zwecke der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung der verantwortlichen Stelle normiert.

Davon abgesehen würden weder Verbraucher noch Unternehmer im Hinblick auf wettbewerbsrechtliche Interessen als Marktteilnehmer geschützt werden, worauf es bei einem Verstoß nach § 4 Nr. 11 UWG alleine ankomme. Auch dass es in § 28 Abs. 3 BDSG eine ausdrückliche Regelung zur Zulässigkeit der Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung gebe, ändere an dieser Beurteilung nichts.

Der „Gefällt mir -Button“-Fall

Das Kammergericht Berlin bestätigte mit Beschluss vom 29.04.2011 (Az. 5 W 88/11) das vorinstanzliche [%Urteil:5377:LG Berlin (Beschluss vom 14.03.2011, Az. 1 O 25/11)%], wonach der Einsatz des sog. Facebook-Plug-in „Gefällt mir“ nicht aus Datenschutzgründen wettbewerbswidrig sei.

Im Wege der einstweiligen Verfügung begehrte die Antragsstellerin von einer Mitbewerberin das Unterlassen der Verwendung des „Gefällt-mir“ Buttons auf ihrer Website. Bei der Verwendung des Plug-in liegt zumindest insoweit eine Datenverarbeitung vor, als dass Facebook seine während der Betätigung des Buttons eingeloggten Mitglieder unschwer identifizieren kann, da hierbei mit der Aussage „Gefällt mir“ auch die Facebook-Kennnummer des Nutzers mit kommuniziert wird. Dies teilte die Antragsgegnerin den Nutzern ihrer Website aber nicht mit.

Kammergericht und LG Berlin nahmen im konkreten Fall einen Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Telemediengesetz (TMG) an, der dem Betreiber des Telemediums datenschutzrechtliche Informationspflichten auferlegt.

Die Frage war also wieder, ob eine datenschutzrechtliche Norm, hier nun § 13 Abs. 1 TMG, eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellt. Anders als bei den Kundenrückgewinnungsschreiben war hier schon das erforderliche Marktverhalten fraglich, unabhängig von einem etwaigen datenschutzrechtlichen Verstoß. Das Kammergericht sah in der Datenverarbeitung durch Facebook kein unmittelbares, d.h. Außenwirkung auf den Markt und andere Marktteilnehmer entfaltendes Verhalten. Die Außenwirkung würde erst dann eintreten, wenn nach der Datenverarbeitung, die auf Facebook beworbenen Inhalte auf der Seite des Nutzers des „Gefällt mir“-Buttons erscheinen, die Facebook als Nachrichten oder Empfehlungen von Freunden bezeichnet. Das Kammergericht sah in der Verwendung des Buttons daher eine dem eigentlichen Marktverhalten vorgelagerte Tätigkeit. Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 TMG sei daher nur dann auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG, wenn ihm eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innewohne (BGH GRUR 2010, 654 – Zweckbetrieb). Dies wurde unter Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren und die einschlägige Kommentierung zur insoweit inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 3 Abs. 5 TDDSG (Schmitz in: Hoeren/Siebert, Handbuch Multimediarecht, 16.2, Rn. 15, BT-Drucksache 13/7385, S. 21 f.) verneint. Die dem Telemediendienstbetreiber auferlegte Informationspflicht solle konkret gewährleisten, dass der Nutzer sich einen umfassenden Überblick über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner personenbezogenen Daten verschaffen kann. Der Gesetzgeber habe hier alleine überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs bei der Gesetzgebung berücksichtigt, um Beschränkungen der Persönlichkeitsrechte der Nutzer von Telemediendiensten zu rechtfertigen. Interessen einzelner Wettbewerber fielen hier nicht drunter. Daher sei es auch unerheblich, ob sich ein Unternehmer durch Missachtung seiner Informationspflichten einen Vorsprung auf dem Wettbewerb verschafft (vgl. auch BGH GRUR 2010, 654 – Zweckbetrieb). Nach alldem sei nicht davon auszugehen, dass eine auch nur sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des § 13 Abs. 1 TMG durch die Nutzung des „Gefällt mir“-Buttons berührt werde.

Weitergabe von Kundeninformationen gegen Provision

Das OLG Stuttgart wies mit Urteil vom 22.07.2007 (Az. 2 U 132/06) die Berufung gegen das Urteil des LG Stuttgart vom 24.07.2006 (Az. 40 O 75/06 KfH) zurück, wonach es der Beklagten und Berufungsklägerin untersagt werden sollte, Kundendaten ohne Einwilligung betroffener Kunden an Drittunternehmen weiterzugeben. Im konkreten Fall gab ein Telekommunikationsdienstleister Daten einschließlich der Bankverbindung seiner Kunden ohne deren Einverständnis an eine mit ihm durch Provisionsvereinbarung verbundene Lotterieannahmestelle weiter. Letztere belastete sodann sogar das Konto zumindest eines Betroffenen.

Das OLG erkannte des unbefugten Kontozugriffs wegen eine unzumutbare Belästigung im Sinne § 7 UWG und daneben auch einen Verstoß gegen § 28 BDSG. Im Hinblick auf die Frage der Marktbezogenheit des Datenschutzverstoßes urteilte der erkennende 2. Senat, dass man diese dem § 28 BDSG grundsätzlich nicht absprechen könne. Die durch die Datenweitergabe ausgelösten Auswirkungen auf den Wettbewerb seien nicht bloßer Reflex des in der Weitergabe selbst liegenden Rechtsverstoßes. Vorliegend diene der konkrete Rechtsbruch gezielt dem Zweck, sich einen wettbewerbsrechtlichen Vorteil zu verschaffen (die Provision). Zwar sei es umstritten, ob § 28 BDSG auch eine Markverhaltensregel ist, jedenfalls habe sie aber dann einen Marktbezug inne, wenn der Empfänger, der um die rechtswidrige Weitergabe derselben weiß, diese Daten zu Werbezwecken oder in sonstiger Weise wettbewerbserheblich verwenden will oder verwendet.

Fazit

Den datenschutzrechtlichen Schutz des Persönlichkeitsrechts als Marktverhaltensregel anzusehen, erscheint auf dem ersten Blick nicht offensichtlich und wird wohl stets dem konkreten Einzelfall vorbehalten sein. Auf der anderen Seite schützt das UWG vor unlauteren Wettbewerb und sich durch Datenschutzverstöße einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, kann wohl nur schwer anders als unlauter bezeichnet werden. In diesem Fall geht jedenfalls der Datenschutzverstoß auch über den reinen Rechtsverstoß hinaus und entfaltet die erforderliche Außenwirkung auf den Markt.

Es liegt wohl nahe, dass zumindest bis zur höchstrichterlichen Klärung der Frage für Unternehmen die Beachtung des Datenschutzes in die unternehmerische Risikoanalyse zunehmend einbezogen werden muss. Wettbewerbern steht mit dem UWG ein Arsenal scharfer Maßnahmen zur Verfügung, von welchem sie, so hat die Erfahrung insbesondere im Markenrecht gezeigt, gerade im Onlinegeschäft regen Gebrauch machen dürfte. Dies könnte eine datenschutzrechtliche Kontrolle durch den Markt bedeuten, welche über die der einzelnen Betroffenen und auch der Aufsichtsbehörden hinausgeht.

(Beitrag von Herrn Diplom-Jurist Michael Stolze, LL.M. LL.M)

IT-Rechtstag der IT Recht Kanzlei - Ein Überblick über das IT-Recht und dessen aktuellen Entwicklungen

Tue, 17 Apr 2012 20:26:34 +0100

Die IT-Recht Kanzlei veranstaltet am 09. Mai 2012 in München einen IT-Rechtstag in Kooperation mit der CMT Computer und Management Trainings GmbH. Ziel ist es, allen, die mit IT-Recht zu tun haben, einen ersten Einstieg in dieses Rechtsgebiet und Tips für den täglichen Umgang mit vertraglichen und anderen rechtlichen Fragestellungen zu geben. Diejenigen, die schon einen Erfahrungen im IT-Recht sammeln konnten, erhalten ein Update der neuen Entwicklungen.

Folgende Themen werden auf dem IT-Rechtstag behandelt:

IT-Vertragsrecht

Vorvertrag / Letter of Intend / MoU / NDA

Vertragsklauseln in IT-Verträgen ( Vertragsgegenstand: Überlassung von Standard-Software, Softwareerstellungsverträge, Wartungs- /Pflegevertrag, ASP, SaaS und Cloud-Computing, IT-Consulting, Schulung, Customizing etc. | Nutzungsrechte (Lizenz) | Weitere wichtige Vertragsklauseln am Beispiel eines Mustervertrages

Praxistipps für die Vertragsgestaltung aus Anbietersicht und aus Kundensicht

Projektverträge

Change Request Regelungen

Rechte an Arbeitsergebnissen

Generalunternehmer / Arbeitsgemeinschaft (vertragliche Abgrenzung einzelner Leistungsbereiche, Subunternehmermanagement)

Cloud Computing und Datenschutz - Rechtssichere, datenschutzkonforme Gestaltung von Verträgen

Modelle des Cloud Computing – Grundlagen

Datenschutzrechtliche Aspekte des Cloud Computing | US-Safe Harbor Principles | EU - Standardvertragsklauseln für die Übermittlung von Daten in Drittländer | Corporate Binding Rules)

Datensicherheit und Vertraulichkeit

Grundlagen Domainrecht

Der Domainname: Registrierung, Statistik, Registrierungssystem etc.

Kennzeichenverletzung durch Benutzung und Registrierung von Domainnamen: Verletzung von Marken, Unternehmenkennzeichen und Namen

Gerichtliche und außergerichtliche Durchsetzung /Streitbeilegung: Ansprüche, Abmahnung, Streitwert, Gerichtszuständigkeit, Schiedsstellen etc.

E-Commerce

Neue Rechtsentwicklungen (z.B. Health-Claim Verordnung, EnVKV etc.)

Amazon: System Urheberrecht

Die EU-Verbraucherrechterichtlinie - wird es z.B. in Zukunft Lieferpflicht in alle 27 EU-Mitgliedsstaaten geben?

Aktuell: Was wird derzeit abgemahnt?

Weiter Informationen erhalten Sie unter http://www.cmt.de/IT-Rechtstag_1500.html.

Dort können Sie sich auch gleich für den IT-Rechtstag anmelden. Die Teilnahmegebühr beträgt 708,05 € inkl. USt. (595,00 € exkl. USt.).

Auslaufmodelle: Wann hat der Händler seine angebotene Ware als „Auslaufmodell” zu kennzeichnen?

Tue, 17 Apr 2012 20:25:53 +0100

Der BGH hat bereits mit Urteil aus dem Jahre 1999 entschieden, dass eine (abmahnfähige) Irreführung dann vorliegt, wenn ein Kaufmann verschweigt, dass es sich bei der angebotenen Ware um ein Auslaufmodell handelt und der Verkehr einen entsprechenden Hinweis erwartet (BGH GRUR 1999, 757). Die IT-Recht Kanzlei hat weitere Entscheidungen zum Thema zusammengetragen.

1. Gleich vorweg: Was ist überhaupt ein Auslaufmodell?

Ein Auslaufmodell ist ein Gerät, das vom Hersteller nicht mehr produziert und nicht mehr im Sortiment geführt oder von ihm selbst als Auslaufmodell bezeichnet wird.

2. Wann erwartet der Verkehr den Hinweis „Auslaufmodell“?

Der BGH hat sich hierzu wie folgt geäußert:

"Das Verschweigen einer Tatsache - wie derjenigen, daß es sich um ein Auslaufmodell handele – kann nur dann als eine irreführende Angabe i.S. von § 3 UWG angesehen werden, wenn den Werbenden eine Aufklärungspflicht trifft. Eine solche Pflicht besteht im Wettbewerb nicht schlechthin. Denn der Verkehr erwartet nicht ohne weiteres die Offenlegung aller - auch der weniger vorteilhaften - Eigenschaften einer Ware oder Leistung.

Die Pflicht zur Aufklärung besteht jedoch in den Fällen, in denen das Publikum bei Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluß zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht würde Dabei deutet es im allgemeinen auf eine entsprechende Verkehrserwartung hin, wenn derartige Hinweise auf eine bestimmte negative Eigenschaft im Wettbewerb üblich sind.

Allerdings müssen auch die Interessen des Werbenden beachtet werden: Seine wettbewerbsrechtliche Aufklärungspflicht bezieht sich nicht auf jede Einzelheit der geschäftlichen Verhältnisse. Vielmehr besteht aus dem Gesichtspunkt des § 3 UWG eine Verpflichtung, negative Eigenschaften des eigenen Angebots in der Werbung offenzulegen, nur insoweit, als dies zum Schutz des Verbrauchers auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden unerläßlich ist."

Ergo: Maßgeblich ist allein die Verkehrserwartung. Entspricht es also der Üblichkeit, dass bei einer bestimmten Ware darauf hingewiesen wird, dass es sich um ein überholtes Modell handelt und hat sich das Publikum an den Hinweis gewöhnt, so wird es beim Unterbleiben dieses Hinweises irregeführt. Darüber hinaus kann übrigens auch die Preisgestaltung einen Hinweis auf die Verkehrserwartung geben: Gibt der Handel Auslaufsmodelle etwa deutlich günstiger ab als Modelle aus der laufenden Produktion, wird der Verkehr in aller Regel einen entsprechenden Hinweis erwarten (BGH GRUR 1982, 374, 375).

3. Fallgruppen in der Rechtsprechung

Zur Orientierung: Bezüglich folgender Waren gibt es bereits Rechtsprechung!

Bekleidungsartikel

Wirbt ein Einzelhändler für einen aus besonderer Gelegenheit hereingenommenen Posten eines modischen Marken-Bekleidungsartikels, der vorwiegend bei jüngeren Käuferschichten beliebt ist (hier: Jeanshosen) so ist er, wenn es sich um Stücke einer älteren Kollektion handelt, verpflichtet, auf diesen Umstand hinzuweisen, jedenfalls dann, wenn der Artikel in der neuesten Kollektion eine verbesserte Stoffqualität aufweist, einen geänderten Zuschnitt erhalten hat und auch mit geänderten modischen Attributen ausgestattet ist. Diese Eigenschaften sind für den Kaufentschluß gerade jüngerer Käuferschichten, die sich vielfach nach dem neuesten Modetrend richten, bei modischen Bekleidungsstücken bestimmend. Wird der hiernach gebotene Hinweis unterlassen, liegt deshalb ein Verstoß gegen § 3 UWG vor (vgl. Urteil des OLG Hamm 4. Zivilsenat, 10.03.1983, 4 U 52/83)

Elektrohaushaltsgroßgeräte

Bei Elektrohaushaltsgroßgeräten (etwa: Gefrierschränken, Gefriertruhen, Kühlschränken, Waschmaschinen, Wäschetrocknern, Wäscheschleudern, Geschirrspülern, Elektroherden und Bügelmaschinen) besteht grundsätzlich eine Hinweispflicht des Handels, wenn das fragliche Modell vom Hersteller nicht mehr produziert und nicht mehr im Sortiment geführt oder von ihm selbst zum Auslaufmodell erklärt worden ist.

Die Erklärung des Herstellers, daß es sich bei einem bestimmten Gerät um ein Auslaufmodell handelt, braucht nicht ausdrücklich zu erfolgen. Sie kann sich auch aus den Umständen ergeben - etwa daraus, daß das betreffende Gerät in dem aktuellen Katalog oder der aktuellen Preisliste des Herstellers nicht mehr enthalten, sondern durch ein Nachfolgemodell ersetzt ist.

Ein elektronisches Haushaltsgerät muss aber dann nicht in der Werbung als „Auslaufmodell“ bezeichnet werden, wenn der Hersteller dieses Gerät baugleich und technisch identisch, jedoch mit neuer Bezeichnung weiterproduziert und ausliefert (BGH, GRUR-RR 2004, 27).

Waschmaschinen unter Berücksichtigung der Rechtsprechnung des LG München I

Nach Ansicht des LG München I (Urteil vom 06.05.2010, Az. 17HK O 22841/09) entfällt die Pflicht des Händlers zur Bezeichung als „Auslaufmodell“ jedoch dann nicht, wenn eine Waschmaschine der Marke A - die vom selben Hersteller baugleich auch unter der Marke B vertrieben wird - zwar vom Hersteller unter der Marke A zum Auslaufmodell erklärt wird, weiterhin aber noch unter Marke B produziert und als reguläres Modell vertrieben wird. Denn es sei schon zweifelhaft, ob den angesprochenen Verkehrskreisen überhaupt bekannt ist, daß die Geräte der Marke A und B vom gleichen Hersteller stammen. Zudem lege der Kunde, der eine Waschmaschine der Marke A erwerben möchte Wert darauf, tatsächlich eine solche unter der Marke A zu erhalten und entscheide sich bewusst nicht für ein Gerät der Marke B.

Die Aufklärungspflicht des Händlers entfällt nach dem Urteil des LG München I auch dann nicht, wenn das Waschmaschinenmodell zwar vom Hersteller noch bis drei Wochen vor dem beanstandeten Angebot produziert und an Händler ausgeliefert wurde, der Hersteller das Modell aber bereits einen Monat vor dem Produktionsstopp als Auslaufmodell deklariert hat. Bei einer solchen Konstellation sei allein auf die Erklärung zum Auslaufmodell durch den Hersteller als maßgeblichem Zeitpunkt für den Beginn der Aufklärungspflicht abzustellen.

Nach Auffassung des Gerichts ist dem Händler eine gewisse Übergangszeit zuzubilligen, binnen derer er seine Angebote nach der erfolgten Erklärung zum Auslaufmodell auf die neuen Gegebenheiten umstellen kann. Im Falle einer Werbung im Internet (hier: Angebot auf einer Auktionsplattform) sei diese Frist jedoch sehr begrenzt, da Angebote im Internet im Gegensatz z.B. zu Printwerbung sehr kurfristig angepasst werden könnten.

Weiterhin stellte das LG München I in seinem Urteil klar, daß es für die Aufklärungspflicht des Händlers nicht darauf ankommt, ob das Nachfolgemodell über eine wesentliche technische Fortentwicklung verfügt. So sei bei Waschmaschinen bereits ausreichend, wenn das Nachfolgemodell über ein Waschprogramm verfügt, das im Vergleich zum alten Modell schneller wäscht.

Schließlich stellt nach Ansicht des Gerichts auch der Umstand eines günstigen Preises verbunden mit einem auffälligem Preisunterschied keinen zwingenden Hinweis auf ein Auslaufmodell dar. Es sei allgemein bekannt, daß bei Käufen im Internet oft „Schnäppchen“ gemacht werden können, auch dann, wenn es sich nicht um Auslaufmodelle handelt.

Hochwertige Geräte der Unterhaltungselektronik

Der Händler ist verpflichtet, bei hochwertigen Geräten der Unterhaltungselektronik wie Camcordern und bei Haushaltsgeräten wie Wäschetrocknern darauf hinzuweisen, daß es sich um Auslaufmodelle handelt (BGH GRUR 2000, 616).

Die Hinweispflicht erfaßt nicht Produkte, die der Händler noch vor dem Modellwechsel als aktuelle Geräte bestellt hat und die er noch vor Erscheinen des Nachfolgemodells im Handel anbietet oder - falls es ein Nachfolgemodell nicht gibt - im Rahmen des üblichen Warenumschlags absetzt.

Schulrucksäcke

Nach dem KG Berlin (Beschluss vom 24. September 2004, Az: 5 W 140/04) gibt es keinen Anlass anzunehmen, einem relevanten Teil der angesprochenen Verbraucher (insbesondere Schülern und Eltern) sei geläufig, dass die Hersteller von Schulrucksäcken zweimal im Jahr jeweils zum Beginn der Schulhalbjahre oder auch nur einmal jährlich zum Beginn des Schuljahres neue Modelle auf den Markt bringen. Dies widerspreche auch den Erfahrungen der Mitglieder des Senats, die Eltern schulpflichtiger Kinder waren bzw. noch sind. Ist dem Verkehr somit weder der tatsächliche, zeitlich festgelegte Produktionswechsel allgemein geläufig noch eine neue „Edition“ irgendwie bekannt oder erkennbar, dann fehlt es an einer relevanten Fehlvorstellung bezüglich der Eigenschaft als „Auslaufmodell“.

Skier

Nach dem OLG München (WRP 1979, 157) ist ein Hinweis „Auslaufsmodell“ dann bei einem Angebot von Skieren erforderlich, wenn bereits feststeht, dass die angebotenen Modelle in der kommenden Saison nicht mehr angeboten werden.

4. Fazit

Die Frage, ob bei dem Angebot einer bestimmten Ware auf die Eigenschaft als Auslaufmodell hingewiesen werden muss, kann leider nicht generell, sondern allenfalls nach Warengruppen beantwortet werden. Während bei einzelnen Gegenständen, etwa bei Kraftfahrzeugen oder Computern, ein solcher Hinweis aus der Sicht des Verkehrs grundsätzlich unerläßlich erscheint, gibt es eine Fülle von Gegenständen, bei denen sich der Verkehr keine besonderen Gedanken darüber macht, ob die angebotene Ware vom Hersteller auch heute noch in dieser Form hergestellt und vertrieben wird. Falls Sie hier Fragen bezüglich Ihres eigenen Warenangebots haben sollten – sprechen Sie uns an, wir beraten Sie gerne.

Europäische Textilkennzeichnungsverordung: Neue Regelungen zur Textilkennzeichnung ab dem 08.05.2012 verbindlich

Tue, 17 Apr 2012 20:23:39 +0100

Die neue europäische Textilkennzeichnungsverordnung (Nr. 1007/2011) wird ab dem 08.05.2012 das deutsche Textilkennzeichnungsgesetz vollständig ersetzen. Online-Händler haben sich auf die neue Rechtslage einzustellen, da sich die Regeln zur Kennzeichnung zum Teil ändern werden. Erfreulich für Händler ist, dass bestimmte Pflichtkennzeichnungen entfallen werden - so wird z.B. wärmendes Innenfutter bei Schuhen nicht mehr kennzeichnungspflichtig sein. Weniger erfreulich ist, das dafür andere Pflichtkennzeichnungen hinzukommen werden und sich auch die Vorgaben zur Textilkennzeichnung zum Teil ändern. Rechtsunsicherheit besteht dahingehend, ob nun auch Täschnerwaren kennzeichnungspflichtig werden.

Nutzen Sie den umfassenden Leitffaden der IT-Recht Kanzlei zur neuen europäischen Textilkennzeichnungsverordnung, um sich umfassend über die neuen geltenden gesetzlichen Anforderungen zur Textilkennzeichnung zu informieren.

Mehr Risikomeldungen: zu Medizinprodukten

Tue, 17 Apr 2012 18:58:21 +0100

Die Anzahl der Risikomeldungen zu Medizinprodukten ist in den vergangenen zehn Jahren gestiegen. Wie aus der Antwort der Bundesregierung (17/9009) auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke (17/8755) hervorgeht, lag die Zahl im Jahr 2011 bei insgesamt 6.138 und im Jahr 2001 bei insgesamt 2.019. Die Regierung bezieht sich in der Antwort auf Angaben des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 12. Januar 2012. Sie schreibt darin, dass sie keine Erkenntnisse über die Anzahl nicht gemeldeter Vorkommnisse mit Medizinprodukten habe. „Rückmeldungen aus Gesprächen zwischen dem BfArM und Anwendern legen jedoch die Vermutung nahe, dass hier eine relativ große Dunkelziffer nicht gemeldeter Vorkommnisse besteht“, heißt es in der Antwort weiter.

Die Regierung schreibt weiter, sie sei nicht der Auffassung, dass der Skandal um schadhafte Brustimplantate des französischen Herstellers Poly Implant Prothèse (PIP) zeige, dass die geltenden Kriterien für den Marktzugang und die Kontrolle von Medizinprodukten „grundsätzlich geändert werden müssen“. Vielmehr sei es notwendig, dass die geltenden rechtlichen Anforderungen an den Nachweis der Sicherheit und Leistungsfähigkeit von Medizinprodukten „stringent und innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes einheitlich beachtet werden“ müssen. Zudem müssten die zuständigen Behörden und Benannten Stellen von ihren Kontrollmöglichkeiten „umfassend Gebrauch machen“.

In diesem Zusammenhang begrüßt die Regierung die Bestrebungen von EU-Kommissar John Dalli, „kurzfristig auf der Grundlage des geltenden Rechts die Anforderungen an die Benannten Stellen zu vereinheitlichen und zu erhöhen und die Überwachungstätigkeiten der Behörden der EU-Mitgliedstaaten zu intensivieren“.

Quelle: PM des Deutschen Bundestags

Kommt eine Alterskennzeichnung für Online-Spiele und -Filme?

Tue, 17 Apr 2012 08:03:48 +0100

Anbieter sollen in Zukunft ihre Online-Filme und Online-Spiele nach den Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes kennzeichnen lassen können. Diese Regelung ist zentraler Bestandteil einer geplanten Novellierung des Jugendschutzgesetzes, zu der die Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Kristina Schröder, in Kürze die Abstimmung unter den beteiligten Bundesministerien einleiten wird.

Bislang ist im Jugendschutzgesetz lediglich die Möglichkeit der Alterskennzeichnung von Bildträgern mit Filmen und Spielen geregelt. Die Altersfreigaben erteilen die Obersten Landesjugendbehörden. Es ist jedoch nicht eindeutig geregelt, ob sich die inhaltliche Bewertung von kennzeichnungsfähigen Film- oder Spielformaten, die online vertrieben werden, nach dem Regelungsgehalt des Jugendschutzgesetzes oder des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages der Länder richtet.

Nach der geplanten Novellierung des Jugendschutzgesetzes sollen alle Anbieter - unabhängig vom Verbreitungsweg - die Möglichkeit haben, ihre Produkte nach dem Jugendschutzgesetz kennzeichnen zu lassen. Online-Anbieter müssen entsprechend gekennzeichnete Filme oder Spiele dann für ein von der zentralen Aufsichtsstelle für den Jugendmedienschutz anerkanntes Jugendschutzprogramm programmieren, um die Verbreitung an Kinder und Jugendliche nur entsprechend der Altersfreigabe zu ermöglichen.

Die Planungen des Bundesfamilienministeriums basieren auch auf den Handlungsempfehlungen des "Dialog Internet", den Bundesministerin Kristina Schröder im Herbst 2010 gestartet hat.

Quelle: Pressemitteilung des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 13.04.2012

Quadratisch. Praktisch. Milka - Ritter SPORT unterliegt im Markenstreit

Mon, 16 Apr 2012 12:53:12 +0100

Das OLG Köln hat entschieden (Urteil vom 30.03.2012, Az. I ZR 23/10), dass die bekannten quadratischen Schokoladenverpackungen auch von einem Fabrikanten, der für bunte Kühe auf seiner Schokolade bekannt ist, verwendet werden dürfen.

Sachverhalt

Es streiten sich zwei große Schokoladenfabrikanten. Die Klägerin verkauft ihre Schokoladen meist in Verpackungen mit quadratischer Grundform und ist darüber hinaus Inhaberin der deutschen dreidimensio-nalen Marken Nr. 2913183 und Nr. 3986997. Die Beklagte – bekannt für ihre lila gefärbten Kühe – vertreibt ebenfalls Schokolade. Letztere brachte 2010 zwei ebenfalls quadratische 40g-Schokoladentafeln auf den Markt. Die Klägerin sah darin wegen Verwechslungsgefahr und Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft eine Verletzung ihrer Marken.

Aus der Entscheidung des Gerichts

Zunächst stellt das Gericht fest, dass die Klagemarke den Bereich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft „überragt“, was nicht zuletzt durch Verbraucherumfragen belegt werde, bei welchen mindestens 75% die quadratischen Tafeln der entsprechenden Marke zuordnen konnten.

Allerdings reiche die Bekanntheit der Marke noch nicht aus um einen „erhöhten Schutz gegenüber nicht identischen oder verwechslungsfähigen Produktaufmachungen eines die gleichen Waren anbietenden Mitbewerbers“ zu begründen. Weiter führt das Gericht aus, dass es nicht feststellen könne, „dass die angegriffenen Produktaufmachungen der Beklagten eine hinreichende Ähnlichkeit mit der Klagemarke aufweisen“. Deshalb scheitere auch mangels gedanklicher Verknüpfung eine Anwendbarkeit von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

Do selbst wenn man diese Voraussetzung als gegeben unterstellen würde, wäre keine Verletzung im Sinne einer „Verwässerung“ oder „Schwächung“ der Unterscheidungskraft der Klagemarke gegeben. Grund:

„Die angegriffenen Produktausstattungen enthalten aus der maßgeblichen Perspektive eines Durchschnittsverbrauchers [...], zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, vor allem deutliche Hinweise auf die Herkunft der Schokoladentafeln aus dem Betrieb der Beklagten: die als Marke geschützte Farbe „Lila“ [...], das auf beiden Hälften der Doppelpackung vorkommende Wort-/Bildzeichen „Milka“ und die unterhalb des größeren der beiden Wort-/Bildzeichen abgebildete „lila Kuh“. Angesichts dessen ist – wovon zu Recht auch das Landgericht ausgegangen ist – jede Gefahr von Verwechslungen mit Schokoladeprodukten der Marke „Ritter Sport“ nicht nur fernliegend, sondern ausgeschlossen.“

Fazit

Auf den Gesamteindruck kommt es an: Zwar kann auch einer bestimmten Form durchaus markenrechtlicher Schutz zukommen. Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn sich die zu beurteilenden Zeichen in ihrer Gesamtheit genügend unterscheiden und der Verbraucher dies auch so wahrnimmt.

Besteht ein generelles Vertriebsverbot für Fahrzeugteile, die kein amtliches Prüfzeichen aufweisen?

Fri, 13 Apr 2012 16:55:20 +0100

Bestimmte Fahrzeugteile müssen in einer amtlich genehmigten Bauart ausgeführt (z.B. Frontschutzsysteme, § 22a StVZO) und dementsprechend mit einem amtlichen Prüfzeichen versehen sein. Nur, was gilt, wenn ein Fahrzeugteil entgegen § 23 StVG kein solches Prüfzeichen aufweist? Darf dieses überhaupt noch angeboten bzw. vertrieben werden, etwa mit dem Hinweis "nicht für den Straßenverkehr zugelassen"?

Der Wortlaut des § 23 I StVG spricht für ein totales Vertriebsverbot von Fahrzeugteilen (i.S.d. § 22a StVZO) ohne amtliches Prüfzeichen:

"Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig Fahrzeugteile, die in einer vom Kraftfahrt-Bundesamt genehmigten Bauart ausgeführt sein müssen, gewerbsmäßig feilbietet, obwohl sie nicht mit einem amtlich vorgeschriebenen und zugeteilten Prüfzeichen gekennzeichnet sind."

Das Kraftfahrt-Bundesamt teilte in seiner Entscheidung Nr. 07-02 (vgl. Informationssystem Typengenehmigungsverfahren) mit, dass es nicht ausreiche, beim Anbieten von Fahrzeugteilen ohne Prüfzeichen (konkret ging es um Gasentladungs-Lichtquellen) Hinweise wie "...nicht für den Straßenverkehr zugelassen und entspricht nicht der StVZO" oder ähnliche Formulierungen für das Feilbieten zu gebrauchen.

§ 23 StVG entfalle lediglich für solche Teile, die ihrer Bauart nach objektiv nur für nicht am öffentlichen Verkehr teilnehmende Fahrzeuge bestimmt und geeignet sind.

Es kommt demnach gerade nicht auf die subjektive Verwendung im Einzelfall an (so auch: Schleswig VRS 74, 55; OLG Hamm VerkMitt. 1968 Nr. 31). So führt allein die abstrakte Geeignetheit eines Fahrzeugteils im Straßenverkehr eingesetzt zu werden dazu, dass das Fahrzeugteil nur angeboten und vertrieben werden darf, wenn es mit einem amtlich vorgeschriebenen und zugeteilten Prüfzeichen gekennzeichnet ist.

Logische Folgerung: Der bloße Hinweis auf die Untauglichkeit des Fahrzeugteils für den öffentlichen Straßenverkehr kann dieses von der Bauartgenehmigungspflicht gerade nicht freistellen.

So weit möchte (zumindest derzeit) das LG Bochum noch nicht gehen (vgl. Urteil vom 14.02.2012, Az. 12 O 238/11):

"Gemäß § 22 a Abs. 2 StVZO dürfen derartige Fahrzeugteile zur Verwendung im Geltungsbereich dieser Verordnung nur angeboten werden, wenn sie mit einem amtlich vorgeschriebenen und zugeteilten Prüfzeichen gekennzeichnet sind. Ein derartiges Prüfzeichen haben die von dem Verfügungsbeklagten angebotenen Hauptscheinwerferlampen unstreitig nicht. Darauf weist der Verfügungsbeklagte im weiteren Verlauf seines Angebotes auch hin. Dieser Hinweis ist jedoch unzureichend. Das Angebot findet sich bei eBay in der allgemeinen Rubrik für Autoersatzteile. Auch nach der deutlich herausgestellten Überschrift muss der potentielle Kunde zunächst davon ausgehen, ein Ersatzteil für den normalen Autobetrieb zu erwerben. Nach der Gestaltung des Angebots ist es auch ohne weiteres möglich, dass der Kunde unmittelbar auf den Button "Sofort-Kaufen" klickt, ohne die weiteren Hinweise noch zur Kenntnis zu nehmen. Bei der Regelung in § 22 a Abs. 2 StVZO handelt es sich um eine Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Denn die Kennzeichnungspflichten bestehen gerade auch zum Schutz der Verbraucher vor nicht amtlich genehmigten und damit potentiell gefährlichen Fahrzeugteilen."

Aber Achtung: Welche Fahrzeugteile benötigen generell keine Bauartgenehmigung?

Dazu gehören insbesondere:

Alle nicht in § 22a StVZO aufgeführten Fahrzeugteile.

Fahrzeugteile, die objektiv nach ihrer Bauart ausschließlich für nicht am öffentlichen Verkehr teilnehmende Fahrzeuge bestimmt und geeignet sind: Achtung: Es kommt hierbei nicht auf die subjektive Verwendungsbestimmung, sondern auf die objektive Verwendungsmöglichkeit an (vgl. OLG Hamm VerkMitt. 1968 Nr. 31).

Fahrzeugteile, die zur Erprobung im Straßenverkehr verwendet werden; Erforderlich ist jedoch in dem Fall, dass der Fahrzeugführer eine entsprechende amtliche Bescheinigung mit sich führt (§22a Abs.3 Nr.1 StVZO).

Teile mit „Etwa-Wirkung“: Fahrzeugteile, die im Ausland hergestellt und dann in die Bundesrepublik importiert worden sind, sofern sie jedoch in ihrer Wirkung etwa bauartgenehmigten Einrichtungen entsprechen und als solche auch erkennbar sind (§22a Abs.3 Nr.2 StVZO). Davon ausgenommen sind lichttechnische Einrichtungen an Fahrrädern und Lichtquellen für Scheinwerfer. Wie und wann eine solche „Etwa-Wirkung“ nachgewiesen kann, wird im „Merkblatt für die Begutachtung von Fahrzeugen nach §21 StVZO und über mögliche Ausnahmen nach §70 StVZO“ beschrieben (VkBl. 1998, 1314). Eine Ausnahmegenehmigung kann beispielsweise vorliegen, wenn die Umrüstkosten unzumutbar sind. Dabei ist das Verhältnis von Umrüstungskosten und Fahrzeugwert zu beachten. (Quelle: FAKomm/VerkehrsR Rebler, § 22a StVZO, Rn. 14).

Weitere Informationen in dem Zusammenhang erhalten Sie hier.

OLG Rostock: Fehlende Kennzeichnung von Elektrogeräten mit durchgestrichener Abfalltonne nicht abmahnbar

Fri, 13 Apr 2012 14:48:51 +0100

Das OLG Rostock entschied mit Urteil vom 29.03.2012 (Az. 2 U 33/11), dass die fehlende Kennzeichnung von Elektrogeräten mit der durchgestrichenen Abfalltonne (vgl. § 7 S. 2 Elektro) nicht wettbewerbswidrig sei.

Begründung des Gerichts:

"Mit Blick auf die fehlende Kennzeichnung der LED-Lampe gemäß § 7 S. 2 ElektroG ("durchgestrichene Abfalltonne") fehlt es schon an einer gesetzlichen Regelung, die als marktverhaltensregelnde Vorschrift eingeordnet werden kann und deren Nichtbeachtung daher einen Wettbewerbsverstoß und einen Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, 3 Abs.1, 4 Nr. 11 UWG begründen könnte.

Die Kennzeichnungspflicht aus § 7 S. 2 ElektroG dient nur der Information des Verbrauchers darüber, dass die bezeichneten Elektrogeräte nicht als unsortierter Hausmüll entsorgt werden dürfen, sondern getrennt entsorgt werden müssen. Die Vorschrift dient damit alleine dem Umweltschutz, ohne dass die Interessen anderer Marktteilenehmer berührt werden (vgl. Grotelöschen/Karenfort, BetrBer 2006, 955/959)."

Crème vs. Block: Über die richtige Darstellung der Nougatfüllung

Fri, 13 Apr 2012 14:30:13 +0100

Nougatfüllung ist nicht gleich Nougatfüllung: Waffelröllchen können einerseits mit hochwertigem Blocknougat, andererseits auch mit weniger hochwertiger Nougatcrème gefüllt sein. Wenn ein Waffelbäcker zu letzterer Zutat greift, sollte er auch deutlich darauf hinweisen – andernfalls droht eine Irreführung des Verbrauchers (aktuell dazu LG Köln, Urt. v. 01.09.2011, Az. 31 O 349/11).

Der aktuell vor dem Landgericht Köln entschiedene Fall ist schnell erklärt: Ein österreichischer Süßgebäck-Hersteller hatte über eine deutsche Niederlassung Waffelröllchen mit Nougatcrème-Füllung auf den Markt gebracht, auf deren Verpackung jedoch ein Nougatblock nebst dem fettgedruckten Wort „Nougat“ abgebildet war. Dies wurde letztendlich vom LG Köln mit dem Verweis auf Irreführung untersagt (LG Köln, Urt. v. 01.09.2011, Az. 31 O 349/11; mit weiteren Nachweisen):

„Die Antragsgegnerin bildet auf der streitgegenständlichen Verpackung hervorgehoben neben dem Produkt selbst einen Nougatblock ab und betont diesen noch einmal durch die farblich abgesetzte, fett gedruckte Angabe ‚Nougat‘. Tatsächlich enthält das Produkt Nougatcrème. Hierdurch wird bei den angesprochenen Verkehrskreisen […] der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, die Waffelröllchen enthielten jedenfalls auch Nougat, wie er auf der Verpackung abgebildet ist. Die Bezeichnung […], die Angabe ‚cremig‘ und die Abbildung eines durchgebrochenen Waffelröllchens, die ansatzweise eine cremige Füllung erkennen lassen, reichen zur Aufklärung nicht aus. Sie lassen angesichts der daneben stehenden Abbildung und der Angabe ‚Nougat‘ die Interpretationsmöglichkeit offen, dass das Produkt an anderer Stelle bzw. in anderer Form (Block-)Nougat enthält, etwa in Form von kleinen Stücken in der Füllung. Auch die Angabe ‚mit feiner Nougatcreme‘ unter der Produktabbildung reicht zur Aufklärung nicht aus. Zum einen ist sie deutlich kleiner als die Angabe ‚Nougat‘ und der am Blickfang teilhabende Nougatblock und wird im Regelfall vom Verbraucher allenfalls dann wahrgenommen, wenn er das Produkt bereits in der Hand hält, so dass sie jedenfalls eine Anlockwirkung nicht ausreichend ausschließen kann. Auch diese Angabe lässt zudem die Interpretationsmöglichkeit offen, dass neben Nougatcrème auch (Block-)Nougat im Produkt enthalten ist.“

Der Rechtsstreit dahinter mag albern erscheinen, Fakt jedoch ist: An korrekter Kennzeichnung kommt im Umgang mit Lebensmitteln kein Hersteller bzw. Händler vorbei. Und Kennzeichnung erschöpft sich nun einmal nicht in der richtigen Zutatenliste und vorgeschriebenen Hinweisen, vielmehr muss die gesamte Aufmachung der Verpackung als solche den Vorgaben des Lebensmittel- und Wettbewerbsrechts entsprechen. Gleiches gilt übrigens auch für die Werbung und Angebote in Onlineshops – wer hier nachlässig formuliert, könnte schon bald eine Abmahnung im Briefkasten finden.

Anspruchsvoll: Nahrungsergänzungsmittel über das Internet rechtssicher bewerben und verkaufen!

Tue, 10 Apr 2012 19:42:47 +0100

Nahrungsergänzungsmittel in Deutschland zu bewerben und zu verkaufen ist in rechtlicher Hinsicht (extrem!) anspruchsvoll. Es bestehen Anzeige- wie auch diverse allgemeine und besondere Kennzeichnungspflichten, die wiederum in unterschiedlichen Gesetzen und Verordnungen - z.B. die Health-Claims-Verordnung oder die Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel - geregelt sind. Die IT-Recht Kanzlei fasst in ihrem aktuellen Beitrag zusammen, welche rechtlichen Regeln existieren und was beim Inverkehrbringen, beim Verkauf sowie der Bewerbung von Nahrungsergänzungsmitteln zu beachten ist.

Fahrzeughandel: Navi ist nicht gleich Navi – Werbung ohne Zusatz nur für fest integrierte Geräte

Tue, 10 Apr 2012 19:24:34 +0100

Wer im Kfz-Handel mit der Angabe „Navi“ wirbt, sollte dann auch ein Fahrzeug anbieten können, in das ein Navigationsgerät integriert ist – ein kleines, mobiles Navi berechtigt nicht zu dieser Werbeaussage. Argument: Der Wert und Komfort des Fahrzeugs wird nur durch ein fest verbautes Navigationssystem merklich gesteigert; die Werbung „Navi“ für ein mobiles Gerät ruft folglich eine Fehlvorstellung des Verbrauchers über eine wesentliche Eigenschaft des Fahrzeugs hervor (vgl. OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 26.07.2011, Az. 6 U 275/10).

Der Fall ist schnell erklärt: Ein Autohändler bot einer Internet-Plattform ein Fahrzeug an, das unter anderem mit dem Zubehör „Navi“ beworben wurde. Es verfügte jedoch über kein herstellerseitig integriertes Navigationssystem, sondern lediglich über ein beigelegtes mobiles Navi. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main sah in dieser Form der Werbung jedoch eine irreführende und damit unlautere geschäftliche Handlung (vgl. OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 26.07.2011, Az. 6 U 275/10):

„Die Anzeige ist auf der Internetplattform ‚[…]‘ erschienen und richtete sich damit an die Allgemeinheit, also zum weit überwiegenden Teil an private Letztverbraucher. […] Bereits die Angabe ‚Navigationssystem‘ unter der Rubrik ‚Fahrzeugausstattung‘ wird jedenfalls von dem Privatkunden so verstanden, dass es sich um ein werkseitig eingebautes Navigationsgerät handelt. Verstärkt wird diese Fehlvorstellung dadurch, dass das Fahrzeug bereits in der Titelzeile beworben wird als ‚[…] Navi/Klimaaut/GARANTIE/PDC/C‘. […].
Diese Fehlvorstellung, die durch einen klarstellenden Hinweis ohne weiteres vermeidbar wäre, ist auch relevant, da werkseitig eingebaute Navigationssysteme im Schnitt deutlich teurer sind als andere, dafür aber wegen des Integriertseins in das Fahrzeug wesentlich komfortabler, als nachträglich zu befestigende Geräte.“

Man mag nun einwenden, dass die Werbung nicht irreführend war, schließlich lieferte der Händler ja Navi – richtig dürfte hier jedoch die Ansicht des Gerichts sein, da der Käufer hinter dem Attribut „Navi“ eben nicht nur einen beliebigen elektronischen Routenplaner vermutet, sondern ein werksseitig verbautes Gerät, das gleichzeitig den Komfort und auch Zeitwert des Fahrzeugs erhöht. Ein Auto, in dessen Kofferraum ein alter Discman liegt, kann schließlich auch kaum mit dem Hinweis „CD-Player“ vermarktet werden.

Bei der Werbung für (insbesondere gebrauchte) Fahrzeuge wird also künftig darauf zu achten sein, dass beigelegte mobile Geräte entweder deutlich als solche angegeben oder in der Anzeige gar nicht erst erwähnt werden.

Biozid-Produkte: Auch Substanzen mit mittelbarer Wirkung auf Schadorganismen sind Biozide

Thu, 05 Apr 2012 15:43:33 +0100

Um ein Produkt als „Biozid“ zu klassifizieren, genügt nach einem aktuellen Urteil des EuGH auch eine nur mittelbare Wirkung auf den unerwünschten Organismus. Es reicht also, wenn der Wirkstoff in irgendeiner Form die Entfernung des Organismus aus seiner Umgebung erleichtert, ggf. auch ohne ihn dabei abzutöten. Durch diese strenge Handhabung soll sichergestellt werden, dass bestimmte Chemikalien in jedem Fall unter die strenge Regelung der Biozid-Richtlinie (RL 98/8/EG) bzw. des deutschen Chemikaliengesetzes (ChemG) fallen (vgl. EuGH, Urt. v. 01.03.2012, Az. C-420/10).

Im ursprünglichen Fall ging es um ein Algenbekämpfungsmittel, das den Wirkstoff Aluminiumhydroxidchlorid enthält. Das Mittel bewirkt im Wasser durch Hydrolyse einen Aluminiumhydroxidniederschlag, in dessen Folge sich die Algen in größeren Verbänden zusammenschließen („ausflocken“); dadurch schweben sie nicht mehr frei im Wasser, sondern bilden Klümpchen, welche relativ einfach aus dem Wasser entfernt werden können.
Nach Ansicht des Herstellers handelt es bei diesem Mittel also gerade um kein Biozid, da es gar nicht toxisch sei oder auf andere Weise unmittelbar auf den Organismus einwirke: Dieser werde nicht zerstört und auch nicht abgeschreckt, unschädlich gemacht oder in anderer Weise bekämpft. Die Algen betreiben auch im ausgeflockten Zustand weiterhin Photosynthese, bleiben mithin am Leben.

Der EuGH sieht diese Sache jedoch anders. Nach Auffassung des höchsten europäischen Gerichts genügt zur Klassifizierung als Biozid schon eine mittelbare Wirkung auf den Organismus, solange eine chemische Reaktion im Spiel ist (EuGH, Urt. v. 01.03.2012, Az. C-420/10):

„In Bezug auf ein Algenbekämpfungsmittel wie das im Ausgangsverfahren streitige ist nach den Angaben in den Akten darauf hinzuweisen, dass bei der Eingabe des Produkts in Wasser eine chemische Wirkung, die Hydrolyse, eintritt. Die Hydrolyse führt zur Bildung eines Niederschlags, der die Algen in einem mechanisch-physikalischen Prozess, der Ausflockung, an der Wasseroberfläche zusammenschließen soll, was ihre Entfernung aus dem Wasser ermöglicht. Demnach werden die Algen durch die chemische Wirkung des im Ausgangsverfahren fraglichen Wirkstoffs zwar nicht unmittelbar bekämpft; die chemische Wirkung trägt aber zu ihrer Entfernung aus dem Wasser bei.
In Anbetracht des engen Zusammenhangs zwischen der chemischen Wirkung und ihren Folgen, die in einer besseren Kontrolle der betreffenden Schadorganismen bestehen, ist ein Produkt wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende als Produkt anzusehen, das auf diese Organismen chemisch einwirken soll.
Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass der Begriff "Biozid-Produkte" in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/8 dahin auszulegen ist, dass er auch nur mittelbar auf die betreffenden Schadorganismen einwirkende Produkte erfasst, sofern sie einen oder mehrere Wirkstoffe enthalten, die eine chemische oder biologische Wirkung als Teil einer Kausalitätskette herbeiführen, die bei den betreffenden Schadorganismen eine Hemmwirkung hervorrufen soll.“

Es kommt bei der Anwendung der Biozid-RL (bzw. des deutschen ChemG) also nicht auf eine unmittelbare chemische oder biologische Wirkung eines Mittels auf den Schadorganismus an: Ein Biozid liegt schon dann vor, wenn das Mittel in irgendeiner Weise die Entfernung des Organismus unterstützt.

Durch diese Rechtsprechung kann es in Zukunft durchaus zu einer Erweiterung des Anwendungsbereiches von Biozid-RL/ChemG kommen; in welchem Umfang und auf welche Hilfsmittel genau, kann jedoch derzeit nicht prognostiziert werden. Der weitere Verlauf der Rechtsprechung bleibt hier abzuwarten. Hersteller bzw. Vertreiber von Teich- und Gartenzubehör sollten sich jedoch schon einmal auf eine baldige Fortentwicklung der Rechtslage in Bereich Biozide einstellen.

Achtung: Seit dem 30.03.2012 ist Kennzeichnung von Fernsehern im Internet verpflichtend

Thu, 05 Apr 2012 15:28:41 +0100

Am 20.12.2010 ist eine neue EU-Verordnung in Kraft getreten, welche unter anderem die Online-Kennzeichnung des Energieverbrauchs von Fernsehgeräten regelt. Seit dem 30.03.2012 dürfen Fernsehgeräte im Internet nur noch entsprechend gekennzeichnet beworben werden. Lesen Sie hierzu die FAQ der IT-Recht Kanzlei.

Was ist ein „Fernsehgerät“?

Der Begriff "Fernsehgerät" bezeichnet einen Fernsehapparat oder einen Videomonitor (vgl. Artikel 2 Nr. 1 der
EU-Verordnung Nr. 1062/2010).

Der Begriff "Fernsehapparat" bezeichnet widerum ein Produkt, das vorwiegend zur Anzeige und zum Empfang audiovisueller Signale konzipiert ist, unter einer Modell- oder Systembezeichnung in Verkehr gebracht wird und aus folgenden Komponenten besteht:

einem Bildschirm,

einem oder mehreren Signalempfängern (Tuner/Receiver) sowie fakultativen Zusatzfunktionen für die Datenspeicherung und/oder -anzeige, wie z. B. DVD-Laufwerk, Festplatte oder Videokassettenrekorder, entweder in einer einzigen Einheit mit dem Bildschirm kombiniert oder als eine oder mehrere hiervon getrennte Einheit(en);

Der Begriff "Videomonitor" bezeichnet ein Produkt, das zur Anzeige eines Videosignals aus unterschiedlichen Quellen, einschließlich Fernsehsignalen, auf einem integrierten Bildschirm konzipiert ist, das fakultativ Audiosignale von einem externen Quellgerät steuert und wiedergibt, das durch genormte Videosignalpfade, darunter Cinch (Component Cinch, Composite Cinch), SCART, HDMI und künftige Drahtlosstandards (jedoch mit Ausnahme ungenormter Videosignalpfade wie DVI und SDI) angeschlossen ist, aber Sendesignale nicht empfangen und verarbeiten kann;

Wieso gibt es überhaupt gesetzliche Vorgaben zur Kennzeichnung?

Der Stromverbrauch von Fernsehgeräten stellt einen erheblichen Anteil am Gesamtstrombedarf der Haushalte in der Union dar, und Fernsehgeräte mit gleichwertigen Funktionen weisen große Unterschiede bezüglich der Energieeffizienz auf. Die Energieeffizienz von Fernsehgeräten kann erheblich verbessert werden. Deshalb bestehen für Fernsehgeräte Vorschriften zur Energieverbrauchskennzeichnung.

Wie sind Fernsehgeräte sowie Videomonitore in Zukunft zu kennzeichnen?

Für Online-Händler gelten bei der Kennzeichnung besondere Vorgaben – so müssen folgende Informationen in nachstehender Reihenfolge angegeben werden:

Modellname/-kennzeichen des Fernsehers

Leistungsdaten:

a) Energie-Effizienzklasse z.B. A auf einer Skala von A+++ (höchste Effizienz) bis G (geringste Effizienz)"

b) Leistungsaufnahme im Ein-Zustand in Watt: z.B. 55

c) Energieverbrauch z.B. 80 kWh/Jahr, auf der Grundlage eines täglich vierstündigen Betriebs des Fernsehgeräts an 365 Tagen. Der tatsächliche Energieverbrauch hängt von der Art der Nutzung des Fernsehgerätes ab.

d) Sichtbare Bildschirmdiagonale in cm / Zoll: z.B. 119 / 47

Diese Kennzeichnungsvorgaben ergeben sich aus Art. 4 b) der delegierten EU-Verordnung Nr. 1062/2010 (zur Ergänzung der Richtlinie 2010/30/EU).

Weitere Hinweise:

Die Angaben müssen in genau dieser Reihenfolge gemacht werden.

Werden zusätzliche im Produktdatenblatt enthaltene Angaben gemacht, so sind sie in Form und Reihenfolge nach Anhang III der EU-Verordnung Nr. 1062/2010 bereitzustellen.

Schrifttyp und -größe müssen gut lesbar sein.

Fallen Computermonitore unter den Begriff „Videomonitore“?

Zwar können Computermonitore Videosignale aus unterschiedlichen Quellen auf einem integrierten Bildschirm anzeigen, und fakultativ Audiosignale von einem externen Quellgerät steuern und wiedergeben. Jedoch sind die heute üblichen Computermonitore in der Lage DVI und SDI zu verarbeiten. Da diese Fähigkeit jedoch von der Verordnung ausgenommen wird, zählen solche Computermonitore nicht zu den von der Verordnung definierten „Videomonitore“.

Ab wann gelten die neuen Vorschriften?

Online-Händler müssen seit dem 30.03.2012 die neuen Kennzeichnungsvorgaben für Fernseher sowie Videomonitore beachten.

Sekretär/in gesucht

Thu, 05 Apr 2012 15:15:00 +0100

Für die Unterstützung unserer vergrößerten Schar von Rechtsanwälten suchen wir Verstärkung für unser Sekretariat zum 01.05.2012 oder später.

Wir suchen eine(n) Rechtsanwaltsfachangestelltin(en) für 3 Tage/Woche.

Wir stellen uns eine(n) Mitarbeiter(in) vor, die/der mehrere Jahre Erfahrung in einer Anwaltskanzlei sammeln konnte, Freude an Kanzleiorganisation hat und Kenntnisse in Buchhaltung mitbringt oder die Bereitschaft hat, sich in Buchhaltung einzuarbeiten.

Unser Anwaltsprogramm ist RA-Micro und es wäre von Vorteil, wenn Sie hiermit schon gearbeitet hätten. Es erwartet Sie eine angenehme Büro-Arbeitsatmosphäre, nette Kollegen, eine über das Spektrum der gängigen Sekretariatsarbeit hinausgehende Arbeit und ein gutes Gehalt.

Bewerbungen bitte per E-Mail an c.theiss@it-recht-kanzlei.de.

Vergaberecht: Die Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien ist hochriskant

Wed, 04 Apr 2012 16:20:35 +0100

Der EuGH hatte in seiner Entscheidung gegen Griechenland (EuGH, Urteil vom 12.11.2009 – Rs. C-199/07) deutlich gemacht, dass eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagsentscheidungen unzulässig ist, da Eignungsprüfung und Wirtschaftlichkeitsprüfung zwei verschiedene Vorgänge darstellen. Die Eignung der Bieter ist alleine in der nach § 19 Abs. 5 EG VOL/A 2009 bzw. § 16 Abs. 5 VOL/A 2009 erforderlichen Prüfung der Eignung der Unternehmen zu bewerten und darf nicht mehr bei der Bewertung der Leistung des Bieters erneut berücksichtigt werden.

Diese bekannte Tatsache belastet die Vergabestellen insbesondere bei der Beurteilung von Beraterleistungen, da die Qualität der Leistung eines Beraters in erster Linie von seiner Eignung abhängt. Eine Vermeidung der Vermischung dieser beiden Kriterien ist daher kaum möglich. Dieses Dilemma ist aber vergaberechtlich brandgefährlich, da die deutschen Gerichte in den auf das EuGH-Urteil folgenden Entscheidungen davon ausgingen, dass eine Rüge nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB, die sich auf eine Vermischung von Eignungs- und Bewertungsfristen bezieht, nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist präkludiert ist. Die Gerichte vertreten fast unisono die Auffassung, dass der Fehler für die Bieter nicht erkennbar sei. So geht aus mehreren Entscheidungen der Jahre 2009 bis 2012 hervor, dass die Gerichte vom Bieter keine vertieften Kenntnisse des Vergaberechts verlangen und der Meinung sind, dass eine Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien nur für Vergaberechtsprofis erkennbar seien und daher vom Bieter nicht erkannt werden können.

Fazit: Auch wenn eine solche Rüge nach Angebotsabgabe erfolgt, ist sie damit noch rechtzeitig.

Dies stellt eine wunderbare Ausgangsituation für Vergabejuristen dar: Da sie nach Ablauf der Rügefrist und damit eigentlich zu spät Zuschlagsentscheidungen angreifen können, indem sie sich auf die Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien berufen. Eine Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien findet sich aber fast in allen Vergabeunterlagen. So ist es fast immer möglich, einen Zuschlag noch sehr spät zu verhindern.

Im Folgenden stellen wir Beispielsfälle aus der Rechtsprechung der Jahre 2009 bis 2012 zu dieser Problematik dar und versuchen Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen.

1 Übersicht über die Rechtsprechung der Jahre 2009 bis 2012 zur Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien und zum Nichteintritt der Präklusion

1.1 EuGH Entscheidung gegen Griechenland

Anfangen wollen wir mit der EuGH-Entscheidung vom 12.11.2009 – C-199/07, die zwar noch nichts zur Präklusion aussagt, in der aber der EuGH betonte, dass die Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien strikt zu beachten sei und führte aus, dass eine Vermischung den vergaberechtlichen Vorgaben zuwider läuft.

„[…]Daher sind als "Zuschlagskriterien" Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. entsprechend Urteil Lianakis u. a., Randnr. 30).
Im vorliegenden Verfahren beziehen sich die von dem öffentlichen Auftraggeber als "Zuschlagskriterien" in Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung berücksichtigten Kriterien auf die Erfahrung und die tatsächliche Fähigkeit, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung dieses Auftrags betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von "Zuschlagskriterien" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 93/38 haben, was die griechischen Behörden im Übrigen nicht ernsthaft bestritten haben.
…….
Nach alledem ist festzustellen, dass die Hellenische Republik zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2. 1. 3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 verstoßen hat.“

1.2 OLG Düsseldorf

Selbst das OLG Düsseldorf, das eher auftraggeberfreundliche Entscheidungen bekannt ist, folgte dieser Rechtsprechung in seiner Entscheidung vom 10.09.2009 (VII Verg 12/09)und stellte des Weiteren fest, dass die Rügefrist nicht verjährt sei. Es sah sogar die Möglichkeit als zulässig an, dass dieser Fehler auch ohne Rüge noch nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht werden kann.

"[…] Da sie geltend macht, der Antragsgegnerin seien bei der Bewertung ihres Angebots Fehler unterlaufen und der angewandte Bewertungsmaßstab sei in dieser Form nicht bekannt gemacht gewesen, konnten diese Einwände während des laufenden Verfahrens noch nicht erhoben werden. Im Hinblick auf den Einwand, die Antragsgegnerin habe Eignungs – und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermischt, scheidet eine Verletzung der Rügeobliegenheit wegen nicht unverzüglicher Beanstandung eines erkannten Vergaberechtsverstoßes ebenfalls aus. Zwar hat die Antragstellerin erstmals im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht, die Antragsgegnerin habe Angaben, die sie bereits im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs zur Qualifikation, Erfahrung und zum arbeitsrechtlichem Status des vorgesehenen Personals gefordert und bei der Eignungsprüfung bewertet habe, nochmals als Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt. Die Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheit nicht verletzt (§ 107 Abs. 3 GWB). …
Allerdings entsteht die Rügeobliegenheit erst, nachdem der Antragsteller von der zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemachten Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften weiß. Dies setzt die positive Kenntnis aller tatsächlichen Umstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumindest laienhafte Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch sonst, wenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die Fälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst verschließt. Ansonsten reicht (anders als im Fall des im Streitfall nicht einschlägigen § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB) bloße Erkennbarkeit nicht aus (BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 65 Rn. 35 und ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschl. v. 16.2.2005 - VII-Verg 74/04, VergabeR 2005, 364, 367 m.w.N.). Um die Notwendigkeit einer Rüge und deren Unverzüglichkeit beurteilen zu können, bedarf es - vom Ausnahmefall eines Sich-der-Erkenntnis-Verschließens abgesehen - im Rahmen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB deshalb der Feststellung, dass und ab wann der Antragsteller die Umstände kannte, aus denen sich eine Verletzung von Vergabevorschriften ergibt, und dass er damit zumindest laienhaft tatsächlich die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes verbunden hat. Ist dem Antragsteller hingegen nicht zu widerlegen, dass er auf den behaupteten Vergaberechtsverstoß nur geschlossen oder ihn vermutet hat, ohne davon positive Kenntnis zu haben, ist eine Rüge vor Anbringung des Nachprüfungsantrags entbehrlich. Erkennt der Antragsteller vor Anbringung des Nachprüfungsantrags keinen Vergaberechtsverstoß oder erhält er erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens davon Kenntnis, führt dies zu keiner Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, weil dann deren Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden, nicht erreicht werden kann (vgl. BGH a.a.O. Rn. 37 sowie ebenfalls ständige Rechtsprechung des Senats a.a.O.). Ein (erst) im Nachprüfungsverfahren erkannter Vergaberechtsverstoß kann nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mithin keine, genauso wenig eine erneute Rügeobliegenheit auslösen (anders OLG Celle, Beschl. v. 8.3.2007 - 13 Verg 2/07, VergabeR 2007, 401, 402). Dafür ist keine Rechtsgrundlage vorhanden. "

1.3 OLG München

Auch das OLG München folgte in seiner Entscheidung vom 29.07.2010 (Verg 9/10) dieser Linie, obwohl in dem zu entscheidenden Fall, die Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien besonders eklatant war, da das eindeutige Eignungskriterium „Unternehmensqualifikation/Referenzen“, laut der bekanntgegebenen Wertungsmatrix zu 15% in die Leistungsbewertung einfließen sollte. Das Gericht führte aus:

"[…] Die Antragstellerin konnte diese Rügen auch ohne weiteres erheben, weil der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war. Die Antragstellerin war mit ihrer Rüge, es seien Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermengt worden, nicht präkludiert, weil der Verstoß für sie nicht erkennbar war. Der Leistungsbeschreibung war zu entnehmen, dass bei der Zuschlagswertung zu 15% das Merkmal Unternehmensqualifikation/Referenzen gewertet werden sollte. Die Qualifikation sowie die Vorlage der Empfehlungen früherer Auftraggeber sind typische Eignungsmerkmale, die nicht bei der Zuschlagswertung herangezogen werden dürfen. Dieser Verstoß hätte daher nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen, wenn er erkennbar war. Es ist umstritten, nach welchen Maßstäben die Erkennbarkeit zu beurteilen ist. Grundsätzlich soll Maßstab für die Erkennbarkeit die Erkenntnismöglichkeit des betreffenden Unternehmens bei Anwendung üblicher Sorgfalt sein. Die Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. hierzu Wiese in Kulartz/Kus/Portz GWBVergaberecht 2. Aufl. § 107 Rn. 85 m.w.N.). Fraglich ist aber, ob objektiv auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens (so BayObLG vom 23.11.2000 – Verg 12/00; OLG Stuttgart vom 11.7.2000 – NZBau 2001, 462; OLG Koblenz vom 7.11.2007 – 1 Verg 6/07) oder subjektiv auf das konkrete Unternehmen abgestellt werden soll (so OLG Düsseldorf VergabeR 2007, 200; Wiese aaO). Das OLG Naumburg stellt entscheidend darauf ab, ob ein fachkundiger Bieter aufgrund der ihm erteilten Informationen sich im Stande sieht, ein wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben, d.h. ob er hinreichend erkennen kann, worauf es dem öffentlichen Auftraggeber für seine Auswahlentscheidung entscheidend ankommt (Beschluss vom 8.10.2009 – 1 Verg 9/09 und vom 13.5.2008 – 1 Verg 3/07). Sinn der Rügepräklusion ist es, ein Taktieren des Bieters in der Form zu verhindern, dass mit der Rüge solange gewartet wird, bis klar ist, wer den Auftrag erhalten soll. Denn Sinn der Rügepflicht ist es in erster Linie, dem Auftraggeber im laufenden Verfahren eine Heilung des gerügten Mangels zu ermöglichen. Von diesem Zweck der Rügepflicht aus gesehen spricht mehr für die subjektive Anschauungsweise; doch sprechen Praktikabilitätsgesichtspunkte eher für die objektive Sicht, weil es der Vergabestelle im Regelfall kaum möglich sein dürfte, einem Bieter eine subjektive Erkenntnismöglichkeit nachzuweisen."

1.4 OLG Karlsruhe

Auch das OLG Karlsruhe folgte in seinem Beschluss vom 20.07.2011 (Verg 16/11) dieser Rechtsprechung. Es verwies auf die einschlägige europäische und nationale Rechtsprechung und betonte wieder einmal, dass die Eignung und Wirtschaftlichkeit nach § 19 EG VOL/A unabhängig voneinander zu prüfen seien. Die Eignungsprüfung sei eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung beziehe sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen sondern auf ihre Angebote. Bewertet würden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilität oder dem technischen Wert Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber des Anbieters. Daher seien als Zuschlagskriterien alle diejenigen Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammen hängen würden.

Das Gericht führte aus:

"(…) Nach der Bejahung der Eignung, das heißt der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nach § 97 Abs. 4 GWB auf der zweiten Wertungsstufe gemäß § 19 Abs. 5 VOL/A-EG durfte der Antragsgegner Kriterien, die die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit betreffen, nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten Wertungsstufe nach § 19 Abs. 9 VOL/A-EG berücksichtigen. Eignung und Wirtschaftlichkeit sind nach § 19 VOL/A-EG unabhängig voneinander zu prüfen. Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen sondern auf ihre Angebote. Bewertet werden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilität oder dem technischen Wert Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber des Anbieters (BGH Urteil vom 15.04.2008, a.a.O - nach Juris Rn. 12 zu § 25 VOL/A; Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 27.07.2007, Verg W 5/07 - nach Juris Rn. 105; OLG München Beschluss vom 29.07.2010 a.a.O. - nach Juris Rn. 84). Ebenso hat der EuGH in der Entscheidung vom 24.01.2008 - Rs. C 531/06 - (Rn. 27/30; bestätigt in der Entscheidung vom 12.11.2009, Rs. C-199/07, Rn. 55) ausgeführt, für die Zuschlagserteilung kämen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienten. Daher sind als Zuschlagskriterien alle diejenigen Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammen hängen (so auch OLG Düsseldorf Beschluss vom 28.04.2008 a.a.O. Rn. 37)."

1.5 Noch mal OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf blieb sich treu in seiner Entscheidung vom 03.08.2011 (VII-Verg 16/11)

Es führte aus:

"[…] Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die von der Antragsgegnerin der Wertung zugrunde gelegten Zuschlagskriterien nicht geeignet seien, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, da Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermischt worden seien, ist sie mit diesem Vorbringen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht präkludiert, weil der Verstoß für sie nicht erkennbar war. Der Vergabebekanntmachung war zu entnehmen, dass bei der Zuschlagswertung die "Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters" mit 25 % und die "Verfügbarkeit und örtliche Präsenz" mit 5 % gewertet werden sollten. Hierbei handelt es sich um Eignungsmerkmale, die bei der Zuschlagswertung nicht herangezogen werden dürfen. Dieser Verstoß hätte gem. § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB bis zur Bewerbung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt werden müssen, wenn er erkennbar gewesen wäre. Nach welchen Maßstäben die Erkennbarkeit zur beurteilen ist, ist umstritten. Grundsätzlich soll Maßstab für die Erkennbarkeit die Erkenntnismöglichkeit des betreffenden Unternehmens bei Anwendung üblicher Sorgfalt sein. Die Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. Wiese in Kulartz/Kus/ Porz, GWW – Vergaberecht, § 107 Rn. 85). Ob insoweit auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens (so OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11.2007, 1 Verg 6/07) oder subjektiv auf das konkrete Unternehmen abgestellt werden soll (vgl. Beschluss des Senats vom 18.10.2006, VII Verg 35/06) kann im Streitfall aber dahinstehen. Weder nach einem objektiven noch einem subjektiven Erkenntnismaßstab war für die Antragsstellerin erkennbar, dass die Festlegung und Bestimmung der Zuschlagskriterien vergaberechtswidrig war. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 Rdn. 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stellt keinen derartig offensichtlichen Verstoß dar. Es kann jedenfalls derzeit von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden, dass er die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bzw. des Europäischen Gerichtshofes zur rechtsfehlerhaften Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien kennt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.09.2009 - VII Verg 12/09; OLG München, Beschl. v. 29.07.2010 – Verg 9/10)."

2 Praxistipp zum Umgang mit Eignungs- und Leistungskriterien, insbesondere bei der Vergabe von komplexen Leistungen

Die VOL/A schreibt eine vierstufige Angebotswertung vor. Die Eignungsprüfung des Bieters oder Bewerbers ist im Rahmen der zweiten Wertungsstufe bzw. im Rahmen eines gegebenenfalls vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs vorzunehmen, während die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes (und damit auch die Bewertung der Leistung) in der vierten Wertungsstufe erfolgt. Eignungskriterien und Leistungskriterien sind also streng zu trennen.

Diese Trennung von Eignungskriterien und Leistungskriterien ist bei der Beschaffung von Produkten (Lieferungen) in aller Regel unproblematisch.

In den Fällen, in denen eine Prognose der erwarteten Qualität der Leistung in nicht unerheblicher Weise vom eingesetzten Personal abhängt, stellt sich in der Praxis aber oft das Problem, das dies von den Eignungs- und Leistungskriterien kaum strikt zu trennen ist. Dieses Dilemma sah sogar das OLG Celle in seiner Entscheidung vom 12. Januar 2012 (13 Verg 9/11, und sah einen schmalen Handlungsspielraum dann, wenn Qualitätsbewertungen über die Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters hinausgehen. Das Gericht führte aus:

"[….]Andererseits wird die persönliche Qualifikation eines Bieters besonders im Dienstleistungsbereich regelmäßig auch Einfluss auf die Qualität seiner Leistungen haben. Dies kann aber nicht zur Folge haben, dass - entgegen der Regelung in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A - als Zuschlagskriterium nur der niedrigste Preis, nicht aber qualitative Gesichtspunkte in Betracht kommen. Auch ein geeigneter Bieter kann schlechte oder gar völlig ungeeignete Leistungen anbieten. Solche Angebote sind, wenn sie nicht von vornherein bereits in der ersten Wertungsstufe nach § 16 Abs. 3 lit. d VOL/A auszuschließen sind, nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zu bewerten und werden dann in dieser Stufe den ihnen gebührenden Rang einnehmen. Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann."

Die Vergabekammer muss daher, insbesondere bei der Bewertung von Beratungsleistungen, strikt von den in der Eignungsprüfung abgefragten Kriterien für Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit unterscheiden und in der Leistungsbewertung lediglich die vom Bieter vorgestellten Konzepte zur Leistungserbringung bewerten und damit die jeweils angebotene Leistung im Auge behalten. Dies ist sicherlich nicht so einfach und erfordert „Fingerspitzengefühl“. Im Zweifel sollte eine für die Leistungsprüfung geplante Frage an die Bieter sicherheitshalber in der Eignungsmatrix abgefragt und dort bewertet werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Frage zu entnehmen ist, dass sie der Feststellung zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit dienen.

Bei der Prüfung der Zuverlässigkeit (z. B. Zahlung von Steuern und Abgaben) und der Leistungsfähigkeit (Prüfung, ob das Unternehmen die zu vergebende Leistung überhaupt erbringen kann) treten in der Praxis regelmäßig keine Abgrenzungsprobleme zwischen Eignungs- und Leistungskriterien auf. Unternehmensbezogene Kriterien sind z.B. Zertifizierung des Qualitätsmanagements oder Unternehmensreferenzen und örtliche Präsenz. Diese dürfen ausschließlich in der Eignungsprüfung berücksichtigt werden, da sie sich nur auf das Unternehmen, jedoch nicht auf die Leistungsqualität beziehen.

Dies verhält sich bei der Prüfung der Fachkunde anders, denn hier können bei der Vergabe von Beratungsleistungen sowohl unternehmensbezogene als auch mitarbeiterbezogene Kriterien herangezogen werden. Diese mitarbeiterbezogenen Kriterien können sowohl im Rahmen der Eignungs- als auch im Rahmen der Leistungsbewertung Berücksichtigung finden.

Im Folgenden wollen wir darstellen, welche Mitarbeiterqualitäten auf jeden Fall im Rahmen der Leistungsprüfung bewertet werden müssen und welche Mitarbeiterqualitäten möglicherweise (Achtung Gefahr!) im Rahmen der Leistungsprüfung bewertet werden können.

2.1.1 Bewertung der Mitarbeiterqualität im Rahmen der Eignungsbewertung

Mitarbeiterbezogene Kriterien sind Fähigkeiten und Kenntnisse der für die Leistungserbringung vorgesehenen verantwortlichen Mitarbeiter des Bieters. Eine solche Berücksichtigung von mitarbeiterbezogenen Kriterien muss in Form quantitativer (Mitarbeiterzahlen) und qualitativer (Mitarbeiterprofile) im Rahmen der Eignungsprüfung erfolgen (§ 7 EG Abs. 3 lit. g VOL/A). Folgende Aspekte können hierbei regelmäßig z.B. im Rahmen von Mitarbeiterprofilen abgefragt werden:

Ausbildung z.B. Studiennachweise

Fortbildungen

Zertifizierungen

Nachweisbare Kenntnisse

Nachweisbare Erfahrungen / Referenzen

2.1.2 Bewertung der Mitarbeiterqualität im Rahmen der Leistungsbewertung

Im Rahmen der Leistungsprüfung können aber Antworten auf Fragen zu Art und Umfang der angebotenen Leistungen, insbesondere bei komplexen Lösungen im IT-Bereich und bei der Vergabe von Beratungsleistungen bewertet werden. Diese geben zwar auch Aufschluss über die Kompetenz der Mitarbeiter des Bieters, führen aber in erster Linie zu Erkenntnissen über die vom Bieter angebotene Leistungsqualität und ermöglichen, wie sich das OLG Celle ausdrückte (siehe oben), unabhängig von den Leistungskriterien einen Wertungsspielraum, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann. Diese Fragen können sein:

Ausgestaltung von Vorgehensmodellen,

Ausgestaltung des Projektmanagements,

Ausgestaltung des Beratungskonzeptes,

Ausgestaltung eines Problemlösungskonzeptes,

Antworten auf Fragen, die erkennen lassen, dass der Bieter (und damit seine Mitarbeiter) das Problem erkannt hat und sachgerechte Lösungen anbietet,

Erstellung einer Arbeitsprobe („Probeberatung“)

Eine Bewertung muss nicht nur auf Grundlage der schriftlichen Angebote erfolgen. Auch eine Präsentation des Lösungsvorschlags oder des Vorgehensmodells kann gesondert bewertet werden

Alternativ oder ergänzend zu einer Präsentation kann – als Kriterium und Teil der Leistungsbewertung – eine Prüfung der zur erwartenden Beratungsqualität ggf. im Rahmen einer Beratungsprobe mit Aufgabenstellungen oder über Interviews erfolgen. Für alle Formen derartiger Leistungsbewertungen müssen klare Vorgaben gegenüber den Bietern erfolgen, damit diesen die Aufgabenstellung und die Art und Weise der Bewertung transparent ist. Etwaige Vorgehensweisen sind in den Vergabeunterlagen für alle Bieter anzugeben.

Zudem müssen objektivierbare Bewertungskriterien verwendet werden, z B. ein messbares bzw. nachvollziehbares Punktesystem für die Qualität der Aufgabenlösung. Die Ergebnisse der Bewertung sollten auf Bewertungsbögen erfasst und entsprechend dokumentiert werden.

Das konkrete Bewertungsvorgehen ist immer transparent zu beschreiben und darzustellen.

2.1.3 Berücksichtigung von anderen mitarbeiterbezogenen Kriterien bei der Leistungsbewertung

Es ist auf Grund der Einheitlichkeit der oben in Auszügen dargestellten Rechtsprechung zur Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien und der zur Zeit nicht eintretenden Präklusion der diesbezüglichen Rügen dringend davon abzuraten, andere mitarbeiterbezogene Aspekte außerhalb der Eignungsprüfung zu bewerten. Aufgrund der in § 7 EG Abs. 3 lit g) VOL/A erfolgenden Zuordnung von mitarbeiterbezogenen Aspekten in die zweite Wertungsstufe („Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung, insbesondere der für die Leistungen verantwortlichen Personen“) folgern insbesondere die Rechtsprechungsorgane, dass eine Berücksichtigung von mitarbeiterbezogenen Kriterien – in Form quantitativer (Mitarbeiterzahlen) und qualitativer (Mitarbeiterprofile) Betrachtungen – ebenfalls ausschließlich bei der Eignungsprüfung erfolgen darf. Hierbei muss die Vergabestelle strikt dem Grundsatz der vergaberechtlich erforderlichen Trennung von Eignungs- und Leistungskriterien folgen.

So wurde es von der Rechtsprechung als unzulässig angesehen, folgende Kriterien als Zuschlagskriterien zu bewerten

spezielle und allgemeine Erfahrungen in der konkreten Planung ähnlicher Projekte entweder seitens der Berater oder Beratungsfirmen und ihres wissenschaftlichen Personals (EuGH, Urteil vom 21.11.2009 – Rs. C-199/07

Plausibilität des Angebots / Machbarkeit der Leistung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2009 – Verg 59/08).

Erfahrung mit der Projektdurchführung / Mitarbeiterprofile (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.09.2009 – Verg 12/09) sowie

Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters mit 25 % und die "Verfügbarkeit und örtliche Präsenz“, OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.08.2011 (VII-Verg 16/11

Hat die Eignung der Mitarbeiter bei der von der Vergabekammer ausgeschriebenen Leistung eine überragende Bedeutung, sollte daher die Eignungsprüfung sehr sorgfältig ausgearbeitet werden. Hier sollten

Mitarbeiterprofile abgefragt und bewertet werden, Zertifikate,

Erfahrungen bei der Erbringung von Leistungen, die mit der zu beschaffenden vergleichbar sind,

Kenntnisse, die bei der Erbringung der Leistung erforderlich sind etc.

Auch sollte die Vergabestelle sicherstellen, dass nur die bei der Eignungsprüfung bewerteten Mitarbeiter auch die Leistungen tatsächlich erbringen. Nur so kann gewährleistet werden, dass die mitarbeiterbezogene Eignungsfeststellung auch bei der Leistungserbringung Früchte trägt. Für Bewerber ist diese Vorgehensweise allerdings problematisch, da sie die im Teilnahmeantrag benannten Mitarbeiter bis zur Zuschlagsentscheidung für die vorgesehene Projektdauer binden müssen und diese nicht anderweitig eingeplant werden können. Empfehlenswert ist in allen Fällen die vertragliche Festlegung der Mitarbeiter, zumindest in Schlüsselpositionen, und zwar in dem Umfang, in dem dies zulässig ist. Der EVB-IT Systemvertrag und der EVB-IT Systemlieferungsvertrag ermöglichen beide, dass in einer Liste „Schlüsselpositionen“ die Mitarbeiter aus dem Teilnahmewettbewerb eingetragen werden können, deren Eignung bewertet und als gut befunden wurde. Diese Mitarbeiter dürfen nur mit Zustimmung des Auftraggebers ausgewechselt werden.

3 Fazit

Zurzeit halten die Gerichte die Bieter für nicht fähig, die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien zu erkennen. Eine Präklusion tritt also nicht ein.

Die Gerichte lassen offen, ab wann dieses Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien aufgrund der Flut von Entscheidungen als allgemeines Wissen der Bieter angesehen werden kann. Dies kann möglicherweise in diesem Jahr schon der Fall sein. Eine Vergabestelle, die sicher und ohne vergaberechtliche Probleme zum Zuschlag kommen will, sollte sich aber auf das Risiko einer Rüge wegen der unzulässigen Vermischung der Kriterien nicht allein aus Interesse an der Rechtsfortbildung einlassen.

Wer sichergehen will, sollte alle mitarbeiterbezogenen Aspekte ausschließlich im Rahmen der Eignung prüfen, weshalb für die Leistungsbewertung nur z.B. Vorgehensdarstellungen, Brillanz der unterschiedlichen Lösungsansätze und die Kompetenz der Firma bei der Präsentation verbleiben. Die Eignungsprüfung muss aber in diesem Fall sehr komplex ausfallen und die Vergabestelle sollte darauf achten, dass die bei der Eignung überprüften Mitarbeiter auch tatsächlich die Leistung durchführen.

Rechteeinräumung an Bildern und Videos: IT-Recht Kanzlei bietet Bildrechte-Nutzungsvertrag zum Festpreis an

Tue, 03 Apr 2012 10:50:38 +0100

Wer über das Internet erfolgreich verkaufen will, muss Werbung betreiben. Werbung in einem dynamischen Medium wie dem Internet lebt von grafischer Gestaltung. Ohne Nutzung von Bildern und Videos wird deshalb der gewünschte Aufmerksamkeitsgrad nicht erreicht, und der Verkaufserfolg bleibt aus. Wer jedoch fremde Werke rechtssicher für seine Werbezwecke nutzen will, wird um eine vertragliche Regelung hinsichtlich der Einräumung von Nutzungsrechten nicht herumkommen. Die IT-Recht-Kanzlei stellt ab sofort einen entsprechenden Bildrechte-Nutzungsvertrag zu einem Festpreis von einmalig 400 Euro (zzgl. Mwst.) zur Verfügung.

Problem: Keine vertragliche Absicherung bei Einbindung von fremden Bildern oder Videos

Nicht nur unter „Privatleuten“ ist der „Bilderklau“ ein häufiges Ärgernis im Netz. Wie uns die Praxis zeigt, sind auch viele Unternehmer nicht ausreichend mit der rechtlichen Lage hinsichtlich der Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke auf ihren Internetpräsenzen vertraut.

Zwar ist mittlerweile allgemein bekannt, dass man sich für seine Werbezwecke nicht einfach bei der Konkurrenz bedienen oder sonst im Netz „Jagd“ nach fremden Bild- oder Videomaterial machen darf. Dennoch sichern sich Betreiber von Internetpräsenzen oftmals nicht ausreichend vertraglich bei dem Urheber oder einem von ihm befugten Dritten ab, was dann meist zu unangenehmen Konsequenzen wie Abmahnungen mit Unterlassungs- und Schadensersatzforderungen führt.

Das Urheberrecht

Die Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst genießen rechtlichen Schutz nach dem Urheberrechtsgesetz. Damit hat der Schöpfer das ausschließliche Recht an seinem Werk. Unter diesen umfassenden Schutz fallen nach § 2 Absatz 1 Nummern 5 und 6 UrhG auch Bilder und Filme, sofern sie persönliche geistige Schöpfungen sind. Erreichen die Werke eine gewisse Schöpfungstiefe, was bei Bildern und Videos regelmäßig der Fall ist, sind diese von Gesetzes wegen geschützt - ohne dass es seitens des Urhebers einer bestimmten Kennzeichnung, Anmeldung oder Registrierung bedarf.

Damit stehen dem Urheber, bei einem Bild also dem Künstler, bei einem Foto dem Fotografen und bei einem Video dem Filmenden umfassende Verwertungsrechte zu, die Dritte von einer Nutzung der geschaffenen Werke regelmäßig ausschließen.

So hat grundsätzlich nur der Urheber das Recht, das Werk zu veröffentlichen, zu vervielfältigen oder zu verbreiten.

Der Urheber hat dabei die Möglichkeit, sein Werk zu lizensieren. Er kann Dritten Nutzungsrechte an seinem Werk einräumen - in der Regel natürlich nur gegen entsprechende Vergütung.

Die Lösung: Vertragliche Einräumung von Nutzungsrechten

Wenn Sie urheberrechtlich geschützte Bilder und Videos rechtssicher für Ihre Werbezwecke nutzen wollen, sollten Sie sich die notwendigen Nutzungsrechte an den Werken durch entsprechenden Vertrag mit dem Urheber oder einer vom ihm befugten Person übertragen lassen.

Verlassen Sie sich dabei gerade nicht auf bloße mündliche Zusicherungen des Urhebers. Im Falle eines Zerwürfnisses mit diesem haben Sie dann ein Nachweisproblem

Insbesondere ist bei der Vertragsgestaltung im Einzelfall zu prüfen, welche Nutzungsrechte für den beabsichtigten Zweck erforderlich und welche im Interesse einer geringeren Lizenzgebühr verzichtbar sind.

Die IT-Recht-Kanzlei steht Ihnen hierzu gerne mit ihrem Know-how zur Seite und stellt Ihnen einen entsprechenden Bildrechte-Nutzungsvertrag zu einem Festpreis von einmalig 400 Euro (zzgl. Mwst.) zur Verfügung.

Dieser bedarfsgerechte Nutzungsvertrag für Bildrechte und Videorechte regelt dabei detailliert:

Zweck und Gegenstand der beabsichtigten Bild- und/oder Videonutzung

Form und Zeitpunkt der Überlassung der jeweiligen Bild- oder Videodateien

eine nach § 22 KunstUrhG erforderliche Zustimmung abgebildeter Personen und die Erbringung eines Nachweises hierüber

Umfang und Qualität der zu übertragenden Nutzungsrechte

die Vergütung des Urhebers.

Dies inklusive einer ggf. erforderlichen Anpassung des Vertragsinhalts, z.B. hinsichtlich einer örtlichen oder zeitlichen Beschränkung der Nutzungsrechteübertragung, einer Ausschließlichkeit oder Übertragbarkeit der eingeräumten Rechte an Dritte.) Im Preis enthalten ist dabei eine bedarfsgerechte Gestaltung unter Berücksichtigung von individuellen Gegebenheiten im Rahmen eines Zeitaufwands von einer Stunde

So können Sie sich zu kalkulierbaren Kosten im Rahmen Ihrer Werbemaßnahmen auf der sicheren Seite bewegen.

Sprechen Sie uns bei eventuellen Rückfragen gerne an.

Verwaltungsgericht Köln: E-Zigarette ist kein Arzneimittel

Tue, 03 Apr 2012 06:46:57 +0100

Das Verwaltungsgericht Köln hat mit einem gestern den Beteiligten zugestellten Urteil entschieden, dass die sogenannte „E-Zigarette“ auch dann kein zulassungsbedürftiges Arzneimittel ist, wenn die enthaltenen Liquid-Depots Nikotin enthalten.

Geklagt hatte ein Hersteller sowie ein Vertriebsunternehmer, deren Produkte in Form und Farbe einer herkömmlichen Zigarette ähneln. Diese bestehen aus einer Hülle, einem elektronisch gesteuerten Verdampfer mit Akku sowie einem Papierfilter mit dem integrierten Liquid-Depot. Die „E-Zigarette“ wird nach dem Zusammenbau wie eine Zigarette gebraucht, wobei die durch den Akku erzeugte Wärme die im Depot befindliche Flüssigkeit verdampft. Der Benutzer atmet beim Inhalieren einen Aerosoldampf ein, der Tabakaromen und Nikotin enthält.

Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte in Bonn als für die Arzneimittelzulassung zuständige Bundesbehörde hatte in einem vergleichbaren Fall verbindlich festgestellt, dass es sich bei nikotinhaltigen „E-Zigaretten“ um Arzneimittel handele und diese Auffassung in einem Schreiben an die Kläger bekräftigt. Infolge dessen kam es zu strafrechtlichen Ermittlungen und Warnschreiben von Überwachungsbehörden der Länder.

Das Verwaltungsgericht führt in seinem Urteil aus, Nikotin könne zwar auch ein Arzneistoff sein und als solcher auch zu medizinischen Zwecken eingesetzt werden. In der Anwendungsform der „E-Zigarette“ fehle es dem Stoff jedoch an der für ein Arzneimittel erforderlichen therapeutischen oder prophylaktischen Zweckbestimmung. Es gehe vielmehr darum, das Verlangen des Verwenders nach Nikotin zu befriedigen. In diesem Sinne handele es sich um ein Genussmittel. Den erforderlichen Beleg einer therapeutischen Eignung habe die Behörde nicht erbracht. Die mit dem Genuss von Nikotin und anderer Inhaltsstoffe möglicherweise verbundenen Gesundheitsgefahren allein rechtfertigten nicht die Einordnung als Arzneimittel.

Gegen das Urteil kann innerhalb eines Monats nach dessen Zustellung Berufung beim Oberverwaltungsgericht Münster eingelegt werden.

Aktenzeichen: 7 K 3169/11

Quelle: PM des VG Köln

„Neuwagen“: Keine zulässige Bezeichnung für Altfahrzeuge, unabhängig von der Laufleistung!

Mon, 02 Apr 2012 08:17:22 +0100

Im Fahrzeughandel ist die Bezeichnung eines Kfz als „Neuwagen“ immer dann unzulässig, wenn es sich in Wirklichkeit um ein Altfahrzeug handelt; auch eine noch so geringe Laufleistung kann hier nicht als Argument für Neuwertigkeit angeführt werden. Ein Neuwagen liegt insbesondere dann nicht vor, wenn das Modell (so) nicht mehr hergestellt wird oder die Frist der Herstellergarantie bereits seit mehr als zwei Wochen läuft (vgl. LG Köln, Urt. v. 03.08.2011, Az. 84 O 95/11).

Das Landgericht Köln hatte über die Werbung eines Autohändlers zu entscheiden, der in entsprechenden Internetforen mehrere Importfahrzeuge angeboten hatte. Die Fahrzeuge sollten laut Anzeige unter der Kategorie „Neuwagen“ einen Preisvorteil von 50% und mehr bieten. Einziger Haken: Trotz geringer Laufleistung handelte es sich um Stücke aus älteren Modelljahren – hierauf wurde in den entsprechenden Anzeigen jedoch gerade nicht hingewiesen. Und da die Fahrzeuge schon vor bzw. während der Standzeit zugelassen waren, war auch die Frist der Herstellergarantie bereits weitgehend abgelaufen.

Dieser Werbung erteilte das LG Köln eine klare Absage. Nach Ansicht der Richter handelt ein Kfz-Händler irreführend, wenn er solche wie die oben beschriebenen Fahrzeuge als „Neuwagen“ anpreist; schließlich verknüpft ein Kunde bestimmte Vorstellungen mit diesem Begriff, die hier jedoch zwangsläufig falsch sind (vgl. LG Köln, Urt. v. 03.08.2011, Az. 84 O 95/11; mit weiteren Nachweisen):

„Bei Neufahrzeugen erwartet der Kunde […] grundsätzlich eine uneingeschränkte Herstellergarantie. Daher muss nach der Rechtsprechung des BGH schon in der Werbung auf dem Umstand, dass bei einem Neufahrzeug die Herstellergarantie aufgrund einer erfolgten Zulassung verkürzt ist, hingewiesen werden, sofern die Verkürzung der üblichen Garantiezeit zwei Wochen übersteigt […].
Darüber hinaus darf ein Fahrzeug nur dann als Neufahrzeug beworben werden, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, wenn es keine durch die längere Standzeit bedingten Mängel aufweist und wenn zwischen der Herstellung und dem Abschluss des Kaufvertrages nicht mehr als 12 Monate liegen […].
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist es grob irreführend, wenn die Beklagte Fahrzeuge z.B. des Modelljahres 2007 und mit einer Tageszulassung aus dem Jahre 2006 als ‚Neuwagen‘ bewirbt.
Aufklärende Hinweise finden sich in der Werbung der Beklagten nicht.“

Das Gericht unterstellt weiterhin, ein Kfz-Händler habe selbst ausreichende rechtliche Kenntnisse, um die Werbung so zu gestalten, dass keine Irreführung des Verbrauchers stattfindet. Aus dieser Folgerung heraus schließt das Gericht, der Händler habe in diesem Fall vorsätzlich die möglichen Interessenten über die Neuwertigkeit der Fahrzeuge täuschen wollen:

„Mit keinem Wort erwähnt [der Händler] das Modelljahr […] oder die Tageszulassung […]. Vielmehr verschweigt [er] diese für einen Kaufentschluss wesentlichen Umstände nach Auffassung der Kammer bewusst und planmäßig, um den Absatz dieser ‚Altfahrzeuge‘ zu fördern. Wenn die Beklagte denn meint, die Fahrzeuge in die Kategorie ‚Neufahrzeuge‘ einordnen zu dürfen, so hätte ein redlicher Kaufmann den Leser des Internetauftritts zumindest eindeutig und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass es sich bei den Fahrzeugen um das Modelljahr 2007 bzw. um eine Tageszulassung aus dem Jahre 2006 handelt.“

Auch das Argument, der Kunde könne aus der Kombination von „Neuwagen“ und Preisvorteilen von 50% und mehr selbst schließen, dass hier keine absolut fabrikneuen Fahrzeuge angeboten werden, wollen die Richter nicht gelten lassen:

„Auch der Umstand, dass die Beklagte die Fahrzeuge zu einem Preis anbietet, der 50% bzw. 60% unter der UVP liegt, reicht zur Aufklärung nicht aus. Hieraus können die angesprochenen Verkehrskreise nicht schließen, dass die Herstellergarantie um mehr als zwei Wochen verkürzt oder gar abgelaufen ist und/oder dass zwischen der Herstellung der Fahrzeuge und dem Abschluss des Kaufvertrages mehr als zwölf Monate liegen. Zum einen kann die Preisersparnis vielfältige Gründe haben. Zum anderen werden selbst die Verbraucher, die in der Preisangabe und der Angabe ‚Neuwagen‘ einen Widerspruch erblicken, allenfalls im Unklaren gelassen, nicht aber aufgeklärt.“

Deutliche Worte aus Köln: Wohl zu Recht wird hier davon ausgegangen, der Händler habe seine potenziellen Kunden mit der Bezeichnung „Neuwagen“ für deutlich ältere Fahrzeuge planmäßig in die Irre führen wollen. Auch ein Verteidigungsversuch mit dem Argument, die Einteilung der Foren böte gar keine passende Kategorie für diese Fahrzeuge, ließen die Richter übrigens nicht gelten. In aller Deutlichkeit herausgearbeitet, sehen die Voraussetzungen für eine Klassifizierung als „Neufahrzeug“ dann so aus:

Minimale Laufleistung;

Herstellung vor maximal 12 Monaten;

Frist der Herstellergarantie läuft seit maximal 2 Wochen;

Fahrzeugmodell wird so noch produziert.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ, also alle gleichzeitig, vorliegen. In allen anderen Fällen muss eine andere Kategorie bzw. Bezeichnung gewählt und möglichst in aller Deutlichkeit auf die spezifischen Eigenschaften des Fahrzeugs hingewiesen werden.

Als Streitwert wurden im dargestellten Fall übrigens 50.000,00 € festgesetzt

Bundesrat verabschiedet Gesetz zur Neuordnung des Energieverbrauchskennzeichnungsrecht

Mon, 02 Apr 2012 08:06:32 +0100

Der Bundesrat hat Ende letzter Woche das Gesetz zur Neuordnung des Energieverbrauchskennzeichnungsrechts verabschiedet. Das Gesetz schafft den notwendigen Rahmen, um die aus dem Haushaltsgerätebereich bekannte farbige Energieeffizienzskala auf weitere, sog. energieverbrauchsrelevante Produkte auszudehnen. Hiervon erfasst sind neben Haushaltsgeräten und Konsumgütern künftig beispielsweise auch gewerbliche Produkte.

Die Entscheidung, welche Produktgruppe ein Effizienzlabel erhält, trifft die EU-Kommission. In einer Vorstudie hat sie 35 Produktgruppen mit hohem Energieeinsparpotential ausgewählt, für die nun schrittweise produktspezifische EU-Verordnungen festgelegt werden sollen. So sind für 2012 u. a. die Verabschiedung von EU-Rechtsakten für Heizkessel und Warmwasserbereiter geplant.

Zweiter wichtiger Schwerpunkt des Gesetzes ist die Verbesserung der Marktüberwachung durch erweiterte Vollzugspflichten und -befugnisse für die Länder (u. a. Stichprobenkontrollen).

Das Gesetz wird in den nächsten Wochen im Bundesgesetzblatt verkündet und voraussichtlich Anfang Mai 2012 in Kraft treten.

Quelle: PM des BMWi

Der EuGH beim Zahnarzt oder die Grenzen der Urheberrechtsabgabe

Fri, 30 Mar 2012 11:44:46 +0100

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 15 März 2012 in der Rechtssache C-135/10 Società Consortile Fonografici (SCF) gegen den Zahnarzt Marco Del Corso nochmal klargestellt wann eine öffentliche Wiedergabe von Tonträgern vorliegt und damit die auch hierzulande derzeit gängige Praxis teilweise in Frage gestellt.

Die SCF ist die Beauftragte für die Verwaltung, den Einzug und die Aufteilung der Gebühren der ihr angehörenden Tonträgerhersteller. In Deutschland nimmt diese Aufgabe die GEMA https://www.gema.de/ wahr.

Ausgangspunkt ist, dass Urheber und Hersteller von Tonträgern, die zu Handelszwecken veröffentlicht werden, Anspruch auf eine angemessene Vergütung für die Nutzung dieser Tonträger im Rahmen einer Rundfunksendung oder einer öffentlichen Wiedergabe haben. Diese Vergütung ist vom Nutzer zu zahlen. Und genau diese Vergütung wollte die SCF von dem Zahnarzt Herrn Del Corso haben, weil er in seiner Zahnarztpraxis mittels seines Radiogeräts „geschützte Tonträger wiedergegeben habe“. Sprich er hat in seiner Praxis ein Radio dudeln lassen. Und das mit voller Absicht.

Dies stelle nach Ansicht der SCF eine vergütungspflichtige öffentliche Wiedergabe dar und die SCF forderte daher den den Urhebern bzw. den Tonträgerherstellern zustehenden Anteil ein. Zu Unrecht wie der EuGH urteilte. Zwar hat der Zahnarzt „in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens“ seine Gäste mit Radiomusik beschallt und damit das erste Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Wiedergabe verwirklicht. Das Ganze sei aber nicht öffentlich gewesen. Denn öffentlich sei die „Zugänglichmachung eines Werkes …in geeigneter Weise für Personen allgemein, also nicht auf besondere Personen beschränkt, die einer privaten Gruppe angehören“. Das deutsche Urhebergesetz formuliert dies in §15 http://dejure.org/gesetze/UrhG/15.html etwas griffiger:

Die Wiedergabe ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.

Offensichtlich hat es sich hier um eine kleine Zahnarztpraxis gehandelt, denn der EuGH befand, dass es sich bei einer Zahnarztpraxis nicht „Personen allgemein“ oder aus deutscher Sicht nicht um „eine Mehrzahl“ gehandelt hat. Dies wäre aber für sich nicht interessant. Der EuGH fährt nämlich konsequent mit seiner Begründung fort, obwohl er hier eigentlich schon fertig gewesen wäre. Am Ende bringt der EuGH noch ein interessanten – wenngleich auch nicht neuen - Punkt ein: „Schließlich lässt sich nicht bestreiten, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens ein Zahnarzt, der Tonträger in Anwesenheit seiner Patienten als Hintergrundmusik wiedergibt, vernünftigerweise allein wegen dieser Wiedergabe weder eine Erweiterung seines Patientenbestands erwarten noch die Preise der von ihm verabfolgten Behandlungen erhöhen kann. Daher ist eine solche Wiedergabe für sich genommen nicht geeignet, sich auf die Einkünfte dieses Zahnarztes auszuwirken.“ Dieser Punkt spielt auf das urheberrechtliche Partizipationsinteresse an (siehe hierzu auch http://www.it-recht-kanzlei.de/schranken-urheberrecht.html).

Kurz gesagt, wer mit Hilfe der Musik sich finanziell besser stellt oder stellen will, der soll auch die Urheber, die dies erst möglich gemacht haben, an diesem finanziellen Erfolg teilhaben lassen. Ein vernünftiger Ansatz, den der EuGH mit gegenteiligem Ergebnis schon für Hotels (vgl. Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) gegen Rafael Hoteles SA.) und Gaststätten (Football Association Premier League Ltd u.a. gegen QC Leisure u.a) entscheiden hat. Diese wollen mit dem Musikangebot Gäste anlocken und damit Umsatz erwirtschaften. Diese Gruppen müssen auch weiterhin GEMA Gebühren zahlen. Zum Zahnarzt geht man eben nicht zum Musik hören.

Übrigens: Wenn der Zahnarzt das Radio zur Verbesserung der Arbeitsatmosphäre seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dudeln lässt, ist dies keine öffentliche Wiedergabe, mit diesen ist er ja durch Angestelltenverhältnis verbunden (AG Konstanz GRUR-RR 2007, 384).

Fazit

Den Spruch des EuGH wird die GEMA in ihrer gegenwärtigen Praxis zu berücksichtigen haben, berechnet sie aktuell für alle Arztpraxen GEMA Gebühren. Die aktuell unterschiedslose Gebührenerhebung wird zukünftig differenzierter zu erfolgen haben. Große Umwälzungen wird dies jedoch nicht mit sich bringen. Es sei denn, man ist Arzt.

RA Mark Münch hält Seminarreihe zum Thema erfolgreiche Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen

Thu, 29 Mar 2012 17:18:57 +0100

Die erfolgreiche Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen ist essentiell, um an dem großen Markt der öffentlichen Auftraggeber teilhaben zu können. Im Jahre 2010 hat die öffentliche Hand Aufträge im Wert von 309 Mrd Euro vergeben (in Zahlen €309.000.000.000).

Zusammen mit dem erfahrenen Schulungsanbieter cmt, Computer- und Management Trainings GmbH bietet die IT Recht Kanzlei diese Seminarreihe speziell für potentielle Auftragnehmer an.

Trainingsinhalte

wo finde ich öffentliche Ausschreibungen

rechtliche Grundlagen

Anwendungsbereich Vergaberecht, Schwellwerte

Grundsätze Vergaberecht

Ablauf des Vergabeverfahrens

Verhandlungsverfahren

Leistungsbeschreibung

Bieterfragen

Projektanden (Mitarbeit an der Ausschreibung)

Nachweise

(Misch) Kalkulation

Bewertungsverfahren oder wie komme ich in die Pole Position?

Rüge

Rechtsschutz im unterschwelligen Bereich

Überblick über das Nachprüfungsverfahren

Baurecht wird nicht behandelt

Zielgruppe

Geschäftsführer, Vertriebsleiter, Vertriebsmitarbeiter im Bereich

öffentliche Auftraggeber, sonstige mit öffentlichen Aufträgen befasste

Mitarbeiter und Bearbeiter öffentlicher Ausschreibungen

Die Seminare finden an folgenden Terminen statt:

18.04.2012, Köln

15.05.2012, Berlin

20.06.2012, München

17.10.2012, Köln

13.11.2012, Berlin

04.12.2012, München

Einzelheiten und Buchung unter CMT (Erfolgreiche Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen)

Bait-and-switch: Ködern und Umlenken ist nicht erlaubt

Thu, 29 Mar 2012 15:58:53 +0100

Es ist immer häufiger zu beobachten, dass Händler dem Irrtum erliegen, dass es in Ordnung sei, Waren im Internet zu bewerben, um den Kunden auf die eigene Shop-Präsenz zu locken, um den kaufwilligen Kunden sodann mit der Nachricht zu konfrontieren, dass das begehrte Produkt nicht geliefert werden könne. Dies geschieht in der Absicht das Kaufinteresse des Kunden auf andere Produkte umzulenken und deren Absatz zu fördern. Dem Gesetzgeber mißfällt diese Handlungsweise, daher wurde auch die Vorschrift des § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr.6 Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG geschaffen, um dieser Geschäftspraxis einen Riegel vorzuschieben.

Oftmals werden Waren durch den Händler auf einer Vielzahl von Internetseiten im Internet beworben. Die angesprochenen potentiellen Kunden haben infolge der Bewerbung die berechtigte Erwartungshaltung, das konkrete Produkt auf der Shopseite des Händlers erwerben zu können. Wenn der Kunde sodann auf die Shopseite des Händlers geht, ist dort oftmals nur zu lesen, dass das gewünschte Produkt nicht (mehr) lieferbar ist. Sodann wird auf ein anderes Produkt verwiesen, welches der begehrten Ware möglichst nahe kommt. Der Händler beabsichtigt hierbei, Kaufinteressenten für den beworbenen Artikel auf die eigene Internetseite zu locken, um sodann anstatt der angepriesenen Ware einen Ersatzartikel zu verkaufen. Diese Vorgehensweise wird als „bait-and-switch-Technik“ (Ködern und Umlenken) bezeichnet und ist gemäß § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr.6 Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG wettbewerbswidrig.

Fazit:

Man sollte es tunlichst unterlassen, Kunden aufzufordern, ein bestimmtes Produkt zu kaufen und sich sodann weigern, eine Bestellung des Kunden aufzunehmen oder innerhalb einer vertretbaren Zeit die Ware zu liefern, in der Absicht das Kaufinteresse des Kunden auf andere Waren umzulenken.

Wir danken unserer Praktikantin Frau Deborah Seidlitz für die Mithilfe bei diesem Artikel

Die E-Zigarette: als Medizinprodukt?

Wed, 28 Mar 2012 19:35:12 +0100

Die juristische Bewertung der elektronische Zigarette ist derzeit in aller Munde. Nahezu täglich werden Händler von immer neuen -aus unserer Sicht überstürzten- Aktionen von Zoll und Gesundheitsbehörden in Schockstarre versetzt: Sowohl die austauschbaren, nikotinhaltigen Depots als auch die eigentliche Hardware der E-Zigarette, der „Verdampfer“ werden von den Behörden im Rahmen groß angelegter Razzien beschlagnahmt und die Händler in der Folge auch strafrechtlich verfolgt. Nun sorgt ein rechtlicher Hinweis des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen für einigen Wirbel.

I. Einleitung

Aufgrund der Negativschlagzeilen schrecken immer mehr Händler vor einem Vertrieb von E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland zurück. Zu groß ist mittlerweile die Angst vor Beschlagnahmeaktionen durch Behörden, vor Verkaufsverboten, vor strafrechtlicher Verfolgung und Abmahnungen geworden.

Auf Verbraucherseite besteht dagegen ein stetig wachsendes Interesse am Bezug von E-Zigaretten, insbesondere über den Onlinehandel. Mit anderen Worten: Die Nachfrage nach elektronischen Zigaretten ist größer denn je.

E-Zigaretten bestehen grob gesagt aus zwei Komponenten. Zum einen besteht die E-Zigarette aus der eigentlichen Hardware, dem wiederverwendbaren Verdampfer (ein Bauteil mit elektronischen Komponenten, einem Akku und i.d.R. einem Ladekabel als Zubehör). Dieser Verdampfer, der auch als Inhalator bezeichnet wird bietet eine Aufnahmemöglichkeit für Depots, die eine in aller Regel nikotinhaltige Flüssigkeit beinhalten. Diese Liquids müssen je nach Konsumverhalten des Verbrauchers mehr oder weniger häufig gewechselt bzw. nachgefüllt werden.

Sowohl die juristische Einordnung der Liquids, als auch die der Inhalatoren ist derzeit heftig umstritten.

Der nachfolgende Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, ob sich der Inhalator einer E-Zigarette als Medizinprodukt einordnen lässt.

II. Was den Behörden nicht gefällt

Die Behörden argumentieren, dass die nikotinhaltigen Liquids in den Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes (AMG) fallen. Da die vertriebenen Liquids aber nicht nach dem AMG zugelassen sind, unterbinden die Behörden deren Inverkehrbringen und überziehen die Vertreiber mit strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen Verstößen gegen das AMG.

Aber auch die Hardware ist vor Aktionen der Behörden nicht mehr sicher: Diesbezüglich vertritt man gehäuft die Ansicht, dass die Verdampfer als Inhalatoren zur Applikation eines Arzneimittels dienen würden, und demnach als Medizinprodukt im Sinne des Medizinproduktegesetzes einzustufen sind.

Mit anderen Worten: Die Behörden versuchen mit allen Mitteln, dem freien Vertrieb der elektronischen Zigarette den Garaus zu machen.

III. Verunsicherung größer denn je

Die Verunsicherung bei den Vertreibern von E-Zigaretten ist größer denn je.

Im Dezember 2011 preschte das nordrhein-westfälische Gesundheitsministerium vor, indem es eine Warnung vor E-Zigaretten aussprach. Von einer Benutzung sei dringend abzuraten, da niemand die Gefahren und Risiken der Nutzung von elektronischen Zigaretten kenne.

Im Rahmen eines gleichzeitigen Erlasses an untergeordnete Behörden tat das Ministerium seine juristische Einschätzung der E-Zigarette kund. Nach dieser sind nikotinhaltige Liquids als Funktionsarzneimittel einzustufen und unterfallen damit den strengen Regelungen des AMG. Damit seien diese zulassungspflichtig und ihr Verkauf schon deshalb verboten, weil sie nicht als Arzneimittel zugelassen sind. Selbst im Falle einer Zulassung als Arzneimittel wäre der freie Verkauf unterbunden, weil die Liquids dann nur noch über Apotheken verkauft werden dürften.

Die Inhalatoren der E-Zigaretten dienten der Verabreichung von Arzneimitteln (da die verwendeten nikotinhaltigen Liquids nach obiger Ansicht eben Arzneimittel sein sollen) und seien deshalb Medizinprodukte.

Zur weiteren Verunsicherung trägt bei, dass sich Ende Februar 2012 auch die Bundesregierung in der Sache im Rahmen einer Antwort auf die Kleine Anfrage mehrere Abgeordneter und der Fraktion „DIE LINKE“ zu Wort gemeldet hat. Und dies, obwohl die Bundesregierung rechtlich betrachtet mangels Zuständigkeit überhaupt nichts zu melden hat.

Die Überwachung der Einhaltung der tabak-, arnzeimittel- und medizinproduktrechtlichen Vorschriften sowie des technischen Produktsicherheitsrechts obliegt den jeweiligen Landesbehörden als eigene Aufgabe.

Die Bundesregierung geht bei ihrer Einstufung der E-Zigarette im Wesentlichen mit der des nordrhein-westfälischen Gesundheitsministeriums konform.

Nach einer Mitteilung des Verbands des eZigaretten-Handels rudert der Bund mittlerweile zurück. Das Bundesgesundheitsministerium teilte demnach dem Verband mit, dass die Einstufung nikotinhaltiger Liquids durch die Bundesregierung nicht als verbindliche Weisung an die Länder zu verstehen sei. Auch sei es unzutreffend, die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage als Verbot der E-Zigarette zu interpretieren.

IV. Frischer Wind: OVG NRW verhängt NRW-Gesundheitsministerin Maulkorb

Als Vorbote für eine Kehrtwende in Sachen Einstufung der Liquids als Arzneimittel kann ein rechtlicher Hinweis in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Oberveraltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen gewertet werden.

Mit diesem Hinweis vom 20.03.2012 wurde nach dem Inhalt einer Pressemitteilung eines Herstellers von E-Zigaretten die Warnung des nordrhein-westfälischen Gesundheitsministeriums vor E-Zigaretten, ausgesprochen mit einer Presseerklärung vom 16.12.2011 sowie dessen Erlass an die nachgeordneten Behörden mit selben Datum als rechtswidrig eingestuft.

Das Ministerium hatte dabei vor nikotinhaltigen E-Zigaretten gewarnt, da diese aus Sicht des Ministeriums als Arzneimittel anzusehen seien und der Handel mit nicht als Arzneimittel zugelassenen E-Zigaretten damit strafbar sei.

Nach Auffassung des OVG sei das nikotinhaltige E-Zigarettenprodukt des betroffenen Hersteller kein Arzneimittel, sondern ein Genussmittel. Damit seien auch die entsprechenden Äußerungen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte sowie der Bundesregierung als falsch anzusehen.

V. Denkbare Einstufungen

Folgende Einstufungen bezüglich der E-Zigarette werden hauptsächlich diskutiert:

Inhalatorteil als Medizinprodukt, als Arzneimittel oder als herkömmliches Konsumgut

Liquids als Arzneimittel, als Tabakerzeugnis oder als herkömmliches Konsumgut

Nachfolgend beschäftigen wir uns mit der Frage, ob der Inhalatorteil einer E-Zigarette als Medizinprodukt nach dem Medizinproduktegesetz einzustufen ist (was wiederum abhängig von der Frage ist, ob die zu verwendenden Liquids als Arzneimittel einzustufen sind oder nicht).

VI. Was ist ein Medizinprodukt?

Als Medizinprodukt wird ein Gegenstand oder ein Stoff bezeichnet, der zu einem medizinischen Zweck in Form einer Therapie oder Diagnostik am Menschen bestimmt ist, wobei die bestimmungsgemäße Hauptwirkung primär auf physikalischem oder physiochemischen Wege erfolgen muss. Diese Wirkungsweise schafft auch die für die Beurteilung von Marktzugang und Verkehrsfähigkeit wichtige Abgrenzung der Medizinprodukte von den Arzneimitteln. Letztere wirken anders als die Medizinprodukte auf pharmakologischem, metabolischen oder immunologischen Wege auf den Körper ein.

Typische Medizinprodukte sind etwa Verbrauchsmaterialien wie Pflaster, Katheter oder Kondome und Instrumente zum Stellen medizinischer Diagnosen wie z.B. Blutdruckmessgeräte.

In Deutschland wird der Verkehr mit Medizinprodukten durch das Gesetz über Medizinprodukte (Medzinproduktgesetz – MPG) geregelt, welches die europäische Medizinproduktrichtlinie 93/42/EWG in nationales Recht umgesetzt hat.

§ 3 Nr. 1 MPG definiert den Begriff des Medizinprodukts. Danach gilt:

„Medizinprodukte sind alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Instrumente, Apparate, Vorrichtungen, Software, Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen oder andere Gegenstände einschließlich der vom Hersteller speziell zur Anwendung für diagnostische oder therapeutische Zwecke bestimmten und für ein einwandfreies Funktionieren des Medizinproduktes eingesetzten Software, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke
a)
der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten,
b)
der Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen,
c)
der Untersuchung, der Ersetzung oder der Veränderung des anatomischen Aufbaus oder eines physiologischen Vorgangs oder
d)
der Empfängnisregelung
zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann.“

Der Medizinproduktbegriff des § 3 Nr. 1 MPG ist damit weit gefasst. Diesem unterfallen Instrumente, Apparate, Vorrichtungen, Software aber auch Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen zur Anwendung am Menschen zu einem der in § 3 Nr. 1 MPG dargestellten Zwecke.

VII. Wichtig: CE-Kennzeichnung von Medizinprodukten ist Pflicht

Das MPG geht anders als das AMG für Arzneimittel nicht von der Notwendigkeit einer behördlichen Zulassung für das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme von Medizinprodukten aus.

Auch wenn es für Medizinprodukte kein Zulassungsverfahren gibt, bedeutet das nicht, dass diese ohne Weiteres in Verkehr gebracht werden dürfen. Nach § 6 MPG müssen Medizinprodukte bis auf wenige Ausnahmen vor ihrem Inverkehrbringen oder ihrer Inbetriebnahme mit einer CE-Kennzeichnung versehen sein. Die CE-Kennzeichnung darf nur dann auf dem Medizinprodukt angebracht werden, wenn es die grundlegenden Anforderungen nach § 7 MPG erfüllt und das für das jeweilige Medizinprodukt konkret vorgeschriebene Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt worden ist.

Details zur CE-Kennzeichnung können Sie diesem Artikel entnehmen.

VIII. Inhalator als Medizinprodukt nach § 3 Nr. 1 MPG

Der Inhalator einer E-Zigarette könnte als Apparat, der zur Anwendung am Menschen bestimmt ist unter § 3 Nr. 1 MPG fallen. Dafür müsste dem Inhalator jedoch eine entsprechende medizinische Zweckbestimmung gegeben sein.

Soweit ersichtlich werden Inhalatoren elektronischer Zigaretten jedoch in aller Regel nicht zu einem medizinischen Zwecke in Verkehr gebracht, sondern in erster Linie als Genussmittel. Sie ist nichts anderes als ein moderner, elektronischer Ersatz herkömmlicher Rauchwaren und damit am ehesten mit einer Art intelligenter, moderner Pfeife zu vergleichen.

Ein medizinischer Zweck könnte wenn überhaupt nur darin zu erblicken sein, dass durch die Nutzung der Inhalatoren Rauchern herkömmlicher Zigaretten die Linderung oder gar Heilung der Krankheit Nikotinabhängigkeit ermöglicht werden soll. Problematisch in diesem Zusammenhang ist, dass auch eine gewisse wissenschaftliche Haltbarkeit der gegebenen Zweckbestimmung vorhanden sein muss. Dass die elektronische Zigarette tatsächlich als probates Mittel zur Raucherentwöhnung taugt, wurde unseres Erachtens noch nicht hinreichend wissenschaftlich nachgewiesen, etwa anhand von Langzeitstudien.

IX. Inhalator als Medizinprodukt nach § 2 Abs. 3 MPG

Weiterhin wird diskutiert, ob der Inhalator nach § 2 Abs. 3 MPG als Medizinprodukt einzustufen ist. Argumentiert wird hierbei (unter anderen vom Gesundheitsministerium NRW und der Bundesregierung), dass der Verdampfer als Applikationshilfe für ein Arzneimittel bestimmt ist. Diese - aus unserer Sicht zweckentfremdende - Betrachtungsweise des Inhalators steht und fällt dabei mit der Arzneimitteleigenschaft der Liquids.

Denn nur wenn der wiederverwendbare Inhalator auch der Verabreichung eines Arzneimittels dient, wäre er als Medizinprodukt einzustufen.

Die Einstufung gewöhnlicher, nikotinhaltiger Liquids als Arzneimittel im Sinne des AMG ist derzeit jedoch stark umstritten.

Die Definition des Arzneimittelbegriffs erfolgt durch § 2 AMG.

Danach sind Arzneimittel alle Stoffe bzw. Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind (als sog. Präsentationsarzneimittel) sowie zum anderen alle Stoffe bzw. Stoffzusammensetzungen, die verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder um eine Diagnose zu erstellen (als sog. Funktionsarzneimittel).

Die Qualifizierung als Präsentationsarzneimittel wäre dann denkbar, wenn ein Hersteller seine E-Zigarette explizit als Mittel zur Raucherentwöhnung, also zur Linderung oder Heilung einer bestehenden Nikotinsucht bewerben würde. Dazu müsste er in der Werbung, auf der Verpackung, auf dem Etikett, in der Bedienungsanleitung den Eindruck erwecken, dass das Produkt Eigenschaften zur Verhütung oder zur Heilung menschlicher Krankheiten besitzt. Er müsste die elektronische Zigarette mithin als Arzneimittel präsentieren.

Daran hat natürlich kein Hersteller ein Interesse, müsste er in diesem Falle die strengen Reglementierungen des AMG in Kauf nehmen.

Nicht ausreichend ist dagegen, wenn dem Produkt nach allgemeiner Verkehrsanschauung einen Gesundheitsbezug aufweist. Ein solcher ist bei der E-Zigarette nach allgemeiner Verkehrsanschauung wenn überhaupt nur deutlich nachrangig zur der Anschauung als Genussmittel gegeben.

Die E-Zigarette ist im Vergleich zur herkömmlichen Zigarette das kleinere Übel, aber deswegen noch lange nicht gesundheitsfördernd.

Bliebe noch die Qualifizierung nikotinhaltiger Liquids als Funktionsarzneimittel. Bei Funktionsarzneimitteln handelt es sich um Stoffe, die auf pharmakologischem Wege physiologische Funktionen wiederherstellen, korrigieren oder sonst beeinflussen.

Nikotin als Nervengift wird ab einer gewissen Dosierung eine pharmakologische Wirkung zuzuschreiben sein, da es bei einer Inhalation den menschlichen Körper beeinflusst, indem es stimulierend auf nikotinerge Acetylcholinrezeptoren wirkt, den Herzschlag beschleunigt, eine Verengung der Blutgefäße mit nachfolgender Blutdrucksteigerung bewirkt und den Appetit verringert.

Diesen Auswirkungen des Nikotin auf den menschlichen Körper haftet jedoch in keiner Weise eine kurative Wirkung an. Nikotin heilt keine bestehende Erkrankung, es wirkt lediglich manipulativ auf den menschlichen Körper.

Umstritten ist, ob bei einem Funktionsarzneimittel zu verlangen ist, dass dessen Wirkung auf den menschlichen Körper auf Heilung bzw. Linderung gerichtet, also eine kurative ist.

Nach hiesiger Auffassung muss eine solche verlangt werden, sonst würde der Begriff des Funktionsarzneimittel ins Uferlose ausgedehnt. Denn nicht alles, was geeignet ist beim Menschen eine physiologische Funktion zu beeinflussen kann Arzneimittel sein. Schon im Rahmen des Zulassungsverfahrens zum Arzneimittel wird eine nützliche Wirkung auf den Körper gefordert. Stoffe, die zu anderen Zwecken hergestellt oder in Verwendung sind, werden nicht deswegen zu Arzneimitteln, nur weil sie eben auch eine irgendeinen Effekt auf physiologische Funktionen haben.

Wenn ein Mensch Superbenzin trinkt oder Schneckenkorn zu sich nimmt, führt er sich ebenfalls Stoffe zu, die geeignet sind, physiologische Funktion zu beeinflussen (bis zum Eintritt des Todes). Dennoch käme niemand auf die Idee, diese Stoffe als Arzneimittel einzustufen.

Von einer gefestigten Rechtsprechung hinsichtlich einer Arzneimitteleigenschaft nikotinhaltiger Liquids kann bislang keine Rede sein. Bis dato wurde nur von Untergerichten und hauptsächlich im Wege summarischer Prüfungen im Rahmen von Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz entschieden. Höchstrichterliche Rechtsprechung existiert noch nicht. In gewisser Weise richtungsweisend könnte der anfangs erwähnte Hinweis des OVG NRW sein, hier bleiben die Details des folgenden Beschlusses des OVG abzuwarten.

X. Fazit

In erster Linie ist die E-Zigarette ein Genussmittel, und hat als solches keine medizinische Zweckbestimmung. Die elektronische Zigarette dient primär Rauchern konventioneller Tabakprodukte als Ersatzgenussmittel. Dabei besteht zwar weitgehende Einigkeit darüber, dass die E-Zigarette deutlich weniger Schadstoffe enthält, als konventionelle Zigaretten. Damit ist jedoch nicht die für die Einstufung nach § 3 Nr. 1 MPG notwendige medizinische Zweckbestimmung verbunden. Diese „weniger schädliche“ Wirkung des Dampfens der E-Zigarette im Vergleich zum Rauchen einer konventionellen Zigarette, eben weil weniger bzw. keine giftigen Begleitstoffe inhaliert werden hat für sich genommen noch keine kurative Wirkung.

Eine solche kurative Wirkung der E-Zigarette könnte sich jedoch im Zusammenhang mit der Linderung (oder gar Heilung) einer bestehenden Nikotinsucht bei (ehemaligen) Rauchern konventioneller Zigaretten ergeben. Neben der primären Verkehrsanschauung der elektronischen Zigarette als Genussmittel besteht in Verbraucherkreisen auch teilweise die Ansicht, dass die E-Zigarette Rauchern bei der Bekämpfung ihrer Nikotinsucht helfen kann.

Soweit hier ersichtlich, gibt es keine wissenschaftlich belastbaren Langzeitstudien, welche die Eignung der E-Zigarette als Mittel zur Raucherentwöhnung klar belegen. Dafür ist die elektronische Zigarette wohl auch einfach noch nicht lange genug als Massenprodukt am Markt. Erschwerend kommt hinzu, dass für eine derartige Wirkung die E-Zigarette unseres Erachtens auch als „Komplettpaket“ betrachtet werden müsste. Derzeit ist es üblich, dass Händler eine geringe Anzahl von Verdampfern anbieten, teilweise auch mit einem „Startpaket“ an Liquids, und parallel dazu eine Vielzahl von Liquids unterschiedlichster Art als „Nachschub“ bereithalten.

In der Folge kaufen Verbraucher einmalig die „Hardware“, und später Liquids je nach Bedarf hinzu. Damit ist es dem Verbraucher überlassen, womit er den Verdampfer bestückt. Er kann aus Liquids mit verschiedensten Füllmengen und Gehaltsstufen an Nikotin wählen, die Depots sogar selber nachfüllen oder sich gar für lediglich aromatisierten Liquids entscheiden, die überhaupt kein Nikotin enthalten.

Es gibt also nicht etwa ein „Raucherentwöhnprogramm“, das dem Verbraucher konkret vorgibt, welche Liquids in welcher Dosierung er in einer vorgegebenen Art und Weise über einen vorgegebenen Zeitraum zu verwenden hat, um seiner Nikotinabhängigkeit Herr werden zu können.

Eine entsprechende medizinische Zweckbestimmung, im Rahmen des § 3 Nr. 1 MPG aus der Sphäre des Herstellers erforderlich, ist in aller Regel gar nicht gegeben.

Entsprechend bedenklich erscheint die von öffentlicher Seite vertretene Auffassung, dass sämtliche nikotinhaltigen Liquids dem AMG unterfallen würden.

In der Konsequenz muss den Einschätzungen von Politik und Behörden, dass sämtliche nikotinhaltigen Liquids als Arzneimittel und Verdampfer deswegen als Medizinprodukte einzustufen sind, entgegengetreten werden.

Sind Sie an einem rechtssicheren Vertrieb von E-Zigaretten interessiert? sprechen Sie uns an, wir beraten Sie gerne.

OVG NRW: E-Zigaretten sind keine Arzneimittel und Maulkorb für die Ministerin

Wed, 28 Mar 2012 15:49:13 +0100

Als Vorbote für eine Kehrtwende in Sachen Einstufung nikotinhaltiger E-Zigaretten-Liquids als Arzneimittel kann ein rechtlicher Hinweis in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Oberveraltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen gewertet werden.

Weitere Informationen zum Thema E-Zigarette finden Sie hier.

Das System der Markt- und Produktüberwachung in der Europäischen Union

Mon, 26 Mar 2012 11:13:44 +0100

Seit dem 1. Januar 2010 gilt die EG-Verordnung Nr. 765/2008, die den neuen allgemeinen Rechtsrahmen für die Überwachung der Sicherheit von Produkten in der EU bildet. Auf Grundlage der Verordnung sollen die einzelnen EU-Mitgliedstaaten und die Kommission das System der Markt- und Produktüberwachung organisieren. Dahinter steht der Leitgedanke, dass einerseits Produkte in der EU einen freien Zugang zum Markt haben sollen, auf der anderen Seite mittels effektiver Kontrollen dennoch ein starker Schutz vor gefährlichen Produkten besteht. Lesen Sie hierzu mehr in einem ausführlichen Artikel.

I. Das sog. „New Legislative Framework“ – was steckt dahinter?

Die Herstellung von Produkten und der Handel mit ihnen ist ein wesentlicher Bestandteil der liberalen Wirtschaftsordnung in Europa. Im Rahmen der unternehmerischen Freiheit kann jeder als Unternehmer tätig werden, Produkte entwickeln, herstellen, importieren und handeln. Dabei besteht grundsätzlich ein freier Zugang zum Markt, d.h. es gibt in der Regel keine Marktzugangsprüfungen oder -zugangskontrollen. Dies bedeutet, dass jeder mit seinen eigenen Produkten im Grundsatz ungehinderten und unkontrollierten Zugang zum Markt hat. Zwar gibt es Regeln, welchen (Sicherheits-)Anforderungen Produkte in der EU genügen müssen. Allerdings muss jeder Unternehmer selbständig darauf achten, dass er die für ihn und seine Produkte einschlägigen Regeln beachtet.

Auf der anderen Seite soll der freie und ungehinderte Marktzugang nicht dazu führen, dass sich unsichere und gefährliche Produkte auf dem Markt ungehindert ausbreiten können. Die Sicherheit von Produkten bleibt ein hohes Gut. Weder Verbraucher noch Mitarbeiter von Herstellern sollen durch Produkte gefährdet werden können. Der hohe Sicherheitsstandard und die Gesundheitsverträglichkeit von Produkten ist der EU ein wichtiges Anliegen.

Da der Marktzugang frei ist und frei bleiben soll, will die EU-Kommission bei der (nachgelagerten) Markt- und Produktüberwachung ansetzen, um für die Sicherheit bei und mit Produkten zu sorgen. Die EG-Verordnung Nr. 765/2008 enthält diesbezüglich allerlei Regelungen zum Aufbau und Durchführung einer funktionierenden, qualitativ hochwertigen EU-weiten Markt- und Produktüberwachung. Dabei wird ein besonderes Augenmerk auf die Kooperation, Koordination und Kommunikation zwischen den nationalen Marktüberwachungsbehörden der Mitgliedstaaten gelegt. Auf diese Weise soll eine möglichst lückenlose und effektive Überwachung erreicht werden.

Der Begriff des „New Legislative Framework“, also des „Neuen Rechtsrahmens“ für die Produktvermarktung und die Produktüberwachung in der EU, soll deutlich machen, dass die einzelnen Vorschriften der EG-Verordnung Nr. 765/2008 eine neue einheitliche Grundlage für die Überwachung von Produkten in der EU bilden.

II. Die Vorschriften der EG-Verordnung im Überblick

Bei der EG-Verordnung Nr. 765/2008 handelt es sich um unmittelbar für alle Bürger bzw. Personen geltendes EU-Recht. Die Verordnung gilt seit 1.1.2010 und hat im Wesentlichen zum Gegenstand, auf welche Weise die EU-Mitgliedstaaten sog. Akkreditierungsstellen einzurichten haben und wie die Marktaufsicht in der EU gestaltet werden soll.

Darüber hinaus enthält die Verordnung verbindliche Anforderungen an die sog. Konformitätsbewertungsstellen in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten. Konformitätsbewer-tungsstellen sind (in der Regel) nicht staatliche Institutionen, wie etwa Prüflaboratorien, Zertifizierungs- oder Inspektionsstellen, die bei der Kontrolle von Produkten tätig sind. Sie werden von den (hoheitlichen) sog. Akkreditierungsstellen, von denen es in jedem EU-Mitgliedstaat jeweils genau eine geben soll, eingesetzt und ihrerseits überwacht. In Deutschland ist die sog. Deutsche Akkreditierungsstelle (kurz: DAkkS) eingerichtet worden. Zwar sollen für die tatsächliche Durchführung der Überwachung der Einhaltung von (Sicherheits-)Standards jeweils die einzelnen EU-Mitgliedstaaten und nicht etwa die die EU selbst verantwortlich sein. Allerdings soll durch eine verbesserte Kooperation, Koordination und Kommunikation zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen der EU und den Mitgliedstaaten für einen EU-weit einheitlichen Sicherheits- und Marktüberwachungsstandard gesorgt werden.

Schließlich sieht die Verordnung darüber hinaus vor, dass das sog. CE-Kennzeichen, durch das ein Hersteller kundtut, dass seine Produkte die einschlägigen europäischen Normen und Standards erfüllt, vor Missbrauch geschützt wird.

III. Die Erwägungsgründe der Verordnung

Den eigentlichen Vorschriften in Verordnungen und Richtlinien der EU werden regelmäßig sog. Erwägungsgründe vorangestellt. Sie helfen, den Sinn und Zweck der jeweiligen EU-Vorschriften sowie die Motive des EU-Gesetzgebers zu verstehen. Die Erwägungsgründe sind dabei als ungeordnete Aufzählung der Motive der EU für die jeweilige Gesetzgebung anzusehen.

Im Folgenden soll ein Blick auf die wesentlichen Erwägungsgründe aus der EG-Verordnung Nr. 765/2008 geworfen werden, um einordnen zu können, wie sich die EU die Organisation und das System der Marktüberwachung vorstellt.

Dem Credo der freien Zirkulation der Waren im Binnenmarkt der EU auf der einen Seite steht der Schutz der Sicherheit und Gesundheit von Verbrauchern und Arbeitnehmern auf der anderen Seite gegenüber. Durch die Akkreditierung, d.h. durch die hoheitliche Anerkennung durch spezialisierte Behörden, mittels effektiver Marktüberwachung, Kontrollen von Produkten aus Drittstaaten (Nicht-EU-Ländern) sowie durch die CE-Kennzeichnung soll der EU-weite Sicherheitsstandard dabei möglichst hoch gehalten werden.

Die EG-Verordnung Nr. 765/2008 soll lediglich einen übergeordneten Rahmen für die Markt- und Produktüberwachung von allen möglichen Produktarten darstellen. Ihre Regelungen sollen nicht die bisher geltenden und funktionierenden (Markt- und Produkt-)Kontrollsysteme verdrängen, sondern vielmehr lediglich deren bisherige Lücken schließen. In jedem Fall soll Bisheriges im Grundsatz auch weiterhin Bestand haben.

Durch die Einführung der Regelungen der Verordnung sollen somit allgemein gültige Rahmenvorschriften geschaffen werden. Bis zur Überarbeitung der bestehenden, auf bestimmte Produktarten abgestimmten Rechtsvorschriften sollen die Regelungen aus der Verordnung den Schutz von Sicherheit, Gesundheit, Umwelt und Verbrauchern gewährleisten. Soweit es allerdings bereits speziellere einschlägige Regelungen in anderen Gesetzen der EG gibt, sollen diese auch weiterhin Bestand haben. Bestehende Vorschriften sollen nicht ersetzt, sondern vielmehr ergänzt und auf diese Weise gestärkt werden.

Die EU will durch die Verordnung einen EU-einheitlichen Rahmen für die Anforderungen an nationale (hoheitliche) Akkreditierungsstellen, Marktüberwachungsbehörden und Konformitätsbewertungsstellen schaffen. Dabei meint der Begriff der Akkreditierung die offizielle, d.h. hoheitliche Bestätigung bzw. Anerkennung der Kompetenz der Konformitätsbewertungsstellen, die Sicherheit bzw. die Konformität von Produkten mit EU-Vorschriften zu beurteilen.

Insbesondere soll ein EU-weit harmonisierter und damit EU-einheitlicher Rahmen (und somit Qualitäts-Standard) für die Akkreditierung geschaffen und aufrechterhalten werden. Auf diese Weise sollen in der gesamten EU gleiche Sicherheitsanforderungen für Produkte gelten. Auf diese Weise soll ein innereuropäisches Qualitätsgefälle in der Markt- und Produktüberwachung verhindert werden.

Durch die Förderung und Verbesserung der Kommunikation und Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen nationalen Akkreditierungsstellen und Marktüberwachungsbehörden der einzelnen EU-Mitgliedstaaten soll das gegenseitige Vertrauen in die jeweilige Arbeit der Behörden gestärkt werden.

Für wichtig erachtet es die EU dabei, dass die nationalen Akkreditierungsstellen keine Gewinnerzielungsabsicht haben. Auf diese Weise soll ihre Unabhängigkeit gestärkt und gefördert werden.

Zweck der sog. Akkreditierung ist es, eine offizielle, d.h. hoheitliche Aussage darüber zu treffen, ob eine nachgeordnete (Prüf- oder Kontroll-)Stelle (z.B. ein Prüflaboratorium die Kompetenz hat, Konformitätsbewertungen durchzuführen. Die Prüfung der Konformität meint in diesem Zusammenhang die Überprüfung, ob Produkte mit den einschlägigen EU-Vorschriften in Einklang stehen, also „konform gehen“.

Falls einem Mitgliedstaat der EU die Einrichtung und Unterhaltung einer eigenen, nationalen Akkreditierungsstelle zu teuer sein sollte (dies könnte insbesondere bei kleinen, finanzschwachen EU-Mitgliedstaaten der Fall sein), so soll es möglich sein, dass für diesen die Akkreditierungsstelle eines anderen EU-Mitgliedstaats zuständig ist und deren Aufgaben wahrnimmt.

Ein Ziel der Verordnung ist es insbesondere sicherzustellen, dass innerhalb der EU eine einzige Akkreditierungsurkunde, d.h. ein Nachweis, dass eine Konformitätsbewertungsstelle korrekt arbeitet, für das gesamte Unionsgebiet ausreicht. Dies soll dadurch erreicht werden, dass die einzelnen nationalen Akkreditierungsstellen der Arbeit der anderen EU-Mitgliedstaaten vertrauen und diese somit anerkennen.

Der Informationsaustausch zwischen den einzelnen nationalen Akkreditierungsstellen soll gefördert werden. Es soll ein funktionierendes, enges Informationsnetz zwischen den nationalen Akkreditierungsstellen der einzelnen EU-Mitgliedstaaten geknüpft werden.

Bei von Produkten ausgehenden Gefahren soll schnelles behördliches Eingreifen erfolgen können. Es soll ein Rückruf der (bereits verkauften Exemplare der gefährlichen) Produkte erreicht werden. Zudem soll das jeweilige Produkt vom Markt genommen werden können. Darüber hinaus sollen in Extremfällen die Marktüberwachungsbehörden das Recht haben, gefährliche Produkte zu vernichten.

Bei der Arbeit der nationalen Marktüberwachungsbehörden bzw. Akkreditierungsstellen soll die Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen der beteiligten Unternehmen gewahrt werden. Insbesondere soll es nicht zur Aufdeckung von Geschäftsgeheimnissen kommen können.

Die allgemeinen Grundsätze der CE-Kennzeichnung sollen in den Vorschriften der Verordnung niedergelegt sein. Die CE-Kennzeichnung soll dabei grundsätzlich das einzige Zeichen sein, das anzeigt, dass das entsprechend gekennzeichnete Produkt mit den EU-Harmonisierungsvorschriften übereinstimmt. Anderes soll nur gelten, wenn dadurch der Schutz für Verbraucher erhöht wird.

Die EU-Mitgliedstaaten müssen gewährleisten, dass gegen Maßnahmen von Behörden im Rahmen der Markt- und Produktüberwachung geeignete Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen bzw. diese vorsehen.

Schließlich soll – das ist das zusammenfassende Credo – das Funktionieren des EU-Binnenmarkts durch die Bereitstellung eines Rechtsrahmens für die Akkreditierung und Marktüberwachung gesichert werden und zudem (dadurch) ein hohes Niveau in Bezug auf den Gesundheitsschutz und die Sicherheit erreicht werden.

IV. Akkreditierungs- und Konformitätsbewertungsstellen

Grundsätzlich muss zwischen sog. Akkreditierungsstellen und sog. Konformitätsbewertungsstellen unterschieden werden. Während eine Akkreditierungsstelle eine nationale Behörde, also. eine hoheitlich tätige Institution auf der oberen Ebene ist, die auf Antrag den auf der nachgelagerten Ebene tätigen Konformitätsbewertungsstellen – grob gesagt – ordentliches Arbeiten bescheinigt, sind Konformitätsbewertungsstellen auf der anderen Seite keine Behörden oder hoheitlich tätige Institutionen, sondern beispielsweise Prüflaboratorien oder Zertifizierungsstellen, die Konformitätsbewertungen für Unternehmen durchführen. Für manche Produkte sind solche Konformitätsbewertungen erforderlich. Welche Produkte das sind, ist nicht in der EG-Verordnung Nr. 765/2008, sondern in anderen EU-Vorschriften geregelt.

Nicht verwechselt werden darf die Konformitätsbewertung mit der CE-Kennzeichnung. Während die Konformitätsbewertungsstellen keine Hersteller, Händler oder Importeure, sondern unabhängige Stellen sind, die bestimmte Produkte auf ihre Konformität mit EG-Vorschriften hin überprüfen, sind für die CE-Kennzeichnung die Hersteller selbst verantwortlich. Sie selbst müssen dafür sorgen und ggf. prüfen, ob die von ihnen hergestellten Produkte mit den einschlägigen EU-Vorschriften in Einklang stehen.

1. Allgemeine Anforderungen an Akkreditierungsstellen

Nach der Verordnung soll jeder Mitgliedstaat der EU eine einzige (nationale) Akkreditierungsstelle bestimmen (Artikel 4 Absatz 1). Ist ein (beispielsweise kleiner) EU-Mitgliedstaat der Ansicht, dass eine eigene Akkreditierungsstelle nicht finanziell tragfähig oder sinnvoll ist, so muss er nicht eine eigene Akkreditierungsstelle betreiben, sondern kann auf diejenige eines anderen EU-Mitgliedstaats zurückgreifen (Artikel 4 Absatz 2). Dies muss der entsprechende EU-Mitgliedstaat jedoch der EU-Kommission und allen anderen EU-Mitgliedstaaten mitteilen (Artikel 4 Absatz 3). Die EU-Kommission veröffentlicht eine aktuell gehaltene Liste, die die nationalen Akkreditierungsstellen der einzelnen EU-Mitgliedstaaten enthält (Artikel 4 Absatz 4). Die EU-Mitgliedstaaten können eigenständig entscheiden, ob sie eine bereits existierende Behörde mit den Aufgaben einer Akkreditierungsstelle betrauen sollen oder ob sie hierfür eine neue Behörde bzw. Stelle schaffen. Jedenfalls soll die Akkreditierungsstelle eine hoheitliche Tätigkeit ausführen können (Artikel 4 Absatz 5). Schließlich ist festgelegt, dass die nationalen Akkreditierungsstellen keine Gewinnorientierung haben sollen, d.h. sie sollen im Rahmen ihrer Aufgabenwahrnehmung nicht danach streben, Gewinne zu erzielen (Artikel 4 Absatz 7).

2. Aufgaben der Akkreditierungsstellen

Die Haupttätigkeit der jeweiligen nationalen Akkreditierungsstelle in den EU-Mitgliedstaaten besteht darin, Akkreditierungsurkunden auszustellen (Artikel 5 Absatz 1 Satz 2). Diese Akkreditierungsurkunden werden an diejenigen sog. Konformitätsbewertungsstellen – auf deren Antrag hin – ausgegeben, die aus Sicht der Akkreditierungsstelle die Fähigkeit (Kompetenz) haben, Konformitätsbewertungen durchzuführen (Artikel 5 Absatz 1 Satz 1).

Dazu folgendes Beispiel:

In einem EU-Mitgliedstaat, beispielsweise Slowenien, möchte ein Testlabor als Konformitätsbewertungsstelle für bestimmte Produkte anerkannt werden. Dazu wendet es sich an die slowenische Akkreditierungsstelle und beantragt eine entsprechende Akkreditierungsurkunde. Diese Urkunde belegt – auch gegenüber anderen EU-Mitgliedstaaten – dass dieses Testlabor in Slowenien über die Kompetenz verfügt, die entsprechende Produktbewertung und damit deren Übereinstimmung mit den einschlägigen europäischen Normen bzw. EU-weit harmonisierten Vorschriften zu überprüfen..

Neben der Prüfung von Anträgen von Konformitätsbewertungsstellen auf Erlass der Akkreditierungsurkunden haben die nationalen Akkreditierungsstellen die Aufgabe, die Konformitätsbewertungsstellen, denen sie eine Akkreditierungsurkunde ausgestellt haben, zu überwachen (Artikel 5 Absatz 3). Wenn eine Akkreditierungsstelle feststellt, dass eine Konformitätsbewertungsstelle nicht mehr über die Kompetenz verfügt, bestimmte Konformitätsbewertungen durchzuführen, so hat die Akkreditierungsstelle die von ihr ursprünglich einmal ausgegebene Akkreditierungsurkunde einzuschränken oder (vollständig) zurückzuziehen (Artikel 5 Absatz 4).

Die EU-Mitgliedstaaten sind dazu verpflichtet, Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Akkreditierungsstellen zu schaffen (Artikel 5 Absatz 5), so dass sich beispielsweise Konformitätsbewertungsstellen gegen die Versagung der Ausstellung einer Akkreditierungsurkunde oder deren Entzug wehren können.

3. Wettbewerbsverbot der Akkreditierungsstellen

Neben der Tatsache, dass die nationalen Akkreditierungsstellen nicht gewinnorientiert arbeiten dürfen (Artikel 1 Absatz 7), ist es ihnen auch nicht gestattet, in den Wettbewerb mit Konformitätsbewertungsstellen (Artikel 6 Absatz 1) oder den anderen nationalen Akkreditierungsstellen (anderer EU-Mitgliedstaaten) zu treten (Artikel 6 Absatz 2). Unter gewissen Voraussetzungen ist es einer nationalen Akkreditierungsstelle jedoch gestattet, grenzüberschreitend auch auf dem Gebiet eines anderen EU-Mitgliedstaates tätig zu werden, für das regelmäßig ja an sich eine andere nationale Akkreditierungsstelle zuständig wäre (Artikel 6 Absatz 3).

4. Räumlicher Aufgabenbereich der Akkreditierungsstellen

Grundsätzlich muss sich eine Konformitätsbewertungsstelle an die nationale Akkreditierungsstelle des EU-Mitgliedstaats wenden, in dem sie niedergelassen ist (Artikel 7). Dem Grundsatz nach kann sie nur dort erfolgreich die Akkreditierungsurkunde beantragen. Allerdings gibt es Ausnahmen (Artikel 7 Absatz 2). So muss sich eine Konformitätsbewertungsstelle an die Akkreditierungsstelle eines andere EU-Mitgliedstaats wenden, wenn das Land, in dem sie niedergelassen ist, gar keine eigene Akkreditierungsstelle unterhält, sondern auf diejenige eines anderes EU-Mitgliedstaats zurückgreift.

In manchen Fällen kann zudem die Akkreditierungsstelle eines EU-Mitgliedstaats diejenige eines anderen EU-Mitgliedstaates ersuchen, einen Teil der Begutachtungstätigkeit zu übernehmen (Artikel 7 Absatz 3).

5. Weitere Anforderungen an Akkreditierungsstellen

Die Verordnung enthält weitere Anforderungen an Akkreditierungsstellen (Artikel 8). So müssen Akkreditierungsstellen unabhängig von Konformitätsbewertungsstellen sein und dürfen keinen kommerziellen Interessen folgen (Artikel 8 Nr. 1). Da der zuletzt genannte Punkt (vgl. bereits die angesprochene Pflicht zur nicht gewinnorientierten Arbeit der Akkreditierungsstellen nach Artikel 4 Absatz 7) in der Verordnung mehrfach erwähnt und somit ausdrücklich betont wird, ist er besonders bedeutsam. Die EU will dadurch erreichen, dass sich die Akkreditierungsstellen voll und ganz auf ihre Aufgabentätigkeit konzentrieren und auf diese Weise maximal für die Sicherheit von Produkten sorgen.

Wie bereits in den Erwägungsgründen erwähnt wird, ist es wichtig, dass die Akkreditierungsstellen die Vertraulichkeit von erlangten Informationen gewährleisten (Artikel 8 Nr. 4). Daneben müssen die Akkreditierungsstellen Verfahren zur internen Kontrolle (Artikel 8 Nr. 6) sowie zur Überwachung der eigenen Mitarbeiter (Artikel 8 Nr. 9) schaffen.

Zudem müssen die Akkreditierungsstellen überprüfen, dass die von ihnen überwachten Konformitätsbewertungsstellen ihre Bewertungen in einer Art und Weise durchführen, die die entsprechenden Betriebe möglichst gering belasten (Artikel 8 Nr. 10). Schließlich müssen die Akkreditierungsstellen ihre Jahresbilanzen veröffentlichen (Artikel 8 Nr. 11).

6. Überwachung der Akkreditierungsstellen

Die Kontrolle und Überwachung der nationalen Akkreditierungsstellen muss der jeweilige EU-Mitgliedstaat, dem die Akkreditierungsstelle angehört, sicherstellen und ggf. für entsprechende Korrekturmaßnahmen sorgen (Artikel 9). Insbesondere müssen die EU-Mitgliedstaaten darauf achten, dass ihre nationalen Akkreditierungsstellen die Anforderungen aus der EG-Verordnung erfüllen.

Auch auf EU-Ebene sieht die EG-Verordnung eine Überwachung der nationalen Akkreditierungsstellen vor (sog. „Beurteilung unter Gleichrangigen“ nach Artikel 10). Das Ergebnis dieser Überprüfung auf EU-Ebene wird veröffentlicht und den anderen EU-Mitgliedstaaten sowie der EU-Kommission mitgeteilt (Artikel 10 Absatz 6). Bei denjenigen nationalen Akkreditierungsstellen, die sich der angesprochenen „Beurteilung unter Gleichrangigen“ unterzogen haben, wird von Gesetzes wegen vermutet, dass sie die einschlägigen Anforderungen für Akkreditierungsstellen erfüllen (Artikel 11 Absatz 1). Wegen dieser EU-weiten Kontrolle und der damit verbundenen einheitlichen Standards der verschiedenen nationalen Akkreditierungsstellen in der EU sollen die nationalen Behörden eines Mitgliedstaates die EU-geprüften Akkreditierungsstellen der anderen Mitgliedstaaten sowie die von diesen ausgestellten Akkreditierungsurkunden anerkennen. Auf diese Weise soll eine EU-weite Harmonisierung auf Grundlage gegenseitigen Vertrauens in Bezug auf die Markt- und Produktüberwachung in der EU erreicht werden.

7. Weiterentwicklung der Akkreditierung auf EU-Ebene

Eine sog. „anerkannte Stelle“ soll auf EU-Ebene das Akkreditierungssystem weiter ausbauen und zu einer noch größeren Harmonisierung innerhalb der EU führen (Artikel 13 und 14).

Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die EG-Verordnung Nr. 765/2008 lediglich ein grober Rechtsrahmen sein soll, innerhalb dessen die Markt- und Produktüberwachung in der EU weiterentwickelt werden soll. Das ist der Grund, weshalb sich die Regelungen in der Verordnung recht abstrakt lesen. Sie bedürfen weiterer Konkretisierung, nicht nur auf der Ebene der EU-Mitgliedstaaten, sondern auch auf der Ebene der EU selbst.

V. Die Marktüberwachung durch die Mitgliedstaaten

Das dritte Kapitel der Verordnung behandelt die gemeinschaftliche, d.h. EU-weite Marktüberwachung. Welche Produkte von dieser Marktüberwachung betroffen sind und welche Behörden in diesem Zusammenhang eingreifen, soll ausführlich im Folgenden dargestellt werden.

1. Was bedeutet Marktüberwachung?

Marktüberwachung ist ein vielschichtiges und komplexes Vorhaben. Man unterscheidet dabei generell zwischen der sog. reaktiven Marktüberwachung, bei der die entsprechenden Marktüberwachungsbehörden auf an sie herangetragene Informationen reagieren und aus diesem Grund tätig werden, sowie der sog. pro-aktiven Marktüberwachung, bei der die Marktüberwachungsbehörden von selbst tätig werden.

Bei ihrer Tätigkeit haben die (nationalen) Marktüberwachungsbehörden verschiedene Aufgaben. Zum einen sollen sie den Marktakteuren, insbesondere den Hersteller-Unternehmen, Informationen über ihre rechtlichen Verpflichtungen zur Verfügung stellen. Zum anderen sollen die Behörden Informationen verarbeiten. So sollen sie Unfallberichte und Testzeitschriften auswerten sowie Beschwerden von Verbrauchern entgegennehmen. Zudem sollen die Marktüberwachungsbehörden möglichst eng mit den Zollbehörden zusammenarbeiten, um gefährliche Produkte identifizieren und unschädlich machen zu können. Schließlich sollen die Behörden eine Art Jahresplan aufstellen, in dem Handlungsfelder und Zielvorgaben sowie Vorschläge für mögliche Aktionen enthalten sind. In Deutschland enthielt dieser Plan für die Jahre 2010 – 2013 beispielsweise das Ziel der Optimierung der zielgruppenbezogenen Informationen und stellte Billigprodukte aus Drittländern sowie die Sicherheit von Produkten für Kinder in den Fokus.

Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben sollen die Marktüberwachungsbehörden stets freiwillige Maßnahmen der Wirtschaftsakteure berücksichtigen.

2. Geltungsbereich der Marktüberwachung

Die Marktüberwachung, die die EG-Verordnung Nr. 765/2008 anspricht, bezieht sich auf die Produkte, die unter die Harmonisierungsvorschriften der EU fallen (Artikel 15 Absatz 1). Dabei gibt es gibt eine Vielzahl von EG-Richtlinien und EG-Verordnungen, die Anforderungen an die Produkte, die in der EU gehandelt werden, stellen. Die Regelungen über die Marktüberwachung nach der EG-Verordnung Nr. 765/2008 beziehen sich nur auf solche Produkte. Wenn die Marktüberwachungsbehörden aufgrund anderer EU-Vorschriften speziellere Maßnahmen als nach der Verordnung vornehmen dürfen, so sind sie nach der Verordnung nicht generell daran gehindert, diese spezielleren Maßnahmen zu ergreifen (Artikel 15 Absatz 3). Wird jedoch nach den anderen Vorschriften dasselbe Ziel wie in der Verordnung verfolgt, so sollen nur die Vorschriften der Verordnung anwendbar sein (Artikel 15 Absatz 2).

In der Verordnung meint der Begriff „Produkt“ einen Stoff, eine Zubereitung oder eine Ware, der bzw. die durch den Fertigungsprozess hergestellt worden ist, außer Lebensmitteln, Futtermitteln, lebenden Pflanzen und Tieren, Erzeugnissen menschlichen Ursprungs und Erzeugnissen von Pflanzen und Tieren, die unmittelbar mit ihrer künftigen Reproduktion zusammenhängen (Artikel 15 Absatz 4).

3. Allgemeine Anforderungen an die Marktüberwachung

Laut der Verordnung erfolgt die Marktüberwachung nicht auf der Ebene der EU, sondern auf der Ebene der Mitgliedstaaten. Dies bedeutet, dass alle EU-Mitgliedstaaten nach den Vorgaben und Rahmenbedingungen aus der EG-Verordnung die Marktüberwachung organisieren müssen, so dass im Ergebnis in der gesamten EU eine nach einheitlichen Kriterien strukturierte Marktüberwachung stattfindet (Artikel 16 Absatz 1).

Die Hauptaufgabe der jeweiligen nationalen Marktüberwachung ist es, dass die Produkte, die bei bestimmungsgemäßer Verwendung oder bei einer solchen Verwendung, die man ohne Weiteres vorhersehen kann, und bei ordnungsgemäßer Installation und Wartung die Gesundheit oder die Sicherheit der Benutzer gefährden können, vom Markt genommen werden (Artikel 16 Absatz 2). Dasselbe gilt für Produkte, die die Anforderungen, die in den harmonisierten EU-Vorschriften an sie gestellt werden, nicht erfüllen (Artikel 16 Absatz 2). Zudem müssen die Marktüberwachungsbehörden die Öffentlichkeit, die EU-Kommission sowie die anderen Mitgliedstaaten über solche Vorfälle und Maßnahmen informieren (Artikel 16 Absatz 2).

Darüber hinaus müssen die Marktüberwachungsbehörden für die verschiedenen Produktarten Programme – also bestimmte Arten von Plänen – aufstellen, auf deren Grundlage sie den Markt für diese Produkte überwachen und so für sichere Produkte am Markt sorgen.

4. Information und Organisation

Die nationalen Marktüberwachungsbehörden der Mitgliedstaaten sind verpflichtet, möglichst transparent zu arbeiten. So müssen sie u.a. ihre Struktur und ihren Zuständigkeitsbereich der EU-Kommission melden. Diese wiederum gibt die Informationen an die anderen Mitgliedstaaten weiter (Artikel 17 Absatz 1). Dasselbe gilt für die Öffentlichkeit: die Marktüberwachungsbehörden, von denen es je nach innerstaatlicher Organisation mehrere – etwa für verschiedene Produktkategorien – geben kann, müssen über ihr Dasein und ihren Zuständigkeitsbereich die Öffentlichkeit, d.h. die Bürger, Hersteller, Händler usw. informieren (Artikel 17 Absatz 2). Die Marktüberwachungsbehörden müssen zudem kundtun, wie man Kontakt zu ihnen aufnehmen kann – etwa um Beschwerden über Produkte loszuwerden.

Selbstverständlich ist, dass die EU-Mitgliedstaaten ihre nationalen Marktüberwachungsbehörden mit genügend Ressourcen (Budget) und Befugnissen ausstatten müssen, so dass sie ihre gesetzlichen Aufgaben wahrnehmen können (Artikel 19 Absatz 3). Zudem müssen sie ihre Marktüberwachung so organisieren, dass die Kommunikation zwischen den verschiedenen nationalen Marktüberwachungsbehörden funktioniert (Artikel 19 Absatz 1) und die Behandlung von Beschwerden und Berichten über von Produkten ausgehenden Gefahren sowie die Überprüfung von Unfällen und Gesundheitsschäden, die möglicherweise von Produkten ausgehen, geregelt ist (Artikel 19 Absatz 2 lit. a und lit. b).

Schließlich ist vorgesehen, dass die einzelnen EU-Mitgliedstaaten allgemeine oder sektorspezifische Marktüberwachungsprogramme aufstellen und darüber die EU-Kommission und die anderen EU-Mitgliedstaaten informieren (Artikel 19 Absatz 5). Sie müssen auch die Öffentlichkeit, beispielsweise im Internet, über diese Programme aufklären.

5. Konkrete Maßnahmen der Marktüberwachung

Die Grundzüge der Arbeitsweise der nationalen Marktüberwachungsbehörden sind in der Verordnung vorgegeben (Artikel 19). So müssen sich die Behörden an den folgenden Grundsätzen orientieren:

Sie sollen stichprobenartige Kontrollen von Unterlagen über Produkte (z.B. Pläne) sowie physische Kontrollen und Laboruntersuchungen durchführen.

Die Behörden können Unternehmen, d.h. insbesondere Hersteller und Händler, dazu bewegen, relevante Unterlagen herauszugeben. Daneben dürfen sie Geschäftsräume betreten, wenn dies nötig ist. Dabei müssen die Behörden den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.

Neben Beschwerden und allgemeinen Informationen, die ihnen zur Verfügung stehen, berücksichtigen die Marktüberwachungsbehörden bei ihrer Arbeit bereits vorhandene Prüfberichte und Konformitätsbewertungen von Konformitätsbewertungsstellen.

Ggf. sprechen die Behörden Warnungen vor gefährlichen Produkten in der Öffentlichkeit aus, um auf diese Weise die von diesen Produkten ausgehenden Gefahren zu minimieren.

Die Marktüberwachungsbehörden müssen unabhängig, unparteiisch und unvoreingenommen agieren.

Die Behörden müssen nach Möglichkeit die Vertraulichkeit von Betriebsgeheimnissen wahren. Allerdings sind sie gleichfalls verpflichtet, Informationen an die Öffentlichkeit weiterzugeben, wenn dies für die Gewährung der Sicherheit und Gesundheit bzw. die Abwendung von Gefahren erforderlich ist.

Falls von Produkten ernste Gefahren ausgehen, müssen die EU-Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass schnell reagiert wird: insbesondere muss das Produkt schnell vom Markt genommen bzw. zurückgerufen werden können (Artikel 20). Daneben muss die EU-Kommission so schnell wie möglich informiert werden (Artikel 22 Absatz 1).

Maßnahmen der Marktüberwachungsbehörden, die dazu führen, dass Produkte vom Markt genommen werden müssen o.ä., müssen verhältnismäßig sein und begründet werden (Artikel 21 Absatz 1). Zudem soll – nach Möglichkeit, es sei denn, zur Bannung der Gefahr muss im Einzelfall besonders schnell gehandelt werden – das betroffene Unternehmen (Hersteller, Händler etc.) im Vorfeld der Maßnahme angehört werden (Artikel 21 Absatz 3). Jedenfalls aber ist das betroffene Unternehmen über entsprechende Maßnahmen sowie dagegen mögliche Rechtsmittel zu informieren bzw. zu belehren (Artikel 21 Absatz 2).

Wenn ein Unternehmen nachweisen kann, dass es selbst wirksame Maßnahmen gegen Gefahren, die von ihren Produkten ausgehen, unternommen haben, so muss die Marktüberwachungsbehörde die eigenen Maßnahmen sofort zurücknehmen oder abändern (Artikel 21 Absatz 4).

6. Zusammenarbeit zwischen der EU-Kommission und den EU-Mitgliedstaaten

Neben der Etablierung EU-einheitlicher Standards bei der Durchführung von Kontrollen der Marktüberwachungsbehörden hat die EG-Verordnung Nr. 765/2008 zum Ziel, die Kommunikation, den Informationsaustausch und die Zusammenarbeit zwischen den Behörden, d.h. zwischen den Mitgliedstaaten untereinander und im Verhältnis zu EU-Kommission zu verbessern.

So soll ein Schnellinformationssystem zur Warnung vor ernsthaft gefährlichen Produkten aufgebaut werden (Artikel 22). Daneben soll ein allgemeines elektronisches System für das Informationsmanagement unterhalten werden (Artikel 23), in das die einzelnen Behörden ihre Informationen aus der Marktüberwachung, insbesondere über gefährliche Produkte, eingeben und auf diese Weise miteinander teilen.

Für die Zusammenarbeit zwischen den EU-Mitgliedstaaten und der EU-Kommission sind in der Verordnung eine Reihe von Grundsätzen festgelegt (Artikel 24):

Generell müssen die einzelnen EU-Mitgliedstaaten einen zuverlässig funktionierenden Informationsaustausch zwischen den eigenen nationalen Behörden, denen der anderen Mitgliedstaaten sowie im Verhältnis zur EU-Kommission gewährleisten.

Amtshilfe zwischen den Behörden verschiedener Mitgliedstaaten soll in der Form möglich sein, dass Unterlagen und Informationen grenzüberschreitend genutzt werden können.

Darüber hinaus gibt es Anweisungen, wie die Informationen zu kennzeichnen sind.

Schließlich sollen zwischen den Marktüberwachungsbehörden der einzelnen Mitgliedstaaten nach Möglichkeit Schulungs- und Austauschprogramme stattfinden (Artikel 25 Absatz 2 lit. a). Zudem ist vorgesehen, dass Systeme bzw. Datenbanken zur gemeinsamen Nutzung von Ressourcen und Fachwissen aufgebaut werden können (Artikel 25 Absatz 1).

Im Übrigen können die nationalen Marktüberwachungsbehörden auch mit den entsprechenden Behörden von Drittstaaten, also von Nicht-EU-Ländern, zusammenarbeiten und die EU-Marktüberwachung auf diese Weise fördern und stärken (Artikel 26).

VI. Kontrolle von Produkten aus Drittländern

Anders als bei Produkten, die in der EU hergestellt werden und in der EU in den Handel gelangen, gibt es bei Produkten, die aus sog. Drittländern, d.h. aus Nicht-EU-Staaten, in die EU eingeführt werden, ein standardisiertes Kontrollverfahren.

In Deutschland gibt es für diesen Bereich beispielsweise die Zollbehörden, die die Einfuhr von Produkten kontrollieren. Die EG-Verordnung Nr. 765/2008 sieht vor, dass die für die Kontrolle der EU-Außengrenzen zuständigen Behörden (in Deutschland folglich die Zollbehörden) mit den anderen (Marktüberwachungs-)Behörden eng zusammenarbeiten und Informationen austauschen (Artikel 27).

Dabei sollen folgende Grundsätze Beachtung finden:

Die für die Kontrolle der EU-Außengrenzen zuständigen Behörden (in Deutschland die entsprechenden Zollbehörden) sollen teilweise als Marktüberwachungsbehörden für die in die EU eingeführten Produkte fungieren (Artikel 27 Absatz 1) und eng mit den (anderen) nationalen Marktüberwachungsbehörden zusammenarbeiten, insbesondere in Bezug auf den gegenseitigen Informationsaustausch (Artikel 27 Absatz 2).

Die Behörden, die die Außengrenzen kontrollieren, können die Freigabe der aus Drittländern eingeführten Produkte aussetzen, d.h. verhindern, dass diese Produkte in den EU-Markt kommen, wenn diese Produkte bei bestimmungsgemäßer Verwendung und/oder ordnungsgemäßer Installation und Wartung eine „ernste Gefahr“ für die Gesundheit, Sicherheit, Umwelt oder andere öffentliche Interessen darstellt, nicht die im EU-Recht vorgeschriebenen (elektronischen) Erklärungen bzw. Unterlagen oder Kennzeichnung(en) enthält oder die CE-Kennzeichnung in irreführender Weise angebracht worden ist (Artikel 27 Absatz 2).

Nachdem die Behörden, die für die Kontrolle an den Außengrenzen zuständig sind, die Freigabe von Produkten in den EU-Markt ausgesetzt haben, weil die Produkte eine ernste Gefahr darstellen oder nicht mit den produktspezifischen EU-Vorschriften in Einklang stehen, treten die (anderen) nationalen Marktüberwachungsbehörden auf den Plan. Sie müssen die Produkte für den EU-Marktzugang wieder freigeben, wenn sie nach ihrer eigenen Überprüfung feststellen, dass tatsächlich keine ernste Gefahr besteht oder die erforderlichen EU-Vorschriften eingehalten werden (Artikel 28 Absatz 2).

Wenn die Marktüberwachungsbehörden allerdings feststellen, dass von den jeweiligen Produkte in der Tat eine ernste Gefahr ausgeht, so verhindern sie das Inverkehrbringen dieser Produkte in den EU-Markt und fordern die für die Kontrolle der Außengrenzen zuständigen Behörden dazu auf, diese Produkte bzw. deren Warenbegleitunterlagen entsprechend zu kennzeichnen (Artikel 29 Absatz 1).

Falls die Produkte nicht mit den produktspezifischen EU-Vorschriften in Einklang stehen, treffen die Marktüberwachungsbehörden gleichfalls geeignete Maßnahmen bis hin – falls erforderlich – zum Verbot des Inverkehrbringens der Produkte. Zudem fordern sie die für die Kontrolle der Außengrenzen zuständige Behörde dazu auf, diese Produkte bzw. die entsprechenden Warenbegleitunterlagen mit einer Kennzeichnung zu versehen, dass die Produkte nicht mit den einschlägigen EU-Vorschriften in Einklang stehen (Artikel 29 Absatz 2).

Grundsätzlich können zudem die (jeweils dafür zuständigen) Behörden der EU-Mitgliedstaaten Produkte, die eine ernste Gefahr für die Sicherheit, Gesundheit etc. darstellen, vernichten, wenn sie dies für erforderlich und verhältnismäßig halten (Artikel 29 Absatz 4).

VII. Die CE-Kennzeichnung

Gebündelt in Artikel 30 werden in der Verordnung einige allgemeine Grundsätze für die CE-Kennzeichnung festgelegt.

Demnach gilt Folgendes:

Die CE-Kennzeichnung – mit der ausgedrückt wird, dass das damit gekennzeichnete Produkt mit den für dieses Produkt einschlägigen EU-Vorschriften in Einklang steht – darf allein vom Hersteller oder einem vom Hersteller dazu Bevollmächtigten auf dem jeweiligen Produkt angebracht werden (Artikel 30 Absatz ).

Allerdings darf die CE-Kennzeichnung – die als Grafik im Anhang II der Verordnung abgebildet ist – nur auf denjenigen Produkten angebracht werden, für die das EU-Recht die Anbringung explizit auch vorschreibt (Artikel 30 Absatz 2).

Durch die Anbringung der CE-Kennzeichnung auf seinen Produkten übernimmt ein Hersteller die Verantwortung dafür, dass das Produkt die einschlägigen EU-Vorschriften tatsächlich beachtet (Artikel 30 Absatz 3).

Auf den Produkten dürfen keine Zeichen oder Kennzeichnungen etc. angebracht werden, die der CE-Kennzeichnung ähneln und daher mit dieser verwechselt werden können. Zudem darf die Erkennbarkeit der CE-Kennzeichnung nicht durch die Anbringung anderer Zeichen o.ä. beeinträchtigt werden (Artikel 30 Absatz 5).

Für die ordnungsgemäße Durchführung des Systems der CE-Kennzeichnung sind die einzelnen EU-Mitgliedstaaten zuständig. Dies bedeutet, dass jeder EU-Mitgliedstaat gegen die missbräuchliche Verwendung in seinem Hoheitsgebiet einschreiten und für Verstöße (ggf. auch strafrechtliche) Sanktionen vorsehen muss (Artikel 30 Absatz 6).

VIII. Fazit

Das in der EG-Verordnung Nr. 765/2008 dargestellte „New Legislative Framework“, d.h. der neue Rechtsrahmen für die Markt- und Produktüberwachung in der EU ist ein komplexes Thema, in das sich der unbedarfte Laie nur äußerst mühsam einarbeiten kann. Das hängt u.a. damit zusammen, dass in der Verordnung nicht etwa ganz konkrete Handlungsanweisungen, sondern lediglich abstrakt formulierte Grundsätze und Zielvorstellungen enthalten sind.

So schreibt die EU in der Verordnung ihren Mitgliedstaaten vor, wie diese ihre Akkreditierungsstellen einzurichten und zu unterhalten haben und wie die in erster Linie dafür zuständigen EU-Mitgliedstaaten die Markt- und Produktüberwachung organisieren müssen. Dabei hat die EU die Vorstellung, dass durch die gemeinsame Basis ein EU-weit einheitlicher Qualitätsstandard für die Überwachung der Sicherheit von Produkten erreicht wird. Diese gemeinsame Basis soll zudem in den nächsten Jahren durch eine umfassende, enge Zusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden der einzelnen EU-Mitgliedstaaten untereinander sowie im Verhältnis zur EU-Kommission und insbesondere durch regen Informationsaustausch zementiert werden.

Zu beachten ist dabei, dass für spezielle Produktarten ebenso spezielle EU-Vorschriften gelten (können), die entweder ausschließlich oder ggf. im Zusammenspiel bzw. in Ergänzung mit der EG-Verordnung Nr. 765/2008 Wirkung entfalten. Durch diese Regelungsweise hat die EU ein komplexes, recht unübersichtliches Regelungskonstrukt geschaffen. Das führt dazu, dass es für Hersteller unglaublich schwierig ist, die für sie bzw. ihre Produkte einschlägigen Regelungen zu finden, um sie in der Folge auch beachten zu können.

Bei Rückfragen und Problemen zu diesem Thema steht Ihnen das Team der IT-Recht Kanzlei selbstverständlich gerne zur Verfügung.

IX. Weiterführende Informationen

Weiteführende Informationen zum neuen gemeinsamen Rechtsrahmen lassen sich u.a. unter den folgenden Links im Internet finden:

- Ein Kurzüberblick über den Inhalt der EG-Verordnung Nr. 765/2008 ist auf der Seite der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin hier einsehbar.

- Das in Deutschland geltende „Gesetz über die Akkreditierungsstelle“ (kurz: AkkStelleG) ist hier abrufbar.

- Informationen zur deutschen Akkreditierungsstelle sind auf deren Website hier abrufbar.

- Zusätzliche Informationen bzw. ein weiterer Überblick über das „New Legislative Framework“ kann zudem auf der Seite der IHK Koblenz an dieser Stelle abgerufen werden.