„Duftmarke?“ – Markenrechtsverletzung durch Internetangebot

Leitsätze

Das Anbieten eines Dufttester auf einer Internetplattform verstößt dann gegen die Markenrechte des Inhabers an den Gemeinschaftsmarken, wenn der Anbieter nicht zur Benutzung der Bezeichnungen ermächtigt war.

Tenor

1.Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin wird der Beschluss des Landgerichts Mannheim vom 04. März 2010 (Az: 7 O 36/10) abgeändert, die Kostenentscheidung aufgehoben und auf Antrag der Verfügungsklägerin nachfolgende einstweilige Verfügung erlassen:

Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, untersagt,

das folgende Angebot zu veröffentlichen, zu verbreiten oder veröffentlichen oder verbreiten zu lassen:

2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens.

Tatbestand

...

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) stellt her und vertreibt Parfum- und Kosmetikprodukte. Sie macht als Lizenznehmerin einen Unterlassungsanspruch wegen des Anbietens eines Parfumtesters ohne Originalverpackung gegen eine Internetplattform geltend.

Die XXX ist Inhaberin der unter der Nr. 002329738 u.a. für Eau de Parfum eingetragenen Gemeinschaftswortmarke „J. LO“. Die Marke wurde am 30.07.2001 angemeldet und am 10.07.2002 eingetragen. Die genannte Gesellschaft ist darüber hinaus Inhaberin der am 04.09.2001 angemeldeten und am 03.06.2004 u.a. für Fragrances unter der Nr. 002370328 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke „J.LO BY JENNIFER LOPEZ“ (Anl. As1). Die Markeninhaberin hat die Marken ausweislich der in Anlage BF 6 vorgelegten Bestätigung an die YYY und diese wiederum an die ZZZ., New York, und diese wiederum an die hiesige Klägerin lizenziert. Die Markeninhaberin hat der Geltendmachung ihrer Markenrechte durch die Klägerin in dem vorliegenden Verfahren zugestimmt.

Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) betreibt auf gewerblicher Basis eine Internetplattform, auf der Anbieter in Form einer Auktion einschließlich des Angebots eines „Sofortkauf-Preises“ Waren anbieten können. Am 16.01.2010 hat der Verkäufer „„P.““ auf dieser Internetplattform das in den Tenor eingeblendete Angebot eines Parfum J.LO JENNIFER LOPEZ Sunkissed Glow, ein Eau de Toilette-Spray mit Inhalt 100 ml, eingestellt. Das Angebot ist mit einem Bild versehen, das eine Parfumflasche ohne Verpackung zeigt. Der Anbieter hat unter der Überschrift „Beschreibung“ nach der Bezeichnung des Parfums folgende Informationen hinzugefügt:

„Bei dem Artikel handelt es sich um einen Tester. Unbenutzt! Der Artikel wird wie in der Abbildung geliefert.“

Der Anbieter „„P.““ hat das Angebot vom 26.1.2010 als privates Angebot gekennzeichnet („Sie kaufen von privat“). Am 21.01.2010 hat er auf der Plattform der Beklagten 26 Parfumprodukte angeboten, von denen 17 neu waren. Am 26.01.2010 hat er 32 Angebote von Parfumprodukten bei der Beklagten eingestellt, von denen 23 neu waren.

Tester bzw. Testflakons sind Probepackungen, die die Hersteller dem Handel zur Verfügung stellen. Sie sollen dazu dienen, dass Verbraucher im Ladengeschäft vor einem Kauf die entsprechenden Düfte ausprobieren können. Auch die Klägerin liefert zu Werbezwecken u.a. Parfumtester des Produkts J.LO Jennifer Lopez Sunkissed Glow an den Parfum-Einzelhandel (Depositäre). Diese Tester sind mit einer weißen Umverpackung versehen, auf der das bildlich gestaltete Kennzeichen des Produkts, Informationen zum Hersteller/Distributeur sowie die Abfüllmenge stehen. Außerdem befinden sich ausschließlich auf der Verpackung die Angaben zu den Inhaltsstoffen gem. § 5 a Kosmetikverordnung. Auf der Parfumflasche (Flacon) ist die Liste der Bestandteile nicht zusätzlich vorhanden. Auf der Umverpackung stehen darüber hinaus die Worte „demonstration“ und „unverkäuflich“.

Die Klägerin trägt vor, das Angebot des „„P.““ auf der Internetplattform der Beklagten sei markenverletzend. Das ausdrücklich als Tester bezeichnete Produkt werde ohne die Umverpackung in den Verkehr gebracht, mit der der Tester von ihr an die Depositäre geliefert werde. Sie meint, selbst wenn die angebotene Parfumflasche ursprünglich durch die Markeninhaberin oder mit deren Zustimmung im europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sei, sei das Markenrecht an der Parfumflasche wegen der Entfernung der Umverpackung nicht erschöpft. Denn der Markeninhaber könne sich dem Vertrieb von Parfumflaschen ohne Umverpackung aus berechtigten Gründen widersetzen (Art. 13 Abs. 2 GMV, § 24 Abs. 2 MarkenG) . Die Wertschätzung von Parfumprodukten des Luxus-Segments beruhe nicht allein auf der Duftnote, sondern wesentlich auch auf ihrer äußeren Gestaltung und Präsentation. Hinzu komme, dass nur auf der Umverpackung des Originalprodukts der Klägerin die Inhaltsstoff-Angaben gem. § 5 a Kosmetikverordnung stünden, sodass auch aus diesem Grund die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran habe, dass Waren ohne Umverpackung nicht in den Verkehr gelangten. Da es sich um eine klare Rechtsverletzung handele und die Beklagte auf diese mit Schreiben vom 26.01.2010 hingewiesen worden sei, sei die Beklagte nunmehr zukünftig zur Unterlassung verpflichtet. Der Unterlassungsantrag beziehe sich auf ein konkretes Angebot eines konkreten Anbieters, sodass es der Beklagten durch einfache technische Filter ohne weiteres möglich und zumutbar sei, die zukünftige Zulassung eines inhaltlich identischen Angebots auf ihrer Plattform zu verhindern.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Unterlassungsverfügung mit Beschluss vom 04. März 2010 zurückgewiesen. Es hat es nach vorausgegangenem Hinweis nicht für überwiegend wahrscheinlich und damit nicht für glaubhaft gemacht gehalten, dass das von „P“ angebotene Parfum tatsächlich ohne eine Umverpackung vertrieben werde. Dies lasse sich weder der Beschreibung des Angebots entnehmen noch würden die Umstände dies nahelegen. Dass die Abbildung keine Umverpackung zeige, lasse einen entsprechenden Schluss nicht zu. Vielmehr könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Verkäufer sich eine besondere Verkaufsförderung allein von einer Abbildung des Flakons verspreche und die Umverpackung als unerheblich oder sogar störend empfunden habe.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin, der das Landgericht mit Beschluss vom 29. März 2010 nicht abgeholfen hat. Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt sie weiterhin den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung. Sie macht geltend, der Hinweis auf die Lieferung ohne Umverpackung in dem Angebot sei eindeutig. Darüber hinaus widerspreche die durch den Wortlaut des Angebots nahe gelegte Annahme der Lebenserfahrung, wie die Nachfrage bei diversen Anbietern am 12.03.2010 auf der Internetplattform der Beklagten ergeben habe. Das beanstandete Angebot stelle mithin eine klare Markenverletzung dar, die zukünftig von der Beklagten mit zumutbaren Mitteln erkannt werden könne.

Die Klägerin beantragt,

wie zuerkannt.

Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens an dem Verfahren beteiligte Beklagte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Annahme einer Markenverletzung durch „P“ scheide aus. Dieser habe nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Ein dauerhaftes, gezieltes Handeln durch diesen liege nicht vor. Dieser habe in der Zeit der Registrierung bei der Beklagten Verkäufe von 20 privat angesammelten Artikeln getätigt, zwei davon seien neue, sieben gebrauchte Parfüme, der Rest überwiegend DVD’s gewesen. Bei dem hier in Rede stehenden Artikel habe es sich um ein Geschenk gehandelt. Die Rechte der Markeninhaberin seien erschöpft. Der Artikel sei in der europäischen Union erworben und sei nicht ohne Umverpackung verkauft worden. Hierfür werde das Zeugnis des Herrn W. angeboten, der den Mitgliedsname „P.“ verwendet habe. Die Beklagte hafte darüber hinaus nicht als Störerin für die behauptete Rechtsverletzung des Verkäufers „P.“, denn es liege keine klare Rechtsverletzung vor. Aus der fehlenden Umverpackung auf der Abbildung könne nach der Lebenserfahrung nicht der Schluss gezogen werden, dass das Produkt tatsächlich ohne Umverpackung verkauft werde. Darüber hinaus seien ihr entsprechende Filtermaßnahmen in Zukunft nicht zumutbar. Denn es gebe keine technische Möglichkeit, entsprechende Bebilderungen durchzufiltern und diese auf Umverpackungen zu untersuchen. Bei der Suche nach den Wortbestandteilen „wie abgebildet“ werde eine Vielzahl von Treffer angezeigt. Die behauptete Rechtsverletzung durch Verkauf eines Parfüms ohne Umverpackung sei nicht auf den ersten Blick und nicht ohne Kenntnis von außerhalb des Angebots liegenden Umständen erkennbar. Es sei ihr auch nicht zumutbar, zu prüfen, ob ein gewerbliches Handeln vorliege, die Abbildung dem tatsächlichen Lieferumfang entspreche und dies mit dem jeweiligen Anbieter in jedem Einzelfall abzuklären. Außerdem fehle es an der von der Klägerin angenommenen Erstbegehungsgefahr. Die vorgerichtlich geforderte Unterlassungserklärung sei erheblich weiter gefasst als der nunmehr gestellte Antrag.

II.

Die beantragte einstweilige Verfügung ist unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts Mannheim zu erlassen. Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig und begründet. Ihr steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu (§ 1004 i.V. mit Art. 98 Abs. 1 GMV).

Das in die Unterlassungsverfügung eingeblendete Angebot eines Testers durch „P.“ verletzt die von der Klägerin als Lizenznehmerin geltend gemachten Gemeinschaftsmarkenrechte der Inhaberin (1). Selbst wenn der Tester ursprünglich mit Zustimmung der Markeninhaberin innerhalb der europäischen Gemeinschaft erstmals in den Verkehr gebracht worden sein sollte, führt der Umstand, dass der Tester vom Anbieter nunmehr ohne die auf der Umverpackung stehende Liste der Bestandteile nach der KosmetikVO vertrieben wird, dazu, dass keine Erschöpfung der Rechte an den Verfügungsmarken eingetreten ist (2). Die Markeninhaberin hat die Klägerin zur Durchsetzung der Ansprüche ermächtigt (3). Nachdem die Klägerin die Beklagte als Betreiberin der Internetplattform auf das Angebot des „P.“ hingewiesen hat, ist dieses zukünftig für die Beklagte als Markenverletzung erkennbar mit der Folge, dass sie zukünftig Vorsorge treffen muss, um weitere derartige Markenverletzungen zu verhindern. Da sie solche Vorsorgemaßnahmen verweigert, besteht die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr (4). Diesen Anspruch kann die Klägerin wegen der Eilbedürftigkeit auch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen (5).

1. Das Angebot eines Testers mit der Bezeichnung J.LO JENNIFER LOPEZ Sunkissed Glow auf der Internetplattform der Beklagten verletzt die Rechte der Markeninhaberin XXX an den Gemeinschaftsmarken J.LO und J.LO BY JENNIFER LOPEZ.

Die beiden genannten Verfügungsmarken sind u.a. angemeldet und eingetragen für Eau de Parfum, Eau de Toilette bzw. Fragrances. Das Zeichen J.LO wird identisch verwendet, bei dem Zeichen J.LO BY JENNIFER LOPEZ fehlt das Wort „BY“, was einer Zeichenähnlichkeit jedoch nicht entgegensteht. Die genannten Zeichen werden damit rechtsverletzend i.S.d. Art. 9 Abs. 1 a/b GMV verwendet.

Bei seinem Angebot handelt der Anbieter „P.“ auch im geschäftlichen Verkehr. Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr dann verwendet, wenn seine Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 2009, 871 Tz. 23 - Ohrclips). Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichartige Angebote, ggfs. auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen (BGH a.a.O. Tz. 16 und 23 - Ohrclips). Im Streitfall hat der Anbieter, wie die Klägerin glaubhaft gemacht hat (Anl. As. 5 und As. 6), am 21.01.2010 26 Parfum- und Kosmetikprodukte angeboten, von denen 17 nach eigenen Angaben neu waren. Fünf Tage später hat der Anbieter 32 Parfum- und Kosmetikprodukte zum Verkauf angeboten, von denen nach seiner Angabe 23 neu waren. Bei diesem Umfang des Angebots bestehen trotz der gegenteiligen Angabe des Anbieters („Sie kaufen von privat“) keine Zweifel an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr. Das in den Tenor eingeblendete Angebot zielte ersichtlich auf einen wirtschaftlichen Vorteil im Rahmen einer kommerziellen Tätigkeit ab und lässt deshalb den Schluss auf weitere Angebote gleichen Inhalts zu. Ohne Bedeutung ist dabei, dass der Anbieter nach der Angabe der Beklagten tatsächlich nur 20 Artikel verkauft hat.

2. Die Rechte der Markeninhaberin sind nicht erschöpft.

a) Für das vorliegende Verfahren kann dahingestellt bleiben, ob unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union v. 03.06.2010 C-127/09 noch davon auszugehen ist, dass die Auslieferung eines Testers an Depositäre auch dann gem. Art. 13 Abs. 1 GMV zur Erschöpfung der Rechte aus der Marke führt, wenn der Tester als solcher nicht dazu bestimmt ist, an Verbraucher weitergegeben zu werden und wenn auf diesen Umstand auf dem Tester oder seiner Verpackung hingewiesen wird. Diese in Rechtsprechung und Literatur streitige Rechtsfrage war mit Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.02.2007, GRUR 2007 882, Rn. 13 ff. - Parfumtester bejaht worden.

b) Selbst wenn mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Angebot eines Testers der Annahme der Erschöpfung nicht entgegenstünde und der Tester, der Gegenstand des in den Tenor eingeblendeten Angebots ist, ursprünglich mit Zustimmung der Markeninhaberin im europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden wäre, sind angesichts der im Streitfall vorliegenden Besonderheiten die Markenrechte der Inhaberin an der Parfumflasche nicht nach Art. 13 Abs. 1 GMV erschöpft.

Der Umstand, dass der Anbieter die Parfumflasche ohne die ursprünglich vorhandene Umverpackung und damit ohne die alleine auf der Umverpackung vorhandene Angaben der Bestandteile (Inhaltsstoffe) veräußert, stellt einen berechtigten Grund dar, der es rechtfertigt, dass der Inhaber der Markenrechte sich dem weiteren Vertrieb der Ware widersetzt (Art. 13 Abs. 1 GMV), weil der weitere Vertrieb der Parfumflasche nicht mehr den Anforderungen der KosmetikVO entspricht.

aa) Anders als das Landgericht angenommen hat, besteht nach der Überzeugung des Senats eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich das Angebot auf die Lieferung eines Testers ohne Umverpackung bezieht. Dabei hätte dem Senat die bloße Abbildung einer Parfumflasche ohne Umverpackung alleine für diese Annahme nicht genügt. Denn auch zahlreiche andere Anbieter von Parfums bilden - wie den Mitgliedern des Senats bekannt ist - regelmäßig allein die Parfumflasche ab, obwohl sie die Originalprodukte in ihrer Originalverpackung, also einschließlich der Umverpackung verkaufen. Auf diesen Umstand weist zu Recht auch die Beklagte hin. Im Streitfall kommen jedoch zwei weitere Umstände hinzu. Zum einen handelt es sich bei dem Angebot ausdrücklich um einen Tester. Tester verfügen regelmäßig auch bei Auslieferung an die Depositäre nicht über eine aufwendige Verpackung. Im Streitfall waren die Tester ausweislich der eidesstattlichen Versicherung vom 03. März 2010 in einer einfachen weißen Umverpackung an die Depositäre geliefert worden. An einer solchen Verpackung haben die Abnehmer regelmäßig kein gesteigertes Interesse. Zum anderen - und für den Senat entscheidend - kommt im Streitfall hinzu, dass der Anbieter unter der Bezeichnung des Produkts und der Mengenangabe seinem Angebot den Satz hinzugefügt hat: „Der Artikel wird wie in der Abbildung geliefert.“ Diese Ankündigung wird von den Interessenten dahin verstanden, dass auch bei Lieferung eine Umverpackung fehlen wird, dass der Tester also ohne eine solche Verpackung geliefert werden soll. Eine andere Bedeutung des Hinweises ist nicht erkennbar. Die Flasche weist keine erkennbare Beschädigung auf, auf die hingewiesen werden könnte. Ohne rechtliche Bedeutung ist, wie der Anbieter den Hinweis (nachträglich) selbst verstanden wissen will. Da das Anbieten von Waren unter der geschützten Marke einen selbständigen Verletzungstatbestand im Sinne von Art. 9 GMV darstellt, kommt es nicht darauf an, ob der Tester nach einem Vertragsschluss mit oder ohne Umverpackung geliefert worden wäre. Zudem ist es angesichts des Angebots nach der Überzeugung des Senats hinreichend wahrscheinlich, dass der von dem Anbieter „P.“ angebotene Parfumtester einem Ersteigerer ohne Umverpackung übersandt worden wäre. Die von der Beklagten als Mittel der Glaubhaftmachung vorgelegte Bestätigung des Herrn W., dass in dem damaligen Angebot eine Originalverpackung enthalten gewesen sei (Anl. AG 2), hält der Senat vor diesem Hintergrund nicht für glaubhaft. Dem angebotenen Zeugenbeweis war im einstweiligen Verfügungsverfahren schon deshalb nicht nachzugehen, da der Zeuge im Termin nicht präsent war ( § 294 Abs. 2 ZPO) .

