EU-Recht: Vorlagepflicht, Kollision mit nationalem Recht, Niederlassungsfreiheit

Leitsätze

1. Zur Vorlagepflicht gemäß Art. 234 EGV bei Eilverfahren.

2. Zur Kollision nationalen Rechts mit Gemeinschaftsrecht.

3. Zur Vereinbarkeit des deutschen Frembestizverbots für Apotheken mit der Niederlassungsfreiheit als Grundfreiheit des EG-Vertrages.

Tenor

Unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12. September 2006 – 3 F 38/06 – werden die Anträge der Antragsteller zu 1) bis 5) insgesamt zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu je einem Fünftel.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 80.000,-- Euro und unter entsprechender Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts vom 12. September 2006 von Amts wegen für das erstinstanzliche Verfahren auf 100.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand

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Gründe

Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12.9.2006 – 3 F 38/06 -, durch den unter Zurückweisung der Anträge im Übrigen die aufschiebende Wirkung der Drittanfechtungsklage der Antragsteller zu 2) bis 4) gegen den Erlaubnisbescheid des Antragsgegners zu 2) vom 29.7.2006 wiederhergestellt und dieser verpflichtet wurde, der Beigeladenen aufzugeben, die von ihr betriebene Filialapotheke bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu schließen.

Durch den angefochtenen Bescheid hatte der Antragsgegner zu 2) der niederländischen Beigeladenen als Kapitalgesellschaft gemäß § 1 Abs. 2 ApoG die Erlaubnis erteilt, eine Apotheke als Filialapotheke der Beigeladenen im Saarland zu betreiben und ferner verfügt, dass die Verpflichtung zur persönlichen Leitung dieser Apotheke in eigener Verantwortung der verantwortlichen Apothekerin als Privatperson obliege. Mit weiterem, im Einzelnen begründeten Bescheid vom 7.8.2006 wurde der Sofortvollzug des Erlaubnisbescheides angeordnet.

Gegen den vorgenannten Beschluss wenden sich sowohl der Antragsgegner zu 2) (im Folgenden Antragsgegner), die Beigeladene als auch die Antragsteller zu 1) und 5).

In prozessualer Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Senat sich betreffend der hier einschlägigen Verfahrensart und des (zutreffenden) Antragsgegners den erstinstanzlichen Ausführungen anschließt und eine Überprüfung im Rahmen der §§ 80 a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 5 VwGO vornimmt.

Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (im folgenden EuGH) – wie mit Blick auf die komplexen europarechtlichen Fragen angeregt – kommt aus Sicht des Senats nicht in Betracht.

Im Eilverfahren der vorliegenden Art besteht keine Verpflichtung der nationalen Gerichte, im Falle der Überprüfung europarechtlicher Fragestellungen in ggf. Kollision mit nationalem Recht eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.

Dies hat der EuGH bereits

in seiner Entscheidung vom 24.5.1977 – C-107/76 –

Hoffmann – La Roche -

für den damaligen Art. 177 EWG-Vertrag (heute: Art. 234 EGV) festgestellt und unter RN 5 ausgeführt:

„Artikel 177 hat zum Ziel, die einheitliche Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts in sämtlichen Mitgliedstaaten sicherzustellen; in diesem Rahmen soll Absatz 3 insbesondere verhindern, dass sich in einem Mitgliedstaat eine nationale Rechtsprechung herausbildet, die mit den Normen des Gemeinschaftsrechts nicht im Einklang steht. In summarischen und eilbedürftigen Verfahren der hier in Rede stehenden Art, welche die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zum Gegenstand haben, ist den aus dieser Zielsetzung fließenden Anforderungen Genüge getan, wenn in einem ordentlichen Verfahren zur Hauptsache eine erneute Prüfung jeder im summarischen Verfahren nur vorläufig entschiedenen Rechtsfrage möglich ist, gleichgültig, ob dieses Verfahren unter allen Umständen oder nur auf Betreiben der unterlegenen Partei eingeleitet werden muss. Unter diesen Voraussetzungen ist die spezifische Zielsetzung des Artikels 177 Absatz 3 gewahrt, da die Verpflichtung, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen, im Hauptverfahren zum Zuge kommt.“

Hieran hat sich ersichtlich bis heute in der Rechtsprechung des EuGH nichts geändert. Aus den von den Beteiligten angeführten Entscheidungen ergibt sich nichts Gegenteiliges, das Recht eines Gerichts, unter den in Art. 234 EGV genannten Voraussetzungen den EuGH evtl. auch in Eilverfahren anzurufen, ist daneben unbestritten.

Auch das Bundesverfassungsgericht ist

in seinen Beschlüssen vom 19.10.2006 – 2 BvR 2023/06 - und vom 27.4.2005 – 1 BvR 223/05 –, jeweils zitiert nach Juris sowie etwa auch im Beschluss vom 29.11.1991 – 2 BvR 1642/91 -, NVwZ 1992, 360

davon ausgegangen, dass eine Vorlagepflicht nach Art. 234 EGV jedenfalls im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO grundsätzlich nicht besteht und zwar selbst dann nicht, wenn die (vorläufige) gerichtliche Entscheidung mit keinen weiteren Rechtsmitteln angegriffen werden kann. In Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH hält es für entscheidend die Möglichkeit einer erneuten Überprüfung in einem Haupt(sache)verfahren , ohne dass die Gerichte an ihre im Eilverfahren vertretene Rechtsauffassung gebunden wären.

Der Senat folgt der Einschätzung des EuGH und des BVerfG, denn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist prinzipiell nicht dazu da, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung endgültig zu klären. Dies gilt auch, wenn Hauptsacheverfahren und Eilrechtsschutzverfahren in unterschiedlichen Instanzen anhängig sind. So ist – worauf später noch einzugehen sein wird – das Beschwerdegericht unter Umständen gehalten, darauf hinzuweisen, dass im Hauptsacheverfahren eine Vorlage an den EuGH geboten sein wird. Europarecht könnte nämlich nur dann verletzt werden, wenn im Ergebnis überhaupt keine Vorlage erfolgte,

hierzu Jannasch, Einwirkungen des Gemeinschaftsrechts auf den vorläufigen Rechtsschutz, NVwZ 1999, 495 ff (497);

zur Vorlagepflicht beziehungsweise zum Vorlageermessen siehe auch Geiger EUV/EGV, 4. Auflage Art. 234 EGV Rn. 9 ff.; Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 2. Auflage Art. 234, EGV Rn. 17 ff.

Angesichts der hier in Frage stehenden komplexen Fragen und aus Gründen eines effektiven möglichst raschen Eilrechtsschutzes, dem die nach der Erfahrung in der Regel nicht unter einem Jahr währende Bearbeitungsfrist durch den EuGH entgegenstünde, sieht der Senat daher von der Anrufung des EuGH im vorliegenden Verfahren ab.

Auch die vom Antragsgegner angeregte Beiladung der Kommission der Europäischen Gemeinschaft kann hier nicht erfolgen. Es versteht sich von selbst, dass die Entscheidung eines nationalen Gerichts eines einzelnen Mitgliedstaats keine Bindungswirkung gegenüber der (beigeladenen) Kommission entfalten würde und somit die Beiladung von vornherein ins Leere liefe.

Was die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage der Antragsbefugnis der Antragsteller angeht, hält der Senat die erstinstanzlichen Ausführungen hinsichtlich der Antragsteller zu 1) und 5) für zutreffend.

Hinsichtlich der antragstellenden Verbände beziehungsweise Kammern zu 1) und 5), die vorliegend Beschwerde gegen die vollumfängliche Zurückweisung ihrer Anträge im erstinstanzlichen Beschluss mangels Antragsbefugnis führen, hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass deren verbandsbezogene Antragsbefugnis zu verneinen sei, da diese weder in eigenen Rechten verletzt seien noch sich auf ein Bundes- oder Landesgesetz zur Begründung ihrer Klage- beziehungsweise eine Antragsbefugnis unabhängig von einer Betroffenheit in eigenen Rechten berufen könnten.

Auf die ausführliche und überzeugende erstinstanzliche Begründung (Seiten 6 bis 11 des angefochtenen Beschlusses), denen die Antragsteller zu 1) und 5) in ihrem Beschwerdevorbringen keine durchgreifenden neuen Aspekte entgegensetzen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen; weder werden von den Antragstellern zu 1) und 5) Gesetze genannt, aus denen sich – unmittelbar – eine Antragsbefugnis herleiten ließe, noch legen sie Umstände dar, aus denen sich eine relevante Beeinträchtigung ihrer rechtlich vorgesehenen Stellung und Verbandstätigkeit ergeben könnte; ein (rein) ideelles oder wirtschaftliches Interesse an der Überprüfung der Verwaltungsentscheidung – auch nicht im Namen der Mitglieder - genügt - wie erstinstanzlich dargelegt –

dazu, dass juristische Personen öffentlichen Rechts grundsätzlich keine „Sachwalter“ des Einzelnen bei der Wahrnehmung der Grundrechte sein können, etwa BVerfG, Beschluss vom 31.10.1984 – 1 BvR 35, 356, 794/82 -, E 68, 193 (207 ff.)

