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Die EVB-IT und BVB bestehen aus einem Vertragsformular, das die jeweils für den entsprechenden Vertragstyp geltenden allgemeinen Vertragsbedingungen einbezieht. Diese Vertragsbedingungen sind keine Normen, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Sie geltend ergänzend zu den VOL/B.
Vertragsklauseln stellen dann keine AGB dar, wenn der Verwender den Inhalt ernsthaft zur Disposition stellt und wirkliche Verhandlungsbereitschaft zeigt. In der Regel schlägt sich das Aushandeln in einer Änderung des formulierten Textes nieder. Aber auch wenn der Text nach einer wirklichen Ver-handlung unverändert bleibt, gilt er nicht mehr als AGB. Werden nur einzelne Vertragsklauseln verhandelt, bleibt der AGB-Charakter der übrigen Klauseln unberührt. Die BVB und die EVB-IT wurden auf Verbandsebene ausgehandelt. Diese Verhandlungen rechtfertigen aber nach der Rechtsprechung nicht, diese Bedingungen als „ausgehandelt” im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 anzusehen.
Dies gilt spätestens seit der Grundsatzentscheidung des BGH zu den BVB-Überlassung vom 27.11.1990 .
Der BGH entschied: "Soweit die öffentliche Hand ihre Rechtsbeziehungen privatrechtlich gestaltet, nimmt sie hinsichtlich der Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen keine Sonderstellung ein ... Schon von der Geltungsdauer her können die BVB nicht mit den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen oder der VOB/B verglichen werden. Von einer jahrzehntelangen Anerkennung bei allen beteiligten Verkehrskreisen kann keine Rede sein. Vielmehr sind bereits vor ihrem Erlass unterschiedliche Auffassungen zwischen der öffentlichen Hand und den Herstellern hervorgetreten, die nicht einvernehmlich ausgeräumt werden konnten. Insbesondere die Verzugsregelungen und die Rechtsfolgen des Verzuges (pