Abbildung von Prominenten-Fotos

Leitsätze

1. Die nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG danach im Grundsatz zulässige Verbreitung des Bildnisses des Klägers verletzt in der konkret beanstandeten Werbung dessen berechtigte Interessen im Sinne von § 23 Abs. 2 KUG. Nach § 23 Abs. 2 KUG erstreckt sich die Befugnis zur einwilligungsfreien Veröffentlichung von Bildnissen aus dem Bereich der Zeitgeschichte nicht auf eine Verbreitung, die im Einzelfall ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer umfassenden, am Einzelfall orientierten Güter- und Interessenabwägung zu beantworten.

2. Wie bereits das Landgericht München I und das OLG München im Rahmen der Auskunftsklage ausgeführt haben, führt die Güterabwägung auch nach Ansicht des erkennenden Senats entscheidend unter diesem Gesichtspunkt dazu, dass den berechtigten Interessen des Klägers, nicht zu einem Objekt der wirtschaftlichen Interessen eines Werbetreibenden und gegen seinen Willen kommerzialisiert zu werden, der Vorrang vor einer Bildberichterstattung ohne Einwilligung gebührt.

Tenor

I. Der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz und auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung wegen unberechtigter Nutzung seines Bildnisses zu Werbezwecken durch Betreiben von Werbung für die ... der Zeit vom 10.09.2001 bis 31.03.2002 mit dem Bild des Klägers und der Schlagzeile "Der strauchelnde Liebling", Untertitel ... müh(e)same Versuche, nicht aus (von) der Erfolgsspur geworfen zu werden", ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

xxx

Gründe

I. Der Kläger begehrt Zahlung wegen ungenehmigter Abbildung seines Bildnisses zu Werbezwecken.

Der Kläger ist ein bekannter ehemaliger ... Berufsspieler. Vom 10.09.2001 bis 31.03.2002 warb die Beklagte mit der Abbildung eines sogenannten ... für die mittlerweile erscheinende .... Bei dem ... handelt es sich um ein Testexemplar der damals noch in der Planung befindlichen neuen Zeitung. Er wurde Vertretern der Fachöffentlichkeit, insbesondere der Werbewirtschaft, zugänglich gemacht. Wegen der Gestaltung des ... wird auf die Anlage B 24 Bezug genommen. Im Rahmen der Werbekampagne wurde der ... zusammengerollt, wie eine Zeitung in Zeitungsröhren gesteckt zu werden pflegt, als sogenanntes "Packshot", abgebildet. Das "Packshot" zeigt den oberen Teil der Titelseite mit dem Namen der neuen Zeitung. Darunter sind zwei Fotografien erkennbar, wobei links der frühere Bundesaußenminister ... und rechts der Kläger abgebildet ist. Neben dem Bild des Klägers befindet sich die Schlagzeile "Der strauchelnde Liebling". Darunter ist ein Untertitel angeordnet, der entweder, wie beim Original ..., ... mühsame Versuche, nicht von der Erfolgsspur geworfen zu werden Seite 17 " oder abweichend von der Gestaltung des ..., ... mühsame Versuche, nicht aus der Erfolgsspur geworfen zu werden Seite 17 " lautet. Die Schlagzeile neben dem Bild des früheren Außenministers ... lautet "Sterben die Grünen aus?", der Untertitel "Vor dem Programm-Parteitag herrscht Ratlosigkeit in ... Partei vor". Im Übrigen erfolgt zu dem angekündigten Artikel betreffend den Politiker ... in einigen Versionen der angegriffenen Werbung ein Verweis auf " Seite 17 " wie beim Original-... Teilweise wird dagegen auf " Seite 3 " verwiesen. Insoweit handelt es sich um die Gestaltungen, in denen auch die Unterzeile zum Bild des Klägers, abweichend vom Original-... verändert ist. Der in der Werbung abgebildete ... weist, anders als der als Anlage B 24 vorgelegte Original-... außerdem den Tag des Erscheinens nicht aus.

Die beanstandete Werbung zeigt die Zeitungsrolle mit unterschiedlicher weiterer Gestaltung. Teilweise sind die Anzeigen so aufgebaut, dass das "Packshot" im Zentrum der Anzeige steht. Bei anderen Anzeigen bzw. Plakaten ist weiteres Motiv ein Bild, das Assoziationen zu typischen Sonntagsaktivitäten hervorruft (Wanderweg im Wald, Sitzgarnitur mit Zeitung, Regentropfen am Fenster, Steg eines Bootsverleihs, herausgezogener Telefonstecker). Die Zeitungsrolle wird hier teilweise am unteren Rand des Bildes klein abgebildet. Daneben existieren andere Gestaltungen. Oft findet sich ein Werbeslogan, der den Begriff "Sonntag" enthält, wie z.B. "So sieht vom 30.9. an ein perfekter Sonntag aus" bzw. "So sieht ab sofort ein perfekter Sonntag aus".

Bei weiteren Werbeformen ist zusätzlich zur Zeitungsrolle oder auch isoliert von dieser die komplette erste Seite des ... oder die obere Hälfte der Titelseite abgebildet (vgl. Anlage B 6, Anlage B 11, Anlage B 26, Anlage B 31, "Passantenstopper", "Zeitungsstapel-Display" vgl. Anlage 6, übergeben in der mündlichen Verhandlung am 31.01.2007, zum Schreiben der Beklagten vom 27.06.2003 – Anlage K 5).

Die Kampagne wurde mittels einer Vielzahl unterschiedlicher Werbeträger durchgeführt. Hierbei handelte es sich um Zeitungen, Zeitschriften, TV-Werbung, Plakate auf Verkehrsmitteln und in Bahnhöfen sowie Werbung in sonstiger Form, beispielsweise auf " Salesfoldern ", CD's, Tüten, Beuteln, Marmeladengläsern etc. Es fand eine Publikumswerbung, aber auch eine Fachkampagne statt (vgl. Anlagen K 5 und K 6 sowie die Passagen "Die Einführungswerbung" und "Drei Beispiele aus unserer Teaser-Publikumskampagne" in Anlage B 31).

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1, das ...-Heft vom 22.10.2001, Seiten 176 und 177 (Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung beim Landgericht München I vom 03.03.2004, Bl. 67/68 d.A.), das als Anlage K 11 vorgelegte ...-Heft vom 29.10.2001, Seiten 202 und 203, die Anlagen B 1 - B 11, die Anlagen B 25 - B 35 sowie den in der mündlichen Verhandlung am 31.01.2007 übergebenen Ordner mit den Anlagen 1 bis 10 zum Schreiben der Klägerin vom 27.06.2003, Anlage K 5, Bezug genommen.

Bild und Text wurden von der Beklagten ohne Einwilligung des Klägers veröffentlicht und vervielfältigt. Die Erstausgabe der ... erschien am 30.09.2001. Ein Artikel über den Kläger, wie durch den Hinweis auf " Seite 17 " der abgebildeten Titelseite angekündigt, erschien zu keinem Zeitpunkt. Die Beklagte setzte die Werbekampagne auch nach dem Erscheinen der ersten Ausgabe mit Abbildungen der ersten Seite des ... fort. Nachdem einer vom Kläger erhobenen Auskunftsklage rechtskräftig stattgegeben wurde (vgl. Urteile des Landgerichts München I vom 27.02.2003, Az. 7 O 16812/02, und des Oberlandesgerichts München vom 27.06.2003, Az. 21 U 2518/03), hat die Beklagte Auskunft über den Umfang der Werbung erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 5 und K 6 nebst Anlagen 1 bis 13 zu diesen Schreiben Bezug genommen.

Der ... wurde von der Beklagten mit der Berufungsbegründung als Anlage B 24 vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung am 31.01.2007 wurde mit den Parteivertretern erörtert, dass die Untertitel mit den Artikelankündigungen zu den Bildern des Klägers und des Politikers ... in zwei Versionen existieren und der Original-... im Gegensatz zur angegriffenen Werbung ein Datum des Erscheinens aufweist.

Erstinstanzlich begehrte der Kläger, die Beklagte wegen rechtswidriger Verwendung seines Bildnisses zur Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr von 2.365.395,55 EUR nebst Zinsen zu verurteilen. Der Kläger errechnete dabei auf der Grundlage einer von ihm erstellten Aufstellung gemäß Anlage K 7, dass der ... 77.105.193mal rechtswidrig gezeigt worden sei. Unter Hinweis auf das rechtskräftige Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 02.08.2002, Az. 21 U 2677/02, sowie des Landgerichts München I vom 13.03.2002, Az. 21 O 12437/99, "Saturn-Entscheidung", führte er aus, dass pro Veröffentlichung ein Betrag von pauschal sechs Pfennig angemessen sei (1/30 von 2,00 DM).

Die Beklagte bestritt den Rechtsgrund und die Höhe des geltend gemachten Anspruchs. Die Veröffentlichung sei im Hinblick auf die Pressefreiheit gerechtfertigt. Die vom Kläger angestellten Berechnungen seien unzutreffend. Es könne nicht von der vom Kläger angegebenen Zahl von Veröffentlichungen ausgegangen werden. Es sei allenfalls ein Pauschalhonorar zu zahlen. Bei etlichen Anzeigen sei schließlich nur 1/1000 der Seitenfläche von dem Bild des Klägers eingenommen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1,2 Mio. EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2002 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung führte es aus: Der Rechtsgrund sei nach §§ 22, 23 KUG in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB gegeben. Im Rahmen der gebotenen Güterabwägung zwischen dem Recht am eigenen Bild und der Pressefreiheit sei davon auszugehen, dass der Werbewert des Klägers von der Beklagten gezielt ausgenutzt wurde. Die Veröffentlichung sei daher unzulässig. Entscheidend sei, dass das beworbene Presseprodukt den blickfangmäßig herausgestellten Artikel nie enthalten habe. Soweit die Beklagte angeführt habe, dass die Bewerbung eines noch nicht erschienenen Presseprodukts notwendig die Darstellung fiktiver Inhalte bedinge, müsse die Frage, ob es der Beklagten erlaubt gewesen sei, bis zum 30.09.2001, so wie geschehen, zu werben, nicht entschieden werden. Denn jedenfalls sei die Werbekampagne ohne Not bis März 2002 statt mit der Abbildung der dann vorliegenden Erstausgabe weitergeführt worden. Ab 01.10.2001 sei es jedoch naheliegend und zumutbar gewesen, die Erstausgabe oder eine der Folgeausgaben abzubilden. Die Neugestaltung des Layouts habe auch bereits vor Erscheinen der ersten Ausgabe vorbereitet werden können. Für die Höhe der Zahlung spiele der Umstand, dass die Werbemaßnahmen auch bereits vor Erscheinen der ersten Ausgabe durchgeführt wurden, keine Rolle, da von einem Pauschalhonorar auszugehen sei. Auch eine Kampagne der Größenordnung, wie sie nach dem 30.09.2001 noch durchgeführt worden sei, sei bei Abschluss eines Werbevertrags mit einem Prominenten vom Werbewert des Klägers in gleicher Höhe zu vergüten gewesen, wie eine Kampagne, die bereits im September 2001 startete. Zur Höhe des Anspruchs führt das Landgericht unter Verwertung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen ... aus, dass der Kläger eine fiktive Pauschallizenzgebühr von 2 Mio. EUR für vergleichbare Werbekampagnen hätte erzielen können. Der Betrag sei jedoch um 40 % zu kürzen, da der Kläger in der Werbung nicht als Testimonial, also aktiv für das Produkt werbend, aufgetreten sei. Der Abschlag sei auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger nicht allein, sondern neben dem seinerzeitigen Außenminister ... auf dem ... gezeigt sei, sachgerecht.

Das Urteil wurde der Beklagten am 22.06.2006 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 20.07.2006, eingegangen am 21.07.2006, legte sie Berufung ein, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat mit Schriftsatz vom 20.09.2006, eingegangen am 21.09.2006, begründete.