nicht. Den von der Antragstellerin zu 1) auch in ihrer Beschwerde im Wesentlichen hervorgehobenen Gesichtspunkt, sie könne gegenüber der Beigeladenen, die als Kapitalgesellschaft nach Maßgabe des SHKG und der Satzung der Antragstellerin zu 1) kein Pflichtmitglied sein könne, nicht die zahlreichen ihr gegenüber den anderen Inhabern einer Apothekenbetriebserlaubnis als Pflichtmitgliedern zustehenden Befugnisse und Einwirkungsmöglichkeiten (etwa nach § 4 Abs. 1 Nrn. 2, 3, 12 SHKG i.V.m. § 3 Abs. 2 ApoBetr.O, nach § 4 Abs. 5 SHKG, den §§ 16, 32, 14, 17 SHKG i.V.m. den §§ 7, 10, 11 und 12 Berufsordnung) ausüben, hat das Verwaltungsgericht auch aus Sicht des Senats zutreffend beantwortet, dass gemäß § 2 Abs. 1 SHKG und § 4 Abs. 1 der Hauptsatzung der Apothekerkammer des Saarlandes Pflichtmitglieder alle zur Berufsausübung berechtigten Apothekerinnen und Apotheker sind und somit die Pflichtmitgliedschaft nicht an die hier streitige Erlaubnis, sondern an die Ausübung des Apothekerberufes anknüpft; hier obliege die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung einer Angestellten der Beigeladenen, die damit Pflichtmitglied sei und den Einwirkungsmöglichkeiten der Antragsstellerin zu 1) unterliege.

Soweit die Antragstellerin zu 1) einwendet, nach § 7 S. 2 2. HS ApoG sei die Beigeladene als Betreiberin einer Filialapotheke selbstständig und neben der als Leiterin der Apotheke eingesetzten angestellten Apothekerin verpflichtet, alle Verpflichtungen eines Apothekenleiters einzuhalten und sie hierzu mangels Pflichtmitgliedschaft – etwa im Falle unzulässiger Werbung und/oder unzureichender Personalvorhaltung - nicht angehalten werden könne, ist gleichwohl eine Rechtsverletzung nicht dargetan. Auch hier ist maßgeblich, dass die Pflichtmitgliedschaft eben nicht an die Erteilung der Betriebserlaubnis, sondern allein an die tatsächliche Berufsausübung anknüpft. Der angefochtene Erlaubnisbescheid regelt keine Mitgliedschaftsrechte oder –pflichten und kann insofern keine Rechte verletzen. Die mögliche Erschwerung der tatsächlichen Ausübung der der Antragstellerin zu 1) aus dem SHKG, der ApoBetriebsO und der von ihr selbst aufgestellten Berufsordnung zustehenden Befugnisse verleiht damit der Antragstellerin zu 1) keine Klage – beziehungsweise Antragsbefugnis.

Eine Verletzung von Grundrechten der Antragstellerin zu 1) ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Eine Verletzung in eigenen Rechten ist somit von der Antragstellerin zu 1) nicht dargetan.

Gleiches gilt hinsichtlich des Antragstellers zu 5). Die von ihm nochmals in der Beschwerdebegründung zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts G-Stadt vom 8.7.2003 – 7 W 79/03 - und des BGH vom 4.12.2003 – 1 ZB 19/03 – geben nichts für die von ihm behauptete Antragsbefugnis her. Die Entscheidungen betreffen einen völlig anders gelagerten Sachverhalt, in dem es um die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu den Zivil- oder Sozialgerichten in einem Rechtsstreit ging, in dem die Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände auf der Beklagtenseite stand und auf Unterlassung verklagt wurde, an Hersteller von Software für Apotheken und Ärzte eine medikamentenbezogene Information im Rahmen des § 129 Abs. 1 SGB V zu verbreiten, Auskunft zu erteilen und Schadensersatz zu zahlen. Der BGH hat zur Bejahung der prinzipiellen Rechtswegzuständigkeit der Sozialgerichte – lediglich – ausgeführt, es komme allein darauf an, dass eine näher dargelegte Streitigkeit in einer Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung vorliege. Um die Rechtsstellung der Klägerseite ging es nicht.

Hieraus eine Klage - beziehungsweise Antragsbefugnis im Rahmen der nur ausnahmsweise unter den eingangs genannten Voraussetzungen zulässigen Drittklage oder Verbandsklage im vorliegenden Verfahren abzuleiten

vgl. hierzu allgemein OVG Lüneburg, Entscheidung vom 22.5.2006 – 9 ME 155/06 -, VGH Baden-Württemberg, Entscheidungen vom 28.9.1998 – 10 S 1600/98 – und vom 7.1.1994 – 10 S 1942/93 – jeweils zitiert nach Juris

verbietet sich.

Danach liegt weder eine Prozessführungsbefugnis kraft Gesetzes im eigenen Namen oder Namen der Mitglieder vor

zur gesetzlichen Prozessstandschaft etwa für Behindertenverbände nach § 63 SBG IX Bay. VGH, Beschluss vom 17.11.2004 – 12 CE 04.1580 – zitiert nach Juris

noch ist eine Verletzung in eigenen Rechten erkennbar.

Diese kann auch nicht daraus konstruiert werden, dass der Antragsteller zu 5) mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen gemäß § 129 Abs. 2 SGB V Rahmenverträge über die Arzneimittelversorgung abschließt, die für alle Betriebserlaubnisinhaber einer Apotheke verbindlich sind, die Mitglied des jeweiligen Apothekerlandesverbandes sind und die Beigeladene als juristische Person kein Mitglied sein kann. Da die angestellte Leiterin der Apotheke, die Pflichtmitglied ist, die Apotheke in eigener Verantwortung leitet, ist eine Einbindung in die Rahmenverträge sichergestellt. Im Übrigen wird der Antragsteller zu 5) durch die Erteilung der Betriebserlaubnis an die Beigeladene nicht unmittelbar in seiner aus § 129 Abs. 2 SGB V abgeleiteten Rechtsphäre betroffen, Rahmenverträge abzuschließen. Diese Mitwirkung selbst ist darüber hinaus unter keinem Gesichtspunkt Ausübung einer grundrechtlichen Freiheit

vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.10.1984, a.a.O.

Was die zwischen den Beteiligen weiter umstrittene Antragsbefugnis der Antragsteller zu 2) bis 4) als Apothekeninhaber und damit schon die Zulässigkeit ihres Rechtsschutzbegehrens angeht, folgt der Senat bei der hier allein gebotenen summarischen Betrachtungsweise vorläufig den hierzu angestellten Erwägungen des Verwaltungsgerichts.

Die in Anspruch genommene Drittanfechtungsbefugnis ist problematisch.

Den Vorschriften des ApoG kommt – wie erstinstanzlich überzeugend ausgeführt – kein drittschützender Charakter zu. Es gibt – gerade auch auf dem Gebiet der Berufszulassung – zahlreiche begünstigende Verwaltungsakte, die zwar im Einzelfall – objektiv – rechtswidrig und für Dritte tatsächlich nachteilig sein mögen, jedoch keine rechtlich geschützten Interessen berühren und daher entsprechend Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen sind

hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 6.12.1988 – 1 B 157/88 -, NJW 1989, 1175 im Falle einer rechtswidrig erteilten Rechtsberatungserlaubnis.

Eine Betroffenheit der Antragsteller zu 2) bis 4), die maßgeblich eine Wettbewerbsbeeinträchtigung geltend machen, kommt, da Art. 14 Abs. 1 GG nur Rechtspositionen erfasst, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten

hierzu BVerfG, Beschluss vom 31.10.1984, a.a.O.

allerdings unter dem Blickwinkel der Art. 12, 3 GG in Betracht.

Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit am Markt – wie auch hier im Falle des freien Apothekenmarktes - nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen. Die grundrechtliche Gewährleistung umfasst dementsprechend nicht einen Schutz vor Einflüssen auf die wettbewerbsbestimmenden Faktoren. Insbesondere umfasst das Grundrecht ungeachtet seiner Bedeutung für die Lebensgrundlage keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb in Form eines Marktanteils und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten, vielmehr unterliegt die Wettbewerbssituation und damit auch der Umsatz und die Erträge – grundsätzlich - dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen

hierzu etwa BVerfG, Urteil vom 17.12.2002 – 1 BvL 28, 29, 39/95 -, E 106, 275 ff., Beschluss vom 26.6.2002, 1 BvR 558, 1428/91 -, E 105, 252 ff.; Beschluss vom 1.2.1973 – 1 BvR 426/72 – u.a. – E 34, 252 ff.

Grundsätzlich umfasst das Grundrecht mithin keinen Konkurrenzschutz.

Hierzu hat die Rechtsprechung jedoch Einschränkungen herausgebildet.

So wird etwa ein „Konkurrentenschutz“ nach dem Art. 12, 3 GG aus Gründen eines durch die staatliche Maßnahme ausgelösten Verdrängungs- oder Auszehrungswettbewerbs

hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 13.5.2004 – 3 C 45/03 -, NJW 2004, 3134 ff; Beschluss vom 21.3.1995 – 1 B 211/94 -, DVBl 1996, 152 ff., BVerfG, Beschluss vom 26.6.2002 – 1 BvR 558, 428/91 – E 105, 252 ff.

anerkannt. Hierfür finden sich derzeit keine durchgreifenden Belege, sondern – lediglich – Befürchtungen der Antragsteller zu 2) bis 4).

Das Bundesverfassungsgericht hat ferner

in seinem Beschluss vom 17.8.2004 – 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff.

festgestellt, dass eine Wettbewerbsveränderung durch staatlichen Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG beeinträchtigen kann, wenn sie – wie im für Vertrags- und Krankenhausärzte entschiedenen Fall – im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel in einem gleichfalls staatlich regulierten Markt stehen. Angesichts dieser klar umrissenen Voraussetzungen hält es auch der Senat nicht für überzeugend, eine Antragsbefugnis der Antragssteller zu 2) bis 4) – allein - aus der Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004, a.a.O. herzuleiten. Vorliegend ist jedenfalls nicht ohne weiteres ersichtlich, dass - worauf der Antragsgegner unter Anführung zahlreicher Nachweise aus Rechtsprechung und Literatur hinweist - durch die Erteilung der Apothekenbetriebserlaubnis an die Beigeladene eine Grundrechtsbeeinträchtigung nach Art. 12 GG im Zusammenhang mit staatlicher Planung und Verteilung staatlicher Mittel in einem staatlich regulierten Markt hätte erfolgen können, da der Apothekenmarkt prinzipiell frei, nicht bedarfsabhängig konzessioniert und unbeeinflusst von staatlichen Mitteln ist. Apotheken erhalten keine Subventionen.

Zu sehen ist jedoch, dass das Bundesverfassungsgericht in der letztgenannten Entscheidung vom 17.8.2004, a.a.O., der Tragweite des Grundrechtsschutzes aus Art. 12 GG eine hohe Bedeutung beigemessen und in weiter verfahrensbezogener Grundrechtsauslegung festgestellt hat, dass die Verwirklichung der Grundrechte des Art. 12 GG eine angemessene Verfahrensgestaltung erfordere, wozu auch gehöre, dass der Zugang zu staatlichen Gerichten nicht in unzumutbarer Weise erschwert werde.

Vergleichbares hat es im Interesse des Bürgers an einem effektiven Rechtsschutz im Lichte der Bedeutung der Grundrechte mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG bereits zuvor in einem ähnlich weit gefassten Verständnis ausgedrückt, der einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt gewährleisten solle

hierzu BVerfG, Beschluss vom 18.1.2000 – 1 BvR 321/96 -, E 101, 397 ff. (407); Beschluss vom 25.7.1996 – 1 BvR 638/96 -, DVBl. 1996, 1367 f..

In weiteren Entscheidungen

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 -, NJW 2006, 3701 und vom 24.10.2003 – 1 BvR 1594/03 -, NJW 2003, 3618 f.

hat es gerade bei der Anordnung des Sofortvollzugs betont, dass effektiver Rechtsschutz auch die Aufgabe habe, irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten könnten, so weit wie möglich auszuschließen.

Hieraus ist aus Sicht des Senats zu folgern, dass jedenfalls bei der Frage der Zulässigkeit eines Rechtsbegehrens, was die Antragsbefugnis angeht, im Falle einer komplexen und schwierig zu beurteilenden Sachverhaltsgestaltung, wie sie hier vorliegt, die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen, eine Rechtsverletzung jedenfalls möglich sein kann und die Frage einer (tatsächlichen) Rechtsverletzung vertieft bei der Beurteilung der Begründetheit zu überprüfen ist. Mit Blick auf die weiter verfahrensbezogene Grundrechtsauslegung des Bundesverfassungsgerichts kann in komplexen Fällen die Antragsbefugnis nicht verneint werden.

Auch nach dem Verständnis des Bundesverwaltungsgerichts

hierzu etwa Urteil vom 6.4.2000 – 3 C 6.99 -, DVBl. 2000, 1614 f.

reicht es aus, wenn nach dem substantiierten Vorbringen des Klägers eine Verletzung seiner Rechte möglich ist. Eine Klage ist – nur – dann unzulässig, wenn unter Zugrundelegung dieses Vorbringens offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können, was in komplexen Fällen nicht auf der Hand liegt.

Im Zusammenhang mit einer möglichen Rechtsverletzung unter dem Blickwinkel des Art. 12 GG hat es ausgeführt, es genüge, dass durch die staatliche Maßnahme der Wettbewerb beeinflusst und die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dadurch behindert werde

so Urteil vom 13.5.2004 – 3 C 45/03 -, NJW 2004, 3134 ff. im Falle der Investitionsförderung für ambulante Pflegedienste.

Zwar betraf letztere Entscheidung eine Fallgestaltung, bei der die Möglichkeit einer berufsregelnden Tendenz der staatlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit staatlicher Planung und Subventionierung bestand. Auszugehen ist vorliegend jedoch zumindest von einer Möglichkeit der „de facto“ – Beeinflussung des Wettbewerbs im Sinne einer nachhaltigen Verschiebung von Marktanteilen.

Eine – nachhaltige beziehungsweise schwerwiegende – Beeinflussung des Wettbewerbs durch eine angefochtene staatliche Maßnahme kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. BVerwG, Urteil vom 7.12.1995 – 3 C 23/94 -, NJW 1996, 3161 ff.

aber grundrechtsrelevant sein.