bb) Im Streitfall hat der Inhaber der Markenrechte ein erhebliches Interesse daran, sich dem weiteren Vertrieb der Ware ohne Umverpackung zu widersetzen, da die Ware ohne Umverpackung nicht den Anforderungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 5 a KosmetikVO entspricht.

Nach dieser Verordnung dürfen kosmetische Mittel gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn u.a. die Liste der Bestandteile nach Maßgabe des § 5 a KosmetikVO zum verkauften Produkt gehört. Dabei sind diese Angaben nach § 5 Abs. 1 KosmetikVO auf den Verpackungen oder, sofern keine Verpackungen vorhanden sind, auf den Behältnissen anzugeben. Im Streitfall wurde die Ware ursprünglich mit einer Umverpackung in den Verkehr gebracht, auf der die Liste der Bestandteile abgedruckt war. Dies genügt § 5 der KosmetikVO. Wird allerdings die von der Kosmetikverordnung vorgeschriebene Kennzeichnung entfernt, so liegt darin ein die Garantiefunktion der Marke berührender Eingriff in die Substanz der Ware, der die Annahme einer Erschöpfung ausschließt (zu § 24 Abs. 2 MarkenG: so ausdrücklich BGH GRUR 2002, 709, Juris Tz. 33 - Entfernung der Herstellungsnummer III). Der Markeninhaber muss nicht hinnehmen, dass sein nunmehr im Verkehr befindliches Produkt nicht mehr den Anforderungen der Kosmetikverordnung entspricht. Die nachträgliche Veränderung durch Entfernung der die Liste der Bestandteile angebenden Verpackung steht daher der Annahme der Erschöpfung nach § 13 Abs. 2 GMV entgegen.

3. Die Rechte der Markeninhaberin kann die Klägerin als ausschließliche Unterlizenznehmerin geltend machen. Sie hat glaubhaft gemacht, dass sie zum einen Lizenznehmerin der Verfügungsmarken und zum anderen von der Markeninhaberin zur Geltendmachung der Unterlassungsrechte vor Gericht ermächtigt worden ist (Art. 22 Abs. 3 GMV).

4. Die Klägerin kann den Unterlassungsanspruch auch gegenüber der Beklagten als Betreiberin der Internetplattform geltend machen.

Zu Recht macht die Klägerin geltend, die Beklagte hafte als Störerin für die in Rede stehende Markenverletzung des Anbieters „P.“ ( § 1004 BGB i.V. mit Art. 98 GMV).

a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des absoluten Rechts beiträgt (BGH GRUR 2002, 618, 619 - Meißner Dekor). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; BGH GRUR 2006, 875 Tz. 32 - Rechtsanwalts-Ranglisten). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss der Betreiber einer Internetplattform immer dann, wenn er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren. Er muss vielmehr auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt (BGHZ 158, 236 - Internetversteigerung I).

Allerdings hat die Klägerin keinen Markenrechtsverstoß des Anbieters „P.“ vorgetragen, der auf der Plattform der Beklagten erfolgt ist, nachdem die Klägerin diese mit Schreiben vom 26.01.2010 auf den Rechtsverstoß hingewiesen hat. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr, also eines Verstoßes nach dem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung, scheidet daher aus. Es besteht jedoch eine für den Unterlassungsanspruch ebenso ausreichende Erstbegehungsgefahr, auf die der Antrag auch gestützt ist. Obwohl die Beklagte von der Klägerin unter Nennung der Auktionsnummer und des Verkäufers „„P.““ mit Schreiben vom 26.01.2010 und darüber hinaus auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Markenverletzung hingewiesen worden ist, verweigert die Beklagte die Erfüllung dieser Vorsorge für die Zukunft. Sie lehnt eine Prüfpflicht schon deshalb ab, weil sie das Verhalten des Anbieters nicht als Handeln im geschäftlichen Verkehr bewertet. Der Umstand, dass die Klägerin in dem Schreiben vom 26.01.2010 mehr von der Beklagten gefordert hatte, als sie nunmehr zum Gegenstand ihres Unterlassungsantrages gemacht hat, steht der Annahme eines Hinweises auf die nunmehr erkennbare klare Rechtsverletzung nicht entgegen. Da die Beklagte die Übernahme von Prüfpflichten nach dem Hinweis auf den Markenverstoß verweigert, obwohl sie zukünftig die Markenverletzung des konkreten Anbieters auf ihrer Plattform als „klare Rechtsverletzung“ erkennen könnte, besteht die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr. Der Umstand, dass der Anbieter „P.“ inzwischen bei der Beklagten nicht mehr registriert ist, steht dem nicht entgegen. Dieser kann sich jederzeit wieder bei der Beklagten anmelden und sein Handeln fortsetzen.

b) Eine Haftung der Beklagten als Störerin ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil ihr dies unzumutbare Kontrollmaßnahmen auferlegen würde. Der Antrag der Klägerin ist denkbar eng gefasst und untersagt der Beklagten lediglich, das in dem Antrag eingeblendete Angebot zu veröffentlichen, zu verbreiten, veröffentlichen oder verbreiten zu lassen. Es muss sich also um ein Angebot des „P.“ des Parfums J.LO JENNIFER LOPEZ Sunkissed Glow unter Darstellung des Testers in einer Abbildung ohne Umverpackung und mit dem Zusatz: „Der Artikel wird wie in der Abbildung geliefert“ handeln. Die Überwachung des Anbieters „„P.““ auf ein derartiges Angebot ist der Beklagten zumutbar. Wie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Internetversteigerung III (GRUR 2008, 702 Tz. 53) ausgeführt hat, ist die Beklagte auch in einem Ordnungsmittelverfahren nicht gehindert, geltend zu machen, dass ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr im Einzelfall nicht vorlag oder eine Markenverletzung trotz des Einsatzes zumutbarer Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle nicht erkennbar war. Die auf die Beklagte als Anbieter einer Internetplattform ausgeweitete Störerhaftung ist daher eng begrenzt.

5. Der nach §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund besteht.

Der Erlass der einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass die Klägerin nicht nur einen Verfügungsanspruch, sondern auch einen Verfügungsgrund glaubhaft macht. Dabei kann offen bleiben, ob dieser nach § 12 Abs. 2 UWG analog vermutet wird, oder ob die Klägerin von sich aus darlegen muss, inwieweit sie darauf angewiesen ist, gerade im Wege der einstweiligen Verfügung ihren Unterlassungsanspruch durchzusetzen. Denn im Streitfall ist sie jedenfalls auf eine Durchsetzung ihrer Rechte gerade im Wege der einstweiligen Verfügung angewiesen. Es ist ihr nicht zuzumuten, zukünftig bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren hinzunehmen, dass die Beklagte keine Vorsorge gegen einen hier im Verfahren geltend gemachten Markenrechtsverstoß des „P.“ trifft.

Die Klägerin hat auch nicht nach Kenntnis der Markenverletzung zu lange mit einer gerichtlichen Geltendmachung zugewartet. Sie konnte bei Auktionsstart am 16.01.2010 noch nicht erkennen, ob der Anbieter „P.“ im geschäftlichen Verkehr handelt. Dies ergibt sich erst aus der Auswertung sowohl der am 21.01.2010 (Anlage AS 5) als auch der am 26.01.2010 (Anlage AS 6) recherchierten Angebote des „P.“. Erst am 26.01.2010 hatte die Klägerin Kenntnis davon, dass der Anbieter im geschäftlichen Verkehr handelt. Da die Klägerin noch am 26.01.2010 die Beklagte abgemahnt und am 26.02.2010 ihren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung beim Landgericht Mannheim eingereicht hatte, hat sie keinen überlangen Zeitraum verstreichen lassen, der Anlass zur Annahme gäbe, der Klägerin sei die Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruches gegen die Beklagte nicht dringlich.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dass die Klägerin nach der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung vorprozessual ein über den nunmehr gestellten Antrag hinausgehendes Unterlassungsbegehren verfolgt hat, hat keinen Einfluss auf die Kostenentscheidung. Auch eine teilweise Rücknahme des Verfügungsantrags liegt nicht vor.