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In unserem Beitrag "Anwendungsbereich des neuen EVB-IT Systemvertrags" haben wir dargestellt, dass dieser Vertragstyp Anwendung findet, wenn der Schwerpunkt der Leistung im Werkvertrag liegt. Liegt aber der Scherpunkt der Leistung in der Lieferung von Standardkomponenten, also im Kaufrecht, sollen aber dennoch mehrere Leistungen inklusive geringfügiger Anpassungsleistungen aus einer Hand beschafft werden, so wird in Zukunft der noch zu erstellende EVB-IT Systemlieferungsvertrag Anwendung finden.
Bis zu dessen Veröffentlichung finden in diesen Fällen nach dem Rat der KBST weiterhin die BVB Überlassung Typ II bzw. BVB Kauf Anwendung.
Die IT-Recht Kanzlei hält dieses Vorgehen für unpraktikabel, wenn der Beschaffer lediglich einige werkvertragliche Zusatzleistungen wünscht. Es wird daher vorgeschlagen, bis zur Veröffentlichung des Systemlieferungsvertrages den EVB-IT Kaufvertrag für Systemlieferungsleistungen zu verwenden. Das EVB-IT Kaufvertragsformular, mit dem sowohl Hardware, als auch Software beschafft werden kann, sieht bei näherem Hinsehen bereits die Möglichkeit vor, nicht dem Kaufrecht zuzuordnende Leistungen zu vereinbaren. So können die Aufstellung der Hardware, die Installation der Standardsoftware, die Entsorgung von Althardware, Hotline, ja bereits Systemwartungsleitungen vereinbart werden.
Sollen also Nebenleistungen vereinbart werden, die nicht dem Kaufrecht unterliegen, können diese auch unter „Sonstige Vereinbarung” im Überlassungsvertrag festgelegt werden. Diese Leistungen können Installations- oder Anpassungsleistungen sein. Wesentlich ist dabei, dass sie im Vergleich mit der Hauptleistung als Nebenleistung zu qualifizieren sind und nicht den Schwerpunkt des Vertrages darstellen. Der Auftraggeber sollte in diesem Falle entscheiden, ob er die Nebenleistungen dienstvertraglich oder werkvertraglich regeln will. Bei der Dienstleistung hat er lediglich die Leistung und die Vergütung aufzuführen. Wollen die Parteien eine Werkleistung vereinbaren, muss eine Leistungsbeschreibung vorliegen, die festlegt, nach welchen Kriterien die Abnahme dieser Leistung erfolgt. Da die Anpassungs- oder Installationsleistungen nicht die Hauptleistung darstellen, ändern sie den Charakter des Vertrages als Kaufvertrag nicht.
Wird die Nebenleistung mangelhaft erbracht, gilt § 434 Abs. 2 BGB. Hiernach ist eine Sache auch dann mangelhaft, wenn die vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder seinen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. Unter Montage ist der Aufbau, Anschluss und der Einbau der Sache zu verstehen (z.B. Einbau einer Küche oder eines Schrankes). Unter Montage kann aber auch die Implementierung einer Software in eine vorgegebene Systemumgebung angesehen werden (solange diese Leistung eine Nebenleistung ist). Dies bedeutet, dass der Auftraggeber für den Fall, dass die Installation oder Herbeiführung der Funktionsfähigkeit durch den Auftragnehmer vereinbart wird, inzwischen nach dem neuen Schuldrecht bereits durch das Gesetz ausreichend geschützt ist. Der Auftragnehmer kann nicht mehr zwischen der verkauften Sache selbst und der Nebenleistung differenzieren. Durch eine fehlerhafte Montage wird das Standardprodukt mangelhaft. Im Falle einer mangelhaften Montage hat der Auftraggeber alle vertraglichen und gesetzlichen Mängelhaftungsansprüche gegenüber dem Auftragnehmer.
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
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