Angesichts der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts geht auch der Senat im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes – jedenfalls im Rahmen des hier vorliegenden summarischen Verfahrens – davon aus, dass für die Antragsteller zu 2) bis 4) in diesem komplexen Fall eine Rechtsverletzung nicht bereits offensichtlich ausgeschlossen werden kann, was für die Antragsbefugnis hier ausreicht.

Klarzustellen ist, dass die vorläufige positive Beurteilung der problematischen Drittanfechtungsbefugnis gegen eine Berufszulassung nicht verallgemeinerungsfähig ist. Zu einer abschließenden Beurteilung der Drittanfechtungsbefugnis hat der Senat schon deshalb keinen durchgreifenden Grund, da sowohl die Begehren der Antragsteller zu 1) und 5) als auch die Begehren der Antragssteller zu 2) bis 4) – wie nachstehend ausgeführt – in der Sache keinen Erfolg haben.

Bedenken gegen die Vollzugsanordnung hat der Senat nicht, dies bedarf keiner weiteren Vertiefung.

Der Senat geht zunächst auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache und dann die Interessenabwägung ein.

Bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zunächst gebotenen prognostischen Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache haben sich die Gerichte jedenfalls dann, wenn die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes zu schweren und unzumutbaren Nachteilen führen könnte, mit (berechtigten) Zweifeln an der Gültigkeit von entscheidungserheblichen Normen sowie mit dem Möglichkeiten ihrer Auslegung und Anwendung auseinander zu setzen

so etwa BVerfG, Beschluss vom 25.7.1996 – 1 BvR 638/96 -, DVBl. 1996, 1367 f..

Danach ist vorliegend die materielle Rechtslage unter dem Blickwinkel des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts und gegebenenfalls deren Kollision vorläufig zu beurteilen.

Unstreitig liegt in der Erteilung der für sofort vollziehbar erklärten Apothekenbetriebserlaubnis an die Beigeladene ein Verstoß gegen Vorschriften nationalen Rechts, nämlich der §§ 2, 7 und 8 ApoG vor (Regelungen der Filialapotheke, Mehr- und Fremdbesitzverbot, Beschränken von EU-Ausländern auf den Erwerb von seit mindestens 3 Jahren betriebenen Apotheken).

Der Antragsgegner beruft sich in seiner Beschwerdebegründung ebenso wie zuvor zur Begründung seines Verwaltungsentscheids und der Anordnung des Sofortvollzugs maßgeblich darauf, dass die genannten Normen des deutschen Apothekenrechts eine nicht erforderliche und damit unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV darstellten, die gemäß Art. 48 EGV auch für die Beigeladene gewährleistet sei.

Der EuGH habe

81in seiner Entscheidung vom 21.4.2005 Rs. C-140/03 -, Kommission/ Griechenland, Sg. 2005, I – 3177 (Optikerentscheidung)

die auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar sei, ausgeführt, dass den berechtigten Gesundheitsinteressen im Falle von Optikergeschäften auch durch die Pflicht, einen qualifizierten Optiker in jedem Geschäft anzustellen, genüge getan werden könne. Angesichts der hier einschlägigen Grundfreiheiten bei grenzüberschreitenden Sachverhalten komme dem unmittelbar wirkenden Gemeinschaftsrecht Anwendungsvorrang zu, weshalb mitgliedschaftliche Behörden und Gerichte dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehende Vorschriften des nationalen Rechts von sich aus außer Anwendung zu lassen hätten.

Damit werden zwei zentrale Punkte der hier zu treffenden Entscheidung angesprochen, die Frage einer Nichtanwendung(spflicht) nationalen Rechts beziehungsweise wie von den Antragstellern auch benannt „Verwerfungskompetenz“ (bereits) durch eine mitgliedstaatliche Behörde im Falle der Kollision mit Gemeinschaftsrecht und die inhaltliche Frage, ob tatsächlich eine Kollision zwischen deutschem Recht und Gemeinschaftsrecht vorliegt, was bei einer Übertragbarkeit der zwischen den Beteiligten unterschiedlich ausgelegten so genannten Optikerentscheidung des EuGH auf Apotheken in Betracht kommt.

Zunächst geht der Senat auf die Kompetenzfrage und dann die Inhaltsfrage ein.

Vorrangig ist mithin die – von den Antragstellern verneinte – Frage zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen einer nationalen Behörde prinzipiell die Befugnis zusteht, Vorschriften nationalen Rechts im Falle der von ihr so beurteilten Gemeinschaftswidrigkeit mit Grundfreiheiten nach EGV - im konkreten Fall - außer Anwendung zu lassen.

Diese Frage wurde – da für das gewonnene Ergebnis nicht wesentlich – in der erstinstanzlichen Entscheidung unter Hinweis auf den Meinungsstreit in der Literatur offen gelassen,

hierzu Calliess/Ruffert, Kommentar zu EUV und EGV, 2. Auflage, Art. 10 EGV, Rn. 43 m.w.N.; Jarass/ Beljin, NVwZ 2004, 1 ff., 4; siehe auch Geiger, Kommentar EUV/EGV a.a.O., Art. 10, EGV Rn. 31, Grabitz/Hilf, Kommentar EUV und EGV, Stand August 2002 Rn. 24; Semmroth, NVwZ 2006, 1378 ff.; Martini, DVBL 2007, 10 ff.

Der Senat folgt in dieser Frage der überzeugenden ständigen Rechtsprechung des EuGH.

Der EuGH hat sich in übereinstimmenden Entscheidungen aus den Jahren 1989 bis jetzt zu der genannten Problematik geäußert.

So ist er bereits

in seiner Entscheidung vom 22.6.1989 – C-103/88 – Rn. 28 ff – Fratelli Costanzo –

auf die ausdrückliche Vorlagefrage, ob die Verwaltung – auch auf kommunaler Ebene (Stadt Mailand) – ebenso wie ein nationales Gericht verpflichtet ist, eine Richtlinie des Rates anzuwenden und diejenigen Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, die damit nicht in Einklang stehen, davon ausgegangen, dass eine Nichtanwendungspflicht jedenfalls dann besteht, wenn sich der Einzelne auf die gemeinschaftsrechtliche Bestimmung berufen kann. Hierzu hat er auf

seine Urteile vom 19.1.1982 – Rs. 8/81 – und vom 26.2.1986 – Rs. 152/84 -

hingewiesen, wonach sich der Einzelne in all den Fällen, in denen Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, vor einem nationalen Gericht gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen könne, wenn der Staat die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in nationales Recht umgesetzt hat.

Eine Berufung auf die Richtlinie unter den genannten Voraussetzungen sei deshalb möglich, weil die Verpflichtungen, die sich aus diesen Bestimmungen ergeben könnten, für alle Behörden der Mitgliedstaaten gelten. Wörtlich hat er weiter in – Rn. 31 – ausgeführt:

„Es wäre im Übrigen widersprüchlich, zwar zu entscheiden, dass die einzelnen sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie, die die oben herausgestellten Voraussetzungen erfüllen, berufen können, um das Verhalten der Verwaltung beanstanden zu lassen, trotzdem aber die Auffassung zu vertreten, dass die Verwaltung nicht verpflichtet ist, die Bestimmungen der Richtlinie dadurch einzuhalten, dass sie die Vorschriften des nationalen Rechts, die damit nicht in Einklang stehen, unangewendet lässt. Wenn die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes einzuhaltenden Voraussetzungen dafür erfüllt sind, dass die Einzelnen sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen können, sind folglich alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften verpflichtet, diese Bestimmungen anzuwenden.“

Der Grundgedanke des EuGH leuchtet ein, dass die Verwaltung nicht erst durch die Gerichte zu einem europarechtskonformen Verhalten gezwungen werden soll, wenn sie bei eigenem Handeln nicht europarechtskonform vorgehen darf. Vielmehr ist sie von vornherein zu einem europarechtskonformen Vorgehen verpflichtet.

Dies hat aber zur Folge, dass entgegenstehende nationale Vorschriften – jeweils im konkreten grenzüberschreitenden Fall – von dem zuständigen staatlichen Träger außer Anwendung gelassen werden müssen. Das Gemeinschaftsrecht beansprucht in diesen Fällen einen Anwendungsvorrang.

Der EuGH hat diese Rechtsprechung weiter - bis heute - fortgeschrieben und betont, es sei Sache aller mitgliedstaatlichen Behörden, seien es solche der staatlichen Zentralgewalt, eines Gliedstaates oder sonstiger Gebietskörperschaften, im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zu gewährleisten

hierzu etwa Urteil vom 12.6.1990 – C-8/88 – Rn. 13 (BRD ./. EAGFL).

Diese Rechtsprechung hat er

in seiner Entscheidung vom 29.4.1999 – C-224/97 – Ciola – Rn. 26 ff.

bekräftigt. Danach erzeugen die Bestimmungen des EG-Vertrags, da sie in der Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats unmittelbar gelten und da das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Recht vorgeht, Rechte zugunsten der Betroffenen, die die nationalen Behörden zu achten und zu wahren haben, so dass ihnen entgegenstehende Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts aus diesem Grunde unanwendbar werden. In der Folge verweist er auf die vorstehend zitierte Entscheidung vom 22.6.1989, a.a.O. und unterstreicht, dass sich alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zu „beugen“ haben (Rn. 30 f.).

Auch nach

der Entscheidung vom 26.9.2000 – C-262/97 – Rn. 38 – Engelbrecht –

obliegt die Pflicht der Mitgliedstaaten, alle zur Erfüllung der sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Verpflichtungen geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten.

Gleiches spricht er

in der Entscheidung vom 22.5.2003 – C-462/99 – Rn. 38 ff.

aus.

Ausdrücklich stellt er

in seiner Entscheidung vom 13.1.2004 – C-453/00 – Rn. 22, DVBL 2004, 373 ff.

fest, dass eine (vom EuGH ausgelegte) Bestimmung des Gemeinschaftsrechts von einer Verwaltungsbehörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch auf Rechtsbeziehungen anzuwenden ist, die vor dem Erlass der Vorabentscheidung des EuGH entstanden sind.

Besondere Aussagekraft für den hier zu entscheidenden Fall kommen den vom EuGH

in seinem Urteil vom 9.9.2003 – C-198/01 – „ Fiammiferi “

aufgestellten Grundsätzen zu.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde. Die italienische Wettbewerbsbehörde ( Autorità Garante della Concurrenza e del Mercato ) hatte im Rahmen einer Überprüfung aufgrund der Beschwerde eines deutschen Zündholzherstellers, beim Absatz seiner Erzeugnisse Schwierigkeiten auf dem italienischen Markt zu haben, festgestellt, dass das System aus nationalen Rechtsvorschriften, die das Konsortium der italienischen Zündholzhersteller ( Consorzio Industrie Fiammiferi – CIF) begründen und seine Tätigkeit regeln, gegen die Art. 10 und 81 EGV verstoße und das CIF und seine Mitglieder Art. 81 EGV durch die Zuteilung von Erzeugnisquoten verletzt hätten, weshalb die Wettbewerbsbehörde anordnete, die festgestellten Verstöße abzustellen. Die Wettbewerbsbehörde untersuchte dabei für ihre Feststellung des Gemeinschaftsrechtsverstoßes komplexe italienische Rechtsvorschriften (verschiedener Geltungszeiträume) zur Regelung des Systems des Zündholzmonopols.

Das gesetzliche Zündholzsystem Italiens stand also auf dem Prüfstand einer Behörde, die es vor jeder gerichtlichen Feststellung als gemeinschaftswidrig einstufte.

Hiergegen wandte das CIF im Klageverfahren ein, zwar räumten italienische Rechtsvorschriften der Wettbewerbsbehörde die Befugnisse ein, Art. 81 EGV anzuwenden, um wettbewerbswidrige Absprachen festzustellen und zu sanktionieren, doch verleihe es ihr nicht die Befugnis, die Gültigkeit nationaler Gesetzgebungsakte im Hinblick auf Art. 3 EGV in Verbindung mit den Art. 10 EGV und 82 EGV zu prüfen.

Eine der beiden Vorlagefragen des Verwaltungsgerichts Lazio lautete daher:

„Wenn eine Absprache zwischen Unternehmen ungünstige Auswirkungen auf den Handel in der Gemeinschaft hat und wenn diese Absprache durch nationale Rechtsvorschriften, die diese Wirkungen rechtfertigen oder verstärken, vorgeschrieben und erleichtert wird, besonders im Hinblick auf die Festlegung von Preisen oder auf Marktaufteilungsvereinbarungen, schreibt Artikel 81 EG dann der nationalen Wettbewerbsbehörde vor oder erlaubt er ihr, diese Vorschriften nicht anzuwenden und das wettbewerbswidrige Verhalten der Unternehmen zu bestrafen oder es jedenfalls für die Zukunft zu verbieten, und wenn ja, mit welchen Folgen?“

Diese Frage beantwortete der EuGH eindeutig dahingehend, dass die Pflicht, eine dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehende nationale Rechtsvorschrift unangewendet zu lassen, nicht nur den nationalen Gerichten obliege, sondern allen staatlichen Organen einschließlich der Verwaltungsbehörden. Er hebt hervor, es würde die praktische Wirksamkeit der Wettbewerbsvorschriften der Gemeinschaft geschmälert, wenn die nationale Behörde im Rahmen einer Untersuchung über das Verhalten von Unternehmen im Rahmen von Art. 81 EGV nicht feststellen könnte, dass eine nationale Maßnahme gegen Art. 10 EGV in Verbindung mit Art. 81 EGV verstößt und sie daher nicht unangewendet lassen könnte (Rn. 49, 50). Aus der Formulierung „alle Verwaltungsbehörden“ folgt zugleich, dass die genannte Nichtanwendungspflicht - wie schon in früheren Entscheidungen betont - sich nicht allein an Zentralbehörden richtet, sondern eben an alle zuständigen staatlichen Träger, wobei hier – wie noch später auszuführen sein wird – bedeutsam ist, dass im vom EuGH entschiedenen Fall die nationale Behörde von der Nichtanwendung nationaler Vorschriften wegen von ihr – ohne entsprechende Entscheidung des EuGH – so erachteter Gemeinschaftswidrigkeit gerade nicht in einem evidenten Fall, sondern in einem rechtlich komplexen Fall ausging.