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Für den Verlierer wird es immer ein Fehlurteil bleiben.

Beitrag von Kommentator
09.07.2009, 11:09 Uhr

Es gibt – bei LG Dresden, 10 O 2246/08 – einen tragenden und auch entscheidenden Grund dafür, warum letztlich weder Erfüllungsgehilfenhaftung, noch Verrichtungsgehilfenhaftung greifen konnte: Der Rechtsanwalt hatte nämlich keinen Fehler gemacht. Weil der Rechtsanwalt nichts falsch gemacht hatte, haftet er überhaupt nicht: Weder als Erfüllungsgehilfe, noch als Verrichtungsgehilfe. Die Entscheidung LG Dresden, Urteil vom 23.01.2009, Az. 10 O 2246/08 (noch nicht rechtskräftig) ist richtig, gut vertretbar und steht nicht im Widerspruch zum BGH.

Zunächst einmal geht es nicht um Risikoverteilung, sondern um die „Verteilung“ von „Gewinn“, von Vertragsstrafe nämlich. Es geht also nicht darum, das Risiko eines Ausfalls zu verteilen, sondern um das Zusprechen von etwas Zusätzlichem, um das Zusprechen einer finanziellen Belohnung für die erfolgreiche Einholung eines Vertragsstrafversprechens, es geht um die Verwirkung der Vertragsstrafe als solche. Beim Erfüllungsgehilfen, § 278 BGB, würde jedes Verschulden zugerechnet. In bestimmten Konstellationen ist ein Rechtsanwalt Erfüllungsgehilfe, in anderen nicht. In dem vom LG Dresden zu entscheidenden Fall ist der Rechtsanwalt kein Erfüllungsgehilfe gewesen. Deshalb kann seine Tätigkeit auch nicht in der vom BGH entfalteten Weise zur Erfüllungsgehilfenhaftung führen. Das Landgericht Dresden verneinte auch eine Verrichtungsgehilfenhaftung (§ 831 BGB), weil „der Beklagte auf die Richtigkeit der rechtsberatenden Tätigkeit … in Deutschland zugelassener Rechtsanwälte vertrauen durfte.“. Was soll ein Händler mehr tun, als einen Rechtsanwalt zu beauftragen?

Das Landgericht Dresden hatte sich lediglich erlaubt zu sagen, unterstellt, der Rechtsanwalt hätte einen Fehler gemacht, dann würde er nicht als Erfüllungsgehilfe haften, und, unterstellt, der Rechtsanwalt hätte einen Fehler gemacht, würde er auch nicht als Verrichtungsgehilfe haften. Im vorliegenden Fall war der Rechtsanwalt kein Erfüllungsgehilfe der Unterlassungspflicht, „denn Rechtsanwälte, die – wie hier – auftragsgemäß die Rechtmäßigkeit eines Angebotes im Fernabsatz überprüfen, sind keine Erfüllungsgehilfen, deren sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit gegenüber der Klageseite bedient, weil es keine ausschließliche schuldrechtliche Verbindlichkeit dieser gegenüber darstellt, wettbewerbsrechtlich beanstandungsfrei gegenüber allen beworbenen Verkehrskreisen aufzutreten.“. Im vom Landgericht Dresden entschiedenen Fall war der Rechtsanwalt auch kein Verrichtungsgehilfe, weil man „auf die Richtigkeit der rechtsberatenden Tätigkeit … in Deutschland zugelassener Rechtsanwälte vertrauen darf.“. Nur – wie gesagt – das waren lediglich Hilfsbegründungen, für den Fall, dass man eine unzutreffende Beratung gedanklich unterstellen würde.

Warum aber – hilfsweise gefragt – stellt es „keine ausschließliche schuldrechtliche Verbindlichkeit gegenüber dem Vertragsstrafforderer dar, wettbewerbsrechtlich beanstandungsfrei gegenüber allen beworbenen Verkehrskreisen aufzutreten“? Weil sich der Händler des Anwalts nicht zur Erfüllung seiner Unterlassungspflicht aus dem Vertragsstrafversprechen bedient. Das wiederum hat mehrere Gründe:

Der Anwalt „vertritt“ den Händler nicht „im Unterlassen“, weil das Unterlassen mehrere Gründe haben kann. Die anwaltliche Leistung – Beratung – war abgeschlossen, bevor der Gläubiger Vertragsstrafe geltend machte. Die anwaltliche Beratung zielt nicht allein auf ein Unterlassen gegenüber „allen beworbenen Verkehrskreisen“ ab. Eine gute anwaltliche Beratung zeigt nämlich innerhalb der vertretbaren Ansätze immer mehrere Lösungsmöglichkeiten und vor allen deren Folgen auf und empfiehlt dann unter Umständen eine davon und begründet diese Empfehlung auch. Die Entscheidung, was der Mandant davon wie umsetzt, trifft allein der Mandant. Zwar haftet der Anwalt für seinen Rat, aber nicht dafür, ob und was der Mandant davon umsetzt. Wenn der Mandant nach Abschluss der Beratung und aus welchen Gründen auch immer, etwas unterlässt oder nicht, kann der Anwalt also nicht zum Erfüllungsgehilfen der von ihm nicht mehr vollständig beeinflussbaren Unterlassungspflicht werden. Es gibt Zäsuren: Beendigung der anwaltlichen Tätigkeit, Anwalt vertritt nicht „im Unterlassen“ und vor allem: Es gibt noch einen Ermessensspielraum beim Händler, inwieweit er sich an die Unterlassungserklärung hält oder nicht.

„Wettbewerbsrechtlich gegenüber allen beworbenen Verkehrskreisen“ aufzutreten, ist also keine „ausschließliche schuldrechtliche Verbindlichkeit“, weil die Art und Weise, wie der rechtlich beratene Händler das umsetzt, nicht mehr im Verantwortungsbereich des Anwalts liegt. Also kann der Anwalt auch nicht dafür haften.

Die Verbindlichkeit zum Unterlassen ist auch deshalb nicht „ausschließlich schuldrechtlich“, weil sie ferner auch kaufmännische Aspekte beinhaltet. Unter Umständen kann ja die Zahlung einer Vertragsstrafe gegenüber einem erwarteten Gewinn geringer sein. Diese Entscheidung trifft allein der Händler. Es gibt keine ausschließliche Pflicht zum Unterlassen, weil es zumindest theoretisch die Möglichkeit des Nichtunterlassens gibt, diese ist „lediglich“ vertragsstrafbewehrt. Diese Erwägungen hat aber der Rechtsanwalt aber nicht mehr in der Hand und es wäre daher unbillig, ihn insoweit zur Haftung heranzuziehen.

Nicht „ausschließlich schuldrechtlich“ kann schließlich auch bedeuten, dass Haftungsprivilegierungen aus anderen Bereichen als denen des Schuldrechts eingreifen, z.B. die Exkulpationsmöglichkeit (Entschuldigungsmöglichkeit) aus § 831 BGB, nach der man dann nicht Haftet, wenn man seinen „Verrichtungsgehilfen“ ordnungsgemäß ausgewählt und überwacht hat. Diese Verrichtungsgehilfenhaftung scheitert vorliegend daran, dass von Rechts wegen nicht mehr verlangt werden kann, als einen (versierten) Anwalt aufzusuchen. Das führt dann zum Wegfall des Verschuldens, das für die Forderung der Vertragsstrafe nötig wäre.

Der Rechtsanwalt könnte allenfalls dann haften, wenn es nur eine – die von ihm beratene – Möglichkeit des rechtskonformen Verhaltens gäbe und der Mandant auch – alles andere ausschließend – verpflichtet wäre, nur diese Umzusetzen. Das wäre dann möglicherweise „ausschließlich schuldrechtlich verpflichtend“. An diesen Voraussetzungen scheitert es hier: Es gibt immer mehrere vertretbare Möglichkeiten des richtigen, rechtskonformen Verhaltens und es fehlt gerade an einer Pflicht, eine bestimmte Variante davon rechtlich unbedingt verpflichtend umzusetzen. Das liegt an der Rechtsnatur eines Unterlassungsversprechens: Der Unterworfene verspricht, etwas nicht zu tun. Der Schuldner verspricht nicht, etwas Bestimmtes und nur das zu tun. Würde der Schuldner das tun und hätte der Anwalt ihm nur dazu geraten, dann käme eine Haftung des Anwalts möglicherweise in Betracht. Der Anwalt vertrat wohl auch nicht beim Unterlassungsversprechen, er prüfte den Internetauftritt lediglich und gab ihn nachher frei.

Vor diesem Hintergrund wird die Entscheidung des Landgerichts Dresden vom 23.01.2009, Az. 10 O 2246/08, einer rechtlichen Überprüfung stand halten.

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