Die Beklagte bestreitet Rechtsgrund und Höhe des Anspruchs unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zum Rechtsgrund betont sie, dass die Herstellung und die Verbreitung des ... unter dem Schutz der Pressefreiheit stünden. Der ... sei selbst Informationsträger und verfassungsrechtlich geschützt. Es dürfe daher nicht verboten sein, mit diesem zu werben. An der Zulässigkeit der Werbung bestünde außerdem kein Zweifel, wenn tatsächlich der Artikel "Der strauchelnde Liebling" erschienen wäre. Dies führe im "Erst-recht-Schluss" zur Zulässigkeit der Werbung, da der Kläger im Falle des Erscheinens eines derartigen Artikels sogar mehr belastet worden wäre. Mit der Darstellung des "Packshot" solle zum einen beispielhaft auf die besondere Gestaltung der neuen Zeitung im oberen Teil sowie darauf hingewiesen werden, dass diese thematisch breit gefächert sei. Wenigstens komme dem neben dem Bild des Klägers befindlichen Text ein eigenständiger, wenn auch in einem Satz verdichteter Informationsgehalt zu, was die Veröffentlichung insgesamt rechtmäßig mache. Der Werbewert des Klägers werde nicht ausgenutzt. Der Kläger werde nicht als "Empfehler" dargestellt, das Bild mache nur zwischen 0,019 und 0,125 % der jeweiligen Gesamtfläche aus, teilweise sei das Porträt abgeschnitten bzw. kaum erkennbar. Die Beklagte meint, sie sei nicht aus Rechtsgründen verpflichtet gewesen, das Motiv nach dem 30.09.2001 zu ändern. Ihr sei es nicht darum gegangen, auf tatsächliche Informationen hinzuweisen, sondern mittels des ... auf Themen und für sie stehende Personen, mit denen sich die Zeitung typischerweise beschäftigen würde. Werbung müsse auch eine gewisse Kontinuität aufweisen. Der Motivaustausch sei aufgrund der Vorlaufzeiten und aus Kostengründen nicht zumutbar gewesen. Die Änderungen in den beiden Untertiteln seien zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zu Beginn der Kampagne vor der Erstausgabe mittels Retusche durchgeführt worden.

Zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs trägt die Beklagte vor, eine Lizenzgebühr sei nicht gerechtfertigt, da nicht der Werbewert gezielt ausgenutzt worden sei. Es könne daher allenfalls eine Geldentschädigung zugesprochen werden. Die Lizenzgebühr sei jedenfalls unangemessen. Das Landgericht habe sich unzulässig die Ausführungen des Sachverständigen zu eigen gemacht, obwohl dieser dadurch, dass er ausgeführt habe, keine Vergleichsfälle zu kennen, eingeräumt habe, über keinen Sachverstand zu verfügen. Das Berufungsgericht müsse nach § 287 ZPO frei schätzen. Es sei zwar nicht zu beanstanden, dass von einem Pauschalhonorar ausgegangen werde. Das Erstgericht hätte jedoch neben der Bekanntheit des Klägers auch die erzielte Aufmerksamkeit berücksichtigen müssen. Es fehle jegliche optische Dominanz. Es werde auch kein besonderer Sympathiewert ausgenutzt. Wenigstens weise das Gutachten derartige Mängel auf, dass ein neues zu erholen sei. Die Kampagnen, auf die Bezug genommen worden sei, seien nicht vergleichbar gewesen. Konkrete Maßstäbe für die Beurteilung des vorliegenden Falles seien vom Sachverständigen nicht genannt worden. Der Sachverständige widerspreche sich auch mehrfach.

Die Beklagte beantragt,

das Endurteil des Landgerichts München I vom 22.02.2006, Az. 21 O 17367/03, dahin gehend abzuändern, dass die Klage in vollem Umfang abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die vom Landgericht zugesprochene Lizenzgebühr sei gerechtfertigt. Es lägen bereits rechtskräftige Entscheidungen vor, die die Rechtsposition des Klägers untermauerten. Die vorzunehmende Güterabwägung sei richtigerweise zu Lasten der Beklagten ausgefallen. Es könne nicht zweifelhaft sein, dass angesichts der groß angelegten Werbekampagne die Produktwerbung und nicht das Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Vordergrund gestanden habe. Einen Artikel über den Kläger habe es nicht gegeben. Die Beklagte habe selbst dann noch mit dem Bildnis des Klägers geworben, als ihr Produkt auf dem Markt gewesen sei. Ein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit sei also nicht befriedigt worden. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Änderungen in den beiden Untertiteln zum Bild des Klägers sowie des Politikers ... mittels Retusche durchgeführt worden seien. Die gerichtliche Schätzung zur Schadenshöhe sei bezogen auf Parallelfälle realistisch. Zu Unrecht beziehe sich die Beklagte auf angeblich negative Sympathiewerte des Klägers. Es sei völlig gleichgültig, welche Größe das Porträt des Klägers im Vergleich zur Gesamtannonce gehabt habe. Auch komme es nicht darauf an, dass der Kläger nicht subjektiv eine Kaufentscheidung zugunsten des beworbenen Produkts habe herbeiführen wollen. Gerade der Umstand, dass sich die Beklagte auf eine erforderliche Kontinuität ihrer Werbekampagne berufe, beweise, dass es ihr nicht darum gegangen sei, das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit zu befriedigen. Dieses beziehe sich immer nur auf aktuelle Ausgaben.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat jedenfalls keinen Erfolg, soweit die Beklagte den Rechtsgrund des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs bestreitet. Hierüber war durch Grundurteil zu befinden, nachdem der Rechtsstreit, was die Höhe des Anspruchs des Klägers anbelangt, noch nicht entscheidungsreif ist.

1. Mit der Klage begehrt der Kläger Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr wegen Verbreitung der Werbung mit der Abbildung des ... in der Zeit vom 10.09.2001 bis 31.03.2002. Nicht dagegen ist Streitstoff die Werbung durch die Verbreitung des ... selbst. Prüfungsgegenstand ist also nur die Frage, ob der Kläger durch die Werbung mit dem abgebildeten ... in seinen Rechten verletzt wird.

Hinsichtlich des vom Kläger in der mündlichen Verhandlung (unter Hinweis auf Anlage K 6 mit Anlagen 11 b und 12 a) angegebenen Zeitraums der angegriffenen Werbung vom 10.09.2001 bis 31.03.2002 ist davon auszugehen, dass dieser zuletzt unstreitig war. Bereits im Ersturteil wurde eine Dauer der Kampagne bis März 2002 zugrunde gelegt (vgl. S. 15 oben des Ersturteils). Die betreffende Feststellung wurde von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen. Deren erstinstanzliches Bestreiten auf Seite 27 unten, S. 28 oben der Klageerwiderung (Bl. 38 f. d.A.) bezog sich überdies lediglich auf die Dauer der Verkehrsmittelwerbung in Berlin und Frankfurt und nicht auf die Außen- und Verkehrsmittelwerbung in München (vgl. Anlagen 11 b und 12 a zu Anlage K 6), die bis Ende März 2002 durchgeführt wurde.

2. Die Urteile des OLG München vom 27.06.2003, Az. 21 U 2518/03 sowie des Landgerichts München I vom 27.02.2003, Az. 7 O 16812/02, wonach die Beklagte rechtskräftig verurteilt wurde, Auskunft über die angegriffenen Werbemaßnahmen mit dem Bildnis des Klägers zu erteilen, entfalten für den hiesigen Rechtsstreit, was den Rechtsgrund des Anspruchs des Klägers anbelangt, keine Bindungswirkung.

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr aus § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG sowie aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB wegen Betreibens der Werbung für die ... in der Zeit vom 10.09.2001 bis 31.03.2002 mit dem Bild des Klägers und der Schlagzeile "Der strauchelnde Liebling", Untertitel "... müh(e)same Versuche, nicht aus (von) der Erfolgsspur geworfen zu werden". Die Beklagte hat in rechtwidriger und schuldhafter Weise in das dem Kläger zustehende Recht am eigenen Bild eingegriffen, indem sie das Bildnis des Klägers in ihrer Werbekampagne genutzt hat. Sie hat damit zugleich auf seine Kosten einen vermögenswerten Vorteil erlangt.

a) Die beanstandete Werbung berührt den Schutzzweck des § 22 KUG, da der Kläger ausweislich der vorgelegten Anlagen zu den einzelnen Werbeformen ganz überwiegend als solcher identifizierbar, also erkennbar, abgebildet ist. Der Begriff des "Bildnisses" setzt die Erkennbarkeit der abgebildeten Person voraus. Dabei genügt, dass der Abgebildete, mag auch sein Gesicht kaum erkennbar sein, durch Merkmale, die ihm gerade eigen sind, erkennbar ist oder seine Person durch den beigegebenen Text erkannt werden kann. Das Recht am eigenen Bild wird schon dann verletzt, wenn der Abgebildete begründeten Anlass hat, anzunehmen, er könne als abgebildet identifiziert werden. Es wird nicht verlangt, dass schon der nur flüchtige Betrachter den Abgebildeten auf dem Bild erkennen kann (vgl. BGH, NJW 1979, 2205 – "2. Liga-Torwart von hinten"). Die dem Senat im Verfahren bekannt gewordenen, angegriffenen Verletzungsformen mit dem besonders bekannten Porträt des Klägers stellen danach ganz überwiegend Bildnisse im Sinne des § 22 KUG dar, ohne dass bereits im Rahmen des Grundurteils geklärt werden musste, ob der Kläger stets im obigen Sinne "erkennbar" abgebildet ist (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 304 Rdnr. 6; Anlage B 35).

b) Die Verbreitung der Fotografie des Klägers ohne dessen Einwilligung war zwar gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG erlaubt. Jedoch verletzt die Veröffentlichung des Bildnisses dessen berechtigte Interessen gemäß § 23 Abs. 2 KUG.

aa) Der weithin bekannte Kläger ist absolute Person der Zeitgeschichte. Bei der Porträtaufnahme handelt es sich somit um ein Bildnis gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG.

bb) Mit der streitgegenständlichen Werbung kommt die Beklagte zumindest auch einem schutzwürdigen Informationsinteresse der Allgemeinheit nach. Somit kann sie sich auf § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG berufen. Das schutzwürdige Informationsinteresse fehlt zwar bei Werbeanzeigen, wenn sie ausschließlich den Geschäftsinteressen des mit der Abbildung werbenden Unternehmens dienen. Dies ist dann der Fall, wenn das Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte nur verwendet wird, um den Werbewert der prominenten Persönlichkeit auszunutzen und auf das beworbene Produkt überzuleiten. Ein kommerzieller Zusammenhang schließt es jedoch nicht aus, dass die Veröffentlichung auch der Information der Allgemeinheit dient. Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG erstreckt sich auch auf reine Wirtschaftswerbung, die einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat, und zwar auch auf die Veröffentlichung eines Bildnisses, das die Meinungsbildung transportiert oder ergänzt (BGH, WRP 2007, 83 – "Rücktritt des Finanzministers", mwN). Ausreichend ist, dass der Werbung ein gewisser Informationszweck zuzubilligen ist (BGH, GRUR 2002, 690 – "...", vgl. BGH, NJW 1997, 1152 – "..."). Vorliegend kommt hinzu, dass Werbung für ein Presseprodukt im Streit steht, so dass das zu fordernde schutzwürdige Informationsinteresse der Allgemeinheit speziell auch darin gesehen werden kann, dass die Werbung dem Grundrecht der Presse- und Informationsfreiheit unterfällt. Werbung für ein Presseerzeugnis genießt ebenso wie dieses selbst den Schutz des Grundrechts. Auch wenn die Werbung das Presseerzeugnis selbst nicht transportiert, stellt sie es doch der Öffentlichkeit vor und dient damit als Kommunikationsmittel, das Art und Gegenstand der Berichterstattung so ankündigt, dass die Öffentlichkeit Kenntnis von der Berichterstattung erlangt und dadurch die Informationsgelegenheit wahrnehmen kann (BGH, aaO – ...

Vorliegend wird man der Werbung mit dem Bildnis des Klägers einen Informationsgehalt für die Allgemeinheit zumindest nicht völlig absprechen können. Die Eigenwerbung der Presse genießt, weil sie den Absatz des betreffenden Presseerzeugnisses fördert und auf diese Weise zur Verbreitung von Informationen beiträgt, selbst den gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz der Pressefreiheit. Zwar hat die Beklagte, anders als in dem vom BGH, GRUR 2002, 690 – ... entschiedenen Fall, zu keinem Zeitpunkt eine Ausgabe der "Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung" mit einem redaktionellen Beitrag, wie auf der abgebildeten Titelseite angekündigt, veröffentlicht. Jedoch wurde für ein zukünftig erscheinendes Presseerzeugnis bzw. in der Zeit nach Erscheinen der Erstausgabe am 30.09.2001 für eine neue Zeitung geworben. Dies schließt es aus, einer in diesem Zusammenhang erfolgten Bildwiedergabe mit zugehörigem Text von vornherein das Privileg des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zu entziehen.

cc) Die nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG danach im Grundsatz zulässige Verbreitung des Bildnisses des Klägers verletzt jedoch in der konkret beanstandeten Werbung dessen berechtigte Interessen im Sinne von § 23 Abs. 2 KUG. Nach § 23 Abs. 2 KUG erstreckt sich die Befugnis zur einwilligungsfreien Veröffentlichung von Bildnissen aus dem Bereich der Zeitgeschichte nicht auf eine Verbreitung, die im Einzelfall ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer umfassenden, am Einzelfall orientierten Güter- und Interessenabwägung zu beantworten. Denn wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts fehlt es an einem absoluten Schutzbereich des Rechts. Der Schutzumfang muss vielmehr jeweils durch eine Abwägung mit den schutzwürdigen Interessen der anderen Seite bestimmt werden (BGH, aaO – "Rücktritt des Finanzministers", mwN). Dabei ist unter Berücksichtigung der Intensität des in Rede stehenden Eingriffs zu ermitteln, ob dem Persönlichkeitsrecht des Klägers ein größeres Gewicht beizumessen ist als der Rechtsposition, auf die sich die Beklagte bei der Verbreitung der Werbung unter Berufung auf ihr Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG stützt.

