von RAin Elisabeth Keller-Stoltenhoff

Adresshandel: FAQ zum Verkauf und Kauf von Daten

News vom 04.10.2012, 10:25 Uhr | 1 Kommentar 

Der Kauf der Daten weist aus datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten Probleme auf, insbesondere wenn es sich um sensitive Daten handelt. Aus wettbewerbsrechtlichen Gründen ist aber insbesondere die Nutzung der gekauften Daten für Werbezwecke problematisch. In unserem aktuellen Beitrag zum Adresshandel werden Fragen zum Datenverkauf aus datenschutz- und wettbewerbsrechtlicher Sicht beantwortet.

 

Fragen:

  • Kann eine Datenbank ohne Einwilligung der Betroffenen  verkauft werden?

  • Wenn eine Weitergabe nur mit  Einwilligung des Dateneigentümers erfolgen kann, wie hat eine solche zu erfolgen?

  • Wie kann ein Weiterverkauf von Daten erfolgen und was ist zu beachten?

  • Falls der Weiterverkauf von Daten nicht gestattet ist, gibt es Ausnahmen, die den Verkauf  dennoch zulässig machen?

  • Welche Folgen hat die unzulässige Weitergabe von Daten?

  • Welche Möglichkeiten gibt es bei einem Verkauf von Daten ohne das eine Einwilligung des Betroffenen zum Verkauf vorliegt?

1. Frage: Kann eine Datenbank ohne Einwilligung der Betroffenen  verkauft werden?

Die Antwort auf diese Frage bezieht auch die Nutzung der Daten durch den Käufer ein.

Der Handel mit  personenbezogenen Daten durch nicht-öffentliche Stellen, d.h. nicht durch Behörden, ist maßgeblich in § 28 BDSG  geregelt. Grundsätzlich dürfen personenbezogene Daten zum Zwecke des Adresshandels oder für fremde Werbezecke nur mit schriftlicher Einwilligung verwendet und genutzt werden.

Bezüglich der Einwilligung ist aber zu unterscheiden zwischen der Einwilligung zur Weitergabe und der Einwilligung zur Nutzung der Daten, z.B. für Werbezwecke. Auch muss darauf geachtet werden, auf welche Art der Kontaktaufnahme sich die Einwilligung bezieht (Z. B. E-Mail, SMS, Post, Telefax, Post).

Denn auch wenn ein Unternehmen Adressdatensätze gemäß den Vorschriften des BDSG legal erworben hat, so sind auch noch nicht alle rechtlichen Hindernisse beseitigt: problematisch ist dann möglicherweise immer noch das Wettbewerbsrecht (UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), wonach beispielsweise unaufgeforderte Werbeanrufe, zu denen der Betroffene nicht ausdrücklich eingewilligt hat, unzulässig sind und von Mitbewerbern abgemahnt werden können.

1 Kauf nach dem Bundesdatenschutzgesetz

1.1  Der Kauf  von Daten nach dem Bundesdatenschutzgesetz ist  nur dann möglich, wenn die  Daten durch den Verkäufer legal gespeichert worden.

Es  kommt also zunächst darauf an, ob die Kundendaten legal gespeichert wurden.

Dies ist in § 28 BDSG geregelt. Mit dieser Vorschrift werden die Zulässigkeitsbestimmungen für das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke geregelt.

Gemäß § 28 Abs 1 BDSG ist das Erheben, Speichern, Verändern und Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig,  wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder vertragsähnlichen Vertrauensverhältnissen mit dem Betroffenen dient.

Produkte und die für die Abrechnung erforderlichen Daten dürfen gespeichert werden, um die Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder Lieferanten abwickeln zu können. Mit „eigenen Geschäftszwecken“ gemeint sind Verarbeitungen, die als Hilfsmittel zur Erfüllung bestimmter eigener Zwecke der verantwortlichen Stelle erfolgen. Dazu zählen z.B. die Abwicklung von Verträgen oder die Betreuung von Kunden. Die Zweckbestimmung ergibt sich aus den gemeinsamen Absichten der Vertragspartner. Die Verarbeitung oder Nutzung der Daten muss für die Erfüllung des Vertragszwecks objektiv erforderlich sein.

Wie dünn die Grenzlinie zwischen Zulässigkeit und Unzulässigkeit im Datenschutzrecht generell verläuft, zeigt ein Fall, über den das der BGH mit Urteil vom 11.November 2009 (Az. VIII ZR 12/08)  entschieden hat. Dort wurde u.a. darum gestritten, ob es zulässig ist, dass das relativ bekannte Rabattprogramm „Happy Digits“ auch das Geburtsdatum des Kunden erfasst. Der Kläger war der Auffassung, dass dies gegen § 28 I Nr. 1 BDSG verstößt, wonach die Erhebung personenbezogener Daten (nur) zulässig ist, wenn dies „der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses…mit dem Betroffenen dient“. Diese Definition ist nach Auffassung des Gerichts so immanent, dass die Erhebung der Daten für die Durchführung erforderlich sein muss. Im Ergebnis war die Erhebung des Geburtstags als rechtlich unproblematisch und vom Gericht für zulässig erklärt worden. Allerdings zeigt der Fall, dass generell Unsicherheit darüber herrscht, was zulässig ist und was nicht.

Auch Nr. 2 ist im vorliegenden Fall einschlägig. Danach ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten erlaubt, soweit diese aufgrund berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegen.

Hierbei fällt unter den Begriff des berechtigten Interesses jedes – auch wirtschaftliches oder ideelles – Interesse (vgl. VGH Mannheim, NJW 1984, 1911, 1912; BGH, NJW1986, 1886, 1887). Akzeptabel ist jedes Interesse, dessen Verfolgung vom gesunden Rechtsempfinden gebilligt wird.

1.2  Weiterverkauf der Daten

Grundsätzlich dürfen Daten nur verkauft werden, wenn eine schriftliche Einwilligung des Betroffenen zulässig ist. Nach § 4a Abs. 1 BDSG ist es zur Wirksamkeit der Einwilligung nicht erforderlich, dass der Betroffene sie gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt. Zulässig sind hier also auch die sogenannten „Opt-Out“-Erklärungen (BGH,  Urteil vom 16.07.2008,(Az. VIII ZR 348/06).

Eine solche Einwilligung erfolgt durch das Nicht-Ankreuzen eines Kästchens, nach dem die Einwilligung zuvor formuliert wurde.

* Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.

Nur in bestimmten nachfolgend näher beleuchteten Fällen ist eine Einwilligung für den Verkauf und die Nutzung nicht erforderlich.

Für die von einem Adresshändler vor dem 1.9.2009 erstmals erhoben aber nach dem 1.9.2009 an ein Unternehmen zu Werbezwecken verkauften Daten gilt das sogenannte Listenprivileg“, d.h. der gesetzliche Erlaubnis, ohne Einwilligung der Betroffenen bestimmte „Listendaten“ für Zwecke der Werbung, Markt- und Meinungsforschung zu übermitteln und zu nutzen. Nach strenger Auffassung gilt diese Privileg aber nicht für Daten, die zwar vor dem 01.09.2009 erhoben, aber erst nach diesem Datum verkauft worden sind. Die privilegierende Übergangsregelung des § 47 BDSG kommt insoweit nicht zur Anwendung.

Die Zulässigkeit der Verwendung und Weitergabe personenbezogener Daten im Rahmen von Werbung und Markt- und Meinungsforschung richtet sich daher für alle zu kaufenden Daten insbesondere nach § 28 III Nr. 3 BDSG.

Demnach ist die Nutzung und Übermittlung ohne Einwilligung  (sog. "Opt-out, d. h. Streichmöglichkeit- oder Widerspruchslösung), also somit auch die Weitergabe, personenbezogener Daten zulässig, für Zwecke der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, wenn es sich um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt, die sich auf eine Angabe über die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe,

  • Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung,

  • Namen,

  • Titel,

  • akademische Grade,

  • Anschrift und

  • Geburtsjahr.

beschränken und kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Übermittlung oder Nutzung hat.

Weitere Daten, wie z. B. E-Mail-Adresse, Telefonnummer, Daten über das Zahlungsverhalten von Kunden etc. gehören nicht zu den Listendaten und dürfen deshalb auch nicht im Rahmen des Listenprivilegs genutzt werden. Ausnahmen hiervon gibt es bei der Werbung für eigene Angebote gegenüber Kunden (und Fremdkunden (§ 28 Abs. 3 S.2 Nr.1BDSG) Listendaten dürfen aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen, wie. z. B. aus Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen (hierzu zählt z. B. das Handelsregister) für die Briefwerbung mit eigenen Angeboten verwendet werden. Auch hier darf das werbende Unternehmen noch weitere legal erhobene Daten hinzuspeichern (§ 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG) .

Ohne Einwilligung dürfen also die Daten für Werbezwecke nur verarbeitet oder genutzt werden, soweit sie den Katalog der „Listendaten“ nicht überschreiten.

Daten, die sich auf gesundheitliche Verhältnisse, strafbare Handlungen, Ordnungswidrigkeiten, religiöse oder politische Anschauungen beziehen, können in aller Regel nicht ohne Einwilligung genutzt werden. Gleiches gilt für Daten über sexuelle oder sonstige intime Verhaltensweisen und Informationen über die gewerkschaftliche, politische Orientierung oder  über die rassische oder ethische Herkunft der Betroffenen.

Die ungefragte Weitergabe von Adressdaten – also ohne Einwilligung des Betroffenen – ist somit nur zulässig, wenn insbesondere kein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen am Ausschluss der Übermittlung besteht. Diese Voraussetzungen sind vom Gesetzgeber nicht besonders präzise formuliert worden und ermöglichen Gerichten, die entsprechende Fälle zu entscheiden haben, einen hinreichenden Spielraum, im Einzelfall zu entscheiden. Dies macht es jedoch schwierig, im Vorhinein zu beurteilen, was von Gerichten womöglich gerade noch als zulässig angesehen wird und was nicht. Gerichtsentscheidungen lassen sich naturgemäß oft nicht präzise vorhersagen.

Unbedingt zu beachten ist jedoch, dass der Betroffene der Verwendung seiner Daten widersprechen kann ( § 28 IV BDSG siehe unten). Tut er dies, so dürfen seine Daten nicht genutzt oder weitergegeben werden, obwohl es nach § 28 III BDSG grundsätzlich erlaubt wäre. Im Übrigen muss der Betroffene bei der Ansprache zum Zweck der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung über das Widerspruchsrecht informiert werden (so § 28 IV Satz 2 BDSG) .

Werden die Daten an Dritte übermittelt – etwa wenn ein Versandhandelsunternehmen seine Kundendaten an einen Adresshändler verkauft oder wenn ein Adresshändler die Daten weiterverkauft – so dürfen diese Daten nur für den Zweck verarbeitet oder genutzt werden, zu dessen Erfüllung sie ihm übermittelt worden sind ! In diesem Fall muss die Stelle, die die Daten erstmalig erhoben hat, aus der Werbung eindeutig hervorgehen. Es muss also die die Lieferkette dokumentiert werden. Unternehmen, die listenmäßig zusammengefasste Adressdaten erwerben (Kauf oder Tausch), dürfen an diese Anschriften persönlich adressierte Werbebriefe für eigene und fremde Angebote senden, sofern folgende Voraussetzungen gegeben sind:

  • Die erhebende Stelle, d. h. die ursprüngliche Datenquelle, muss eindeutig aus der Werbung hervorgehen.

  • Die übermittelnde Stelle (d. h. der Adressverkäufer) und auch der Empfänger* (d. h. der Adresskäufer) müssen zudem ab 01.04.2010 die Herkunft der Daten und den Empfänger für die Dauer von zwei Jahren speichern (§ 34 Abs. 1a BDSG) .

  • Diese Verpflichtung trifft den Erstempfänger und jeden weiteren Empfänger. Die erhebende Stelle, d. h. die ursprüngliche Datenquelle, muss eindeutig aus der Werbung hervorgehen. Sind die Daten über mehrere Unternehmen weitergegeben worden, ist im Werbebrief Immer das Unternehmen anzugeben, das als Datenquelle erstmalig diese Daten erhoben hat. Betroffene haben ein Auskunftsrecht bzgl. Herkunft und Empfänger der Daten. Damit soll sichergestellt werden, dass Betroffene ihr Widerspruchsrecht wahrnehmen können. Die Auskunft hat unentgeltlich zu erfolgen.

Beispiel:

Der Verkäufer X hat von seinen Kunden personenbezogene Daten erhoben und an das Unternehmen Y zu Werbezwecken verkauft. Dieses muss dann bei seiner  Werbung darauf hinweisen, dass die Daten X  stammen.

Nicht geregelt ist, wo und wie auf dem Werbebrief die ursprüngliche Datenquelle genannt werden muss. Der Betroffene muss die Adressquelle jedoch eindeutig ermitteln können. Notwendig ist die Angabe von Name, Firma und Anschrift der Datenquelle. Die Angabe weiterer Kommunikationsdaten wie z. B.E-Mail oder Fax kann sinnvoll sein.

Formulierungsbeispiel:
Ihre Daten stammen von der Firma DATENVErKÄUFER, Musterstraße 1, 00000 Musterstadt.

Fazit:

Rechtlich am unproblematischsten ist es, wenn der Datenankäufer die Betroffenen um deren Einwilligung bittet. Dabei ist es wichtig, dass die Einwilligung klar, bestimmt und sehr präzise ist. Die sachliche Reichweite der Einwilligung muss aus dem entsprechenden Erklärungstext eindeutig hervorgehen. Denn der Betroffene soll genau wissen, was mit seiner Adresse geschieht. Entspricht die entsprechende Formulierung – die auch einen Hinweis auf das gesetzliche Widerrufsrecht des Betroffenen enthalten muss – nicht den gesetzlichen Anforderungen, so ist die Einwilligung nicht wirksam, was für die entsprechenden Unternehmen rechtliche Konsequenzen nach sich zieht.

Es geht aber auch ohne Einwilligung. Allerdings sollten dann die gesetzlichen Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes – insbesondere von § 28 BDSG – eingehalten werden. Es sollte also stets darauf geachtet werden, dass die Voraussetzungen an die gesetzliche Erlaubnis der Erhebung und der Weitergabe der personenbezogenen Daten eingehalten werden. Das Gesetz ist dabei oft bewusst ungenau, um den Gerichten diesbezüglich genügend Spielraum im Streitfall zu geben. Die Kehrseite davon ist, dass man schwer einschätzen kann, ob beispielsweise „schutzwürdige Interessen des Betroffenen“ im konkreten Einzelfall überwiegen oder ob die Erhebung bzw. Weitergabe der Adressdaten an Dritte „soweit“ (in dem Umfang, in dem sie erfolgt) auch tatsächlich notwendig ist.

2. Bewertung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, insb. § 7 UWG

Wenn ein Unternehmen erst einmal Adressdatensätze gemäß den Vorschriften des BDSG legal erworben hat, so sind auch noch nicht alle rechtlichen Hindernisse beseitigt: Problematisch ist dann immer noch das Wettbewerbsrecht (UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), wonach beispielsweise unaufgeforderte Werbeanrufe, zu denen der Betroffene nicht ausdrücklich eingewilligt hat, unzulässig sind und von Mitbewerbern abgemahnt werden können.

Grundsätzlich stellen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb („UWG“) unzumutbare Belästigungen eine unlautere und damit wettbewerbswidrige Handlung im Sinne des UWG dar ( § 7 Abs. 1 UWG) .
§ 7 (1)UWG Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

Gemäß § 7 Abs. 2  ist eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;
2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt,

Die Vorschrift schützt generell Verbraucher und andere Marktteilnehmer vor unzumutbaren Belästigungen. Allerdings muss beachtet werden, dass in einer Marktwirtschaft nicht jede Belästigung durch Werbung vermeidbar ist, so dass auch die Interessen des Werbenden ausreichend Berücksichtigung finden müssen. Damit ist insgesamt Werbung nur dann als Belästigung zu qualifizieren, wenn diese unzumutbar ist.

Ohne große Probleme sind nach geltendem Recht Werbemaßnahmen durch einen Brief. Bei Werbematerial im Briefkastenwird unterstellt, dass der Briefkasteninhaber mit der Zusendung einverstanden ist. Zumindest sofern kein Aufkleber wie zum Beispiel „Keine Werbung“ gut sichtbar an Briefkasten oder Haustür angebracht ist.  Als unzumutbare Belästigungen werden aber E-Mail und Fax-Werbungen ohne Einwilligung angesehen und Telefonanrufe ohne zumindest die mutmaßliche Einwilligung des Betroffenen.

Die Störung ist umso nachhaltiger je mehr der Adressat gezwungen wird, sich direkt mit der Werbung zu befassen, so dass im Lichte des § 7 UWG hauptsächlich Maßnahmen des Direktmarketings relevant sind.

Einwilligung bei Fax- SMS- und E-Mail-Werbung grundsätzlich erforderlich

Die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit ist ausgeschlossen, wenn eine wirksame Einwilligung des Betroffenen in die Verwendung seiner Daten zu Werbezwecken vorliegt. Diese kann bei Fax- und Email-Werbungen nur durch eine „Opt-in“ Einwilligung  erfolgen (BGH Urteil vom 11.11.2009 (Az. ZR 12/08).  Eine solche „Opt-In“ Einwilligung erfolgt durch das Ankreuzen eines Kästchens nach dem die Einwilligung zuvor formuliert wurde.

* Hier ankreuzen, falls die Einwilligung erteilt wird.

Sie ist empfangsbedürftig und muss gerade gegenüber dem Werbenden oder seinen Mitarbeitern erklärt werden. Wird die Einwilligung zu einem bestimmten Zweck erteilt, so ist ihre Wirkung auf diesen Zweck begrenzt.

Wettbewerbsrechtlich ist nicht derjenige, der die Adressen übermittelt, sondern derjenige für das Bestehen der Einwilligung verantwortlich, der letztlich die Versendung von Werbung zu verantworten hat. Bereits deswegen sollte dieser eine Überprüfung der Einwilligungserklärungen durchführen.

Händler und Privatpersonen setzen sich immer häufiger gegen die Zusendung von unverlangter Email-Werbung (etwa in Form von Newslettern) zur Wehr und die Zahl der Abmahnungen von Online-Händlern steigt kontinuierlich , Die wichtigsten wettbewerbsrechtliche Voraussetzungen an eine zulässige Email-Werbung sowie mögliche Gefahrenfelder sollten daher beachtet werden. Dass mit diesem Thema nicht sorglos umzugehen ist, machen die unter Antwort auf die Frage 5 dargestellten Rechtsfolgen bei einem Verstoß und die zu erwartenden Streitwerte deutlich.

Die Ausnahmen des § 7 Abs. 3 UWG greifen hier nicht, da Sie die Adressen kaufen wollen und nicht selbst erhoben hat.

§ 7 (3) UWG
Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1.     ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.     der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.     der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.     der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

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