Die Güterabwägung ergibt, dass im vorliegenden Fall das berechtigte Interesse des Klägers im Sinne von § 23 Abs. 2 KUG der Verwendung seines Bildnisses als absoluter Person der Zeitgeschichte vorgeht. Die Meinungs-, die Presse- und die Informationsfreiheit stützen die Position der Beklagten nicht in einem Maße, dass das Persönlichkeitsrecht des Klägers zurücktreten müsste. Dabei kommt entscheidende Bedeutung dem Umstand zu, dass der angekündigte redaktionelle Beitrag über den Kläger in keiner Ausgabe der ... erschienen ist.

Zwar verwendet die Beklagte in der beanstandeten Werbung jeweils eine kleine, neutrale Porträtaufnahme des Klägers, die in Größe und Anordnung der Darstellung des abgebildeten Politikers ... (Brustbild) annähernd entspricht. Der Kläger wird optisch nicht ungünstig dargestellt. Das abgebildete Exemplar der Zeitung nimmt nicht die gesamte Fläche ein, teilweise ist das "Packshot" nur klein am unteren Bildrand gezeigt. Weiteres Motiv ist bei verschiedenen Werbeformen die Großaufnahme einer für Sonntagsaktivitäten typischen Umgebung. Oft wird die Aufmerksamkeit zusätzlich auf einen Werbeslogan gelenkt. Auch ist die Schlagzeile "Der strauchelnde Liebling" nebst Untertitel nicht als Herabsetzung des Klägers zu verstehen, sondern spielt aus Sicht des Durchschnittsbetrachters der Werbung auf Erfolge und Misserfolge des Klägers nach Abschluss seiner Tenniskarriere an, die zur Aufrechterhaltung von dessen Bekanntheit und auch Sympathiewert geführt haben. Zweifellos wird schließlich nicht der Eindruck erweckt, der Kläger identifiziere sich mit dem von der Beklagten beworbenen Produkt, empfehle es oder preise es an.

Die Beklagte hat auch grundsätzlich ein schützenswertes Interesse daran, auf die Inhalte der von ihr herausgegebenen Zeitung hinzuweisen. Speziell Werbung für eine neue bzw. für eine geplante, noch dazu überregional erscheinende Zeitung ist im Hinblick auf das verfassungsrechtlich gewährleistete Institut der Presse wichtig, da bereits im Vorfeld des Erscheinens der Zeitung erhebliche wirtschaftliche Investitionen erforderlich sind. Somit können selbst hinsichtlich derjenigen Werbeversionen, bei denen die Fotografie des Klägers, da andere Motive gänzlich fehlen, besonders deutlich wahrgenommen wird (vgl. Anlage K 1, bzw. das ... Heft vom 22.10.2001, Seiten 176 und 177 = Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung beim Landgericht München I vom 03.03.2004, Bl. 67/68 d.A., sowie das als Anlage K 11 vorgelegte ... Heft vom 29.10.2001, Seiten 202 und 203), grundsätzlich zugunsten der Beklagten bestehende, schützenswerte Interessen an einer Verbreitung nicht in Abrede gestellt werden.

Jedoch wird mittels der Werbung nach allgemeiner Erfahrung in erheblichem Maße speziell der Image- und Werbewert des außerordentlich prominenten Klägers ausgenutzt. Dabei weisen das Bild und der begleitende Text auf eine Berichterstattung über den Kläger hin, die für diesen zum damaligen Zeitpunkt typisch gewesen wäre (die maßgeblichen Themen, die sich damals um den Kläger rankten, waren Steueraffäre, Besenkammeraffäre und Scheidung) und an der ein vermehrtes Interesse der Öffentlichkeit bestand, ohne dass jemals ein entsprechender Artikel veröffentlicht wurde. Die Darstellung gerade des Klägers auf der Zeitungsrolle bzw. der Titelseite der abgebildeten Zeitung hatte daher ganz entscheidend zum Ziel, das bestehende, große Interesse der Allgemeinheit an seiner Person speziell zum Zweck der Absatzförderung auf die Zeitung im allgemeinen zu lenken. Wie bereits das Landgericht München I und das OLG München im Rahmen der Auskunftsklage ausgeführt haben, führt die Güterabwägung auch nach Ansicht des erkennenden Senats entscheidend unter diesem Gesichtspunkt dazu, dass den berechtigten Interessen des Klägers, nicht zu einem Objekt der wirtschaftlichen Interessen eines Werbetreibenden und gegen seinen Willen kommerzialisiert zu werden, der Vorrang vor einer Bildberichterstattung ohne Einwilligung gebührt (BGH, aaO – "..."). Anders als in den Entscheidungen des BGH in AfP 95, 495 – "..." und GRUR 2002, 690 – ..., sowie den Urteilen des Oberlandesgerichts Frankfurt in NJW 1989, 402/403 – "..." und NJW-RR 1987, 696 – ... ist die Berufung der Beklagten auf die Meinungs- und Pressefreiheit vorliegend deswegen stark abgeschwächt, weil ein entsprechender, konkreter Beitrag von Anfang an nicht existiert hat und zu keinem Zeitpunkt veröffentlicht werden sollte. Mangels Bezugnahme auf einen realen Artikel besteht kein höherrangiges Informationsinteresse der Öffentlichkeit, gerade diese Person der Zeitgeschichte "als solche" im Bild zu sehen. Die bloße Möglichkeit, dass es den angekündigten Artikel hätte geben können, rechtfertigt es nicht, den mit der Herausstellung der Person des Klägers als werbewirksames "Zugpferd" vorrangig bestehenden, rein wirtschaftlichen Interessen des Verlags die Vergünstigung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zuzuerkennen. Auf die Gründe der vorgenannten Entscheidungen (Urteil des OLG München vom 27.06.2003, Az. 21 U 2518/03 sowie des Landgerichts München I vom 27.02.2003, Az. 7 O 16812/02) wird Bezug genommen.

Es fehlt ein hinreichender thematischer Bezug zum Inhalt des verfassungsrechtlich geschützten Presseerzeugnisses und damit an einem Informationsinteresse der Allgemeinheit. Ein solcher Bezug ist gegeben, wenn die Werbung eine Fortführung des mit dem beworbenen Produkt verfolgten Informationszwecks darstellt. Das ist dann der Fall, wenn das Produkt einen Beitrag enthält, der sich wesentlich mit der in der Werbung abgebildeten Person befasst (Fricke, GRUR 2003, 406; LG München I, ZUM 2001, 351 – ..., vgl. auch BVerfG, AfP 2001, 212/217). Eine Berichterstattung hat es vorliegend jedoch zu keinem Zeitpunkt gegeben. Der Betrachter der Werbung wird von der Darstellung der gerollten Zeitung bzw. der ersten Seite des ... Verbindung mit dem Bild des Klägers jedoch darauf schließen, dass es ein entsprechendes Exemplar geben wird oder schon gegeben hat. Ein hinreichender thematischer Bezug zu einem derartig beworbenen, konkreten Exemplar, auf das die Aufmerksamkeit gelenkt wird, fehlt somit. Eine Informationsgelegenheit, wie sie in der Entscheidung des BGH in GRUR 2002, 690 – ... bestanden hat, ist nicht gegeben, obwohl eine solche durch die Werbung suggeriert wird. Damit wird der Aufmerksamkeitswert, den das Bild beinhaltet, in nicht schützenswerter Weise ausgenutzt. Die Person des Klägers dient vordringlich lediglich als Vorspann zur Anpreisung des Presseprodukts.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei der Werbung lediglich um die "Fortsetzung" der zulässigen und verfassungsrechtlich geschützten Herstellung und Verbreitung des ... bzw. um eine Art seiner Verwendung handele. Der Adressat der Werbung schließt aus dieser, anders als die Beklagte vorbringt, nicht, dass es sich bei dem abgebildeten Exemplar um einen ... handelt. Es fehlt jeglicher, sich aus der Werbung selbst ergebende Hinweis darauf, dass sich die Zeitungsrolle bzw. die Abbildung der Titelseite des ... auf eine solche Testversion bezieht. Unstreitig weist das abgebildete Exemplar der Zeitung, gerade anders als der Original ... kein Datum des Erscheinens auf, an dem der Betrachter hätte erkennen können, dass ein vor Erscheinen der Erstausgabe hergestellter "Prototyp" abgebildet ist. Soweit im Text der Werbung auf die Möglichkeit, eine "Leseprobe" zu erhalten, hingewiesen wird, verstand dies der Adressat gerade dahin, dass die Abbildung ein vollständig redaktionell ausgearbeitetes Exemplar der Zeitung darstellte. Selbst der Werbeslogan "So sieht vom 30.9. an ein perfekter Sonntag aus" wird vom Durchschnittsbetrachter nicht so wahrgenommen worden sein, dass er darauf geschlossen hat, dass es sich bei dem "Packshot" um ein fiktives Exemplar handelte. Vielmehr wird er davon ausgegangen sein, dass die gezeigte Ausgabe tatsächlich veröffentlicht werden würde. Auch soweit Fachwerbung im Raum steht, ergibt sich keine andere Beurteilung. Die als Anlage B 11 vorgelegte "Preisliste" enthält am unteren Rand der Seite 1 unter dem in Alleinstellung abgebildeten "Packshot" sogar die Hinweiszeile "Nr. 1 vom 30. September 2001", was nur so verstanden worden sein kann, dass die abgebildete Zeitungsrolle eben gerade die Erstausgabe darstellte. Schließlich konnte selbst bei denjenigen Werbeversionen, bei denen die Titelseite des ... halb oder ganz im Rahmen der Fachkampagne abgebildet war (teilweise unter weiterer Darstellung der jeweils ersten Seiten der einzelnen Bücher des ... vgl. "Preisliste" – Anlage B 11, " Salesfolder " – Anlage B 31), nicht darauf geschlossen werden, dass nur ein "Prototyp" vorgestellt wird. Auch insoweit war an keiner Stelle erläutert oder auf sonstige Weise ersichtlich, dass es sich um den ... handelte.

Von den mit der Veröffentlichung des Bildes etwaig verfolgten Absichten der Beklagten kann der Schutz des § 22 KUG außerdem nicht abhängen (BGH, aaO – "2. Liga-Torwart von hinten"), solange diese in der Werbung selbst in keiner Weise erkennbar sind. Die Beklagte kann sich also nicht darauf berufen, dass es ihr publizistisches Anliegen gewesen sei, mit dem eben existenten ... zu werben. Es kommt somit auch nicht darauf an, ob der ..., wie die Beklagte streitig vorgetragen hat, neben dem Zweck der Information der Fachöffentlichkeit und der Werbung treibenden Wirtschaft Teil des redaktionellen Prozesses der Entwicklung der neuen Zeitung war und damit besonders hohen Schutz genießt. Weiter ist unerheblich, dass die Beklagte lediglich die Vorder- und Rückseite eines jeden der sieben Bücher des ... vollständig ausbildete, während die Innenseiten eines jeden Buchs (so auch die " Seite 17 ", auf die in der Werbung verwiesen wird) nur das vorgesehene Layout ohne konkrete redaktionelle Beiträge und Anzeigen zeigten. Schließlich kann offenbleiben, wie es zu bewerten ist, dass die gesamte Werbung den Original ... (vgl. Anlage B 24) gar nicht genau abbildete, weil dieser – im Gegensatz zu der im Rahmen der Kampagne gezeigten Titelseite – ein Datum aufweist und spätere Werbeversionen auch im Übrigen, wie sich im Rahmen des Berufungsverfahrens gezeigt hat, nicht der Gestaltung des ... gemäß Anlage B 24 entsprechen (Abweichung beim Wortlaut der Untertitel betreffend den Kläger; Seitenzahl bei ...).

Anders als die Beklagte meint, wird auch nicht mittels der auf der Zeitungsrolle erkennbaren Schlagzeile bzw. des Untertitels als redaktioneller Kurzbotschaft mit Bild ein die Persönlichkeitsrechte des Klägers überwiegendes Informationsinteresse der Betrachter der Werbung befriedigt. Weder die Presse- noch die Meinungsfreiheit führen dazu, dass das Interesse des Klägers, die Verwendung seines Bildnisses in der Werbung zu verhindern, vorliegend aus diesem Grund zurücktreten müsste. Schlagzeile und Untertitel "Der strauchelnde Liebling – ... mühesame Versuche, nicht von der Erfolgsspur geworfen zu werden Seite 17 ", bzw. "Der strauchelnde Liebling – ... mühsame Versuche, nicht aus der Erfolgsspur geworfen zu werden Seite 17 " sind inhaltsarm, weil weder das gezeigte Bild noch sonstige weitere Angaben dem Betrachter Anknüpfungspunkte für die konkrete Berichterstattung geben. Durch die Angabe der Seitenzahl erfolgt ein Hinweis auf einen angeblichen konkreten Beitrag, der jedoch zu keinem Zeitpunkt existiert hat oder erscheinen sollte. Mag dem Textteil der Veröffentlichung zwar ein gewisser schützenswerter Aussagegehalt nicht abgesprochen werden können, so rechtfertigte dieser es jedoch nicht, das Interesse des Klägers, sich nicht ohne seine Einwilligung in eine Werbung spannen zu lassen, zurücktreten zu lassen. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des BGH, aaO – "Rücktritt des Finanzministers" berufen. Anders als dort drückt sich hier kein Interesse des Werbenden, sich in satirischer spöttischer Form mit einem aktuellen Tagesereignis auseinandersetzen zu können, aus. Es kommt hinzu, dass die textliche Werbeaussage in Verbindung mit dem Bildnis in der Fallkonstellation, über die der BGH zu befinden hatte, in sich abgeschlossen war, während vorliegend der Textteil aus der Sicht des Betrachters keine unmittelbare Werbeaussage enthält, sondern durch sie vorrangig der falsche Eindruck erweckt wird, es existiere ein konkreter Beitrag über den abgebildeten Prominenten in dem beworbenen Produkt. Damit wird der Aufmerksamkeitswert des Klägers vorliegend in weitaus höherem Maße speziell zu Werbezwecken ausgenutzt, als derjenige des Politikers in der BGH-Entscheidung, dessen Rücktritt den Anlass für den als Satire verfassten Werbespruch bot.

Die Beklagte kann schließlich nicht mit Erfolg ins Feld führen, dass sie ein publizistisches Anliegen habe, mittels der Abbildung des Klägers beispielhaft auf die Gestaltung, das Layout sowie den Themenmix der neuen Zeitung hinzuweisen. Die Gestaltung des oberen Drittels der abgebildeten Zeitung mittels des Motivs "Zeitungsrolle" ist, was den Umstand anbelangt, dass dort durch zwei Fotografien auf zwei ausgewählte Artikel aufmerksam gemacht wird, bereits nicht derartig auffällig und neu, dass der Betrachter sie als Besonderheit wahrnehmen wird. Entsprechendes gilt für den von der Beklagten angesprochenen Themenmix. Durch die Abbildung des Klägers sowie des Politikers ... konnte der Inhalt der Zeitung dem Betrachter im Übrigen nur insoweit vorgestellt werden, als auf die Themenkreise "Politik" und "Prominenz", ggf. auch "Sport" hingewiesen wurde. Ein Rückschluss darauf, dass die Zeitung thematisch, wie die Beklagte vorbringt, insgesamt breit gefächert konzipiert ist, war aufgrund der Bildnisse auf dem "Packshot", selbst unter Berücksichtigung der begleitenden Texte, dagegen nicht möglich. Der Blick des Adressaten der Werbung fiel somit in erster Linie auf den abgebildeten Kläger als bekannten Prominenten. Entsprechendes gilt für die Werbeversionen, in denen, zumeist zusätzlich zum "Packshot" die halbe oder ganze Titelseite des ... gezeigt wird. Selbst beim " Salesfolder " gemäß Anlage B 31 oder der "Preisliste", Anlage B 11, bei denen die ersten Seiten der jeweiligen Bücher des ... zur Präsentation der Themenkreise der neuen Zeitung zusätzlich abgebildet sind, wird kein Zusammenhang zu den Abbildungen der beiden Prominenten auf der Titelseite hergestellt, da die betreffenden Seiten der jeweiligen Bücher die angekündigten Artikel gerade nicht enthalten.

Der Senat hält die Werbekampagne bereits vom 10.09.2001 an, und nicht erst ab dem Zeitpunkt des Erscheinens der Erstausgabe am 30.09.2001, für unzulässig. Es ist zwar zutreffend, dass die Beklagte vor dem 30.09.2001 in der streitgegenständlichen Art und Weise nur mit einer zu diesem Zeitpunkt noch nicht existenten Zeitung werben konnte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Beklagte nicht bereits ab dem 10.09.2001, also wenige Tage vor Erscheinen der Erstausgabe, verpflichtet war, das abgebildete Exemplar ab dem 30.09.2001 zeitnah auch tatsächlich auf den Markt zu bringen, nachdem sie sich für die Abbildung genau dieses Exemplars entschieden hatte. Entscheidend ist, dass der Betrachter der Werbung diese, wie bereits ausgeführt wurde, so verstanden hat, dass eine entsprechende Ausgabe existieren würde bzw., was den Zeitraum nach dem 30.09.2001 anbelangt, schon verbreitet war, und die Beklagte genau von dieser Vorstellung des Adressaten der Werbung auch entscheidend profitierte, da sich die Aufmerksamkeit des potentiellen Erwerbers gerade wegen der Abbildung des bekannten Klägers verstärkt auf das Produkt richtete. Der Fall liegt nicht so, dass unter dem Gesichtspunkt der Pressefreiheit zu respektierende Gründe dazu geführt hätten, dass der angekündigte Artikel nicht erscheinen konnte. Vielmehr ist, wie bereits im Rahmen der Auskunftsklage vom OLG München in seinem Urteil vom 27.06.2003, Az. 21 U 2518/03, auf Seite 5 dargelegt wurde, davon auszugehen, dass der Artikel nur fiktiv war. Dies hat sich überdies im vorliegenden Berufungsverfahren bestätigt, in dem die Beklagte unter erstmaliger Vorlage des ... im Einzelnen begründet hat, dass die Ausgestaltung eines entsprechenden Textes von Anfang an nicht beabsichtigt sowie die Veröffentlichung des abgebildeten Exemplars der Zeitung nicht möglich war.

Da die Werbekampagne somit von Anfang an unzulässig in die Rechte des Klägers eingriff, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagten die Umstellung ab dem 30.09.2001 zumutbar war. Lediglich ergänzend ist hierzu auszuführen, dass der Senat sich der bereits vom früheren 21. Zivilsenat im Endurteil vom 27.06.2003, Az. 21 U 2518/03, vertretenen Ansicht anschließt, dass die Beklagte ab dem tatsächlichen Erscheinen ohne Not eine reale Ausgabe fotografieren und abbilden konnte. Im Übrigen beweist der Umstand, dass die konkrete Gestaltung des abgebildeten ... unstreitig, was die die Fotos erläuternden Texte anbelangt, im Vergleich zur ersten Version geändert wurde, dass es der Beklagten grundsätzlich möglich und zumutbar war, auch kurzfristig die Werbung zu verändern. Schließlich deuten die als Anlage 4 zum Auskunftsschreiben der Beklagten gemäß Anlage K 5 vorgelegten Werbeversionen, in denen nicht die streitgegenständliche Zeitungsrolle, sondern mit dem Werbeslogan "So sieht vom 30.09. an ein perfekter Sonntag aus" das "Packshot" einer Ausgabe gezeigt wird, die Artikel über ... und ... ankündigt, darauf hin, dass die Beklagte parallel zur streitgegenständlichen Werbung zeitnah zum 30.09.2001 mit real existierenden Exemplaren geworben hat (vgl. auch das Vorbringen der Beklagten auf Seite 6 oben der Klageerwiderung, Bl. 17 d.A.). Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte in der Berufungsbegründung vorbringt, sie habe die Kampagne nicht ändern können, weil Kampagnenbestandteile wie Fernsehspot, Bestellkarten, Mailings, Folder, Tüten etc. im konkreten Fall zu Hunderttausenden auf Vorrat produziert worden seien.

Aus den vorgenannten Erwägungen, wonach die Werbung von Anfang an unzulässig war, folgt, dass die Beklagte auch nicht mit Erfolg dahin argumentieren kann, dass ein Artikel mit dem angekündigten Inhalt hätte erscheinen können, mit der Folge, dass die Werbekampagne erst recht auch ohne realen, begleitenden Beitrag nicht rechtswidrig sein könne. Aus der ... Entscheidung des BGH in GRUR 2002, 690 ergibt sich, dass entsprechende Werbemaßnahmen konkret, das heißt ohne Zuhilfenahme von Erwägungen dahin, wie sonst noch hätte geworben werden können, zu beurteilen sind. Es kann daher nicht darauf abgestellt werden, dass der Kläger, wie die Beklagte vorbringt, möglicherweise noch mehr belastet gewesen wäre, wenn ein entsprechender Artikel über ihn auch veröffentlicht worden wäre. Auch kann die Beklagte nicht mit Erfolg unter Berufung auf die Anmerkung von ... in EWiR 2003, 1047 (vgl. Anlage B 12) geltend machen, dass ein unterstelltes rechtmäßiges Alternativverhalten der Zeitung die Kausalität des Schadens beseitigt hätte. Es ist gerade das Ergebnis einer Güterabwägung, bezogen auf den konkreten Fall, dass die Abbildung des ... mit dem Bildnis des Klägers vorliegend in dessen Rechte eingreift, weil das abgebildete Exemplar, wie die Beklagte wusste, nur fiktiv war. Ein den Anspruchsgrund ausschließendes "rechtmäßiges Alternativverhalten" kann daher, bezogen auf den zu beurteilenden Fall, nicht festgestellt werden.

Insgesamt liegt ein rechtwidriger Eingriff vor. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere das Verschulden der Beklagten, soweit ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, sind zu bejahen. Bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte der Beklagten nicht verborgen bleiben können, dass sie das Recht des Klägers am eigenen Bild verletzt ( § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB) . Ein Rechtsirrtum etwa dahin, dass die Beklagte glaubte, in rechtmäßiger Weise den ... abbilden zu können, ist unbeachtlich.

4. Der Senat übt sein Ermessen dahin aus, dass durch Grundurteil zu entscheiden ist. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304 ZPO, das auch erst in der Berufungsinstanz ergehen kann (vgl. Thomas/Putzo, aaO, § 304 Rdnr. 15), liegen vor:

Vorliegend sind Grund und Betrag der Zahlungsklage streitig. Durch das Grundurteil werden alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt. Danach steht fest, dass nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (Thomas/Putzo, aaO, Rdnr. 4).

Der Erlass eines Grundurteils ist aus Gründen der Prozessvereinfachung zweckmäßig, da die Sache noch nicht insgesamt entscheidungsreif ist. Die Höhe des Anspruchs bedarf einer weiteren Beweiserhebung durch Ergänzung des eingeholten Sachverständigengutachtens oder Erholung eines neuen Sachverständigengutachtens sowie ggf. der weiteren Sachaufklärung bzgl. des Umfangs der Werbung. Auf der Grundlage der Ausführungen des BGH in der Entscheidung "Rücktritt des Finanzministers", aaO, ist davon auszugehen, dass der Kläger Schadensersatz bzw. Herausgabe einer Bereicherung gerichtet auf die Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr und nicht lediglich eine Geldentschädigung, wie die Beklagte meint, beanspruchen kann. Vorliegend wird der Werbewert, also das kommerzielle Interesse des Klägers an einer Vermarktung seiner Person ausgenutzt und nicht lediglich der ideelle Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts berührt. Im Rahmen der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung ist gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein Sachverständigengutachten zugrunde zu legen, da der Senat hinsichtlich der zentralen Frage der Höhe des klägerischen Anspruchs nicht auf fachliche Kenntnisse verzichten kann, die nach Sachlage unerlässlich sind. Das vom Landgericht erholte Sachverständigengutachten weist erhebliche Mängel auf. Es ist daher eine weitere Beweiserhebung durch den Senat geboten ( § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. ) Es bestehen Zweifel, ob die im Rahmen der Schadensbemessung gemäß § 287 ZPO vom Landgericht zugrunde gelegten Feststellungen des Sachverständigen richtig sind. Die Bemessungskriterien, nach denen der Sachverständige zu der Annahme gelangt, dass der Kläger für eine vergleichbare Kampagne im Jahr 2001 2 Mio. EUR hätte erzielen können, sind nicht ausreichend konkret dargestellt. In dem Sachverständigengutachten finden sich kaum Ausführungen dazu, inwieweit die jeweilige konkrete Gestaltung, der Umfang und die Dauer der Kampagne Eingang in etwaige Verhandlungen über die Höhe einer Lizenz gefunden hätten. Der Abzug von gerade 40 %, ausgehend von einem erzielbaren Honorar im Rahmen einer Testimonialwerbung, ohne jeden objektiven Anknüpfungspunkt erscheint willkürlich.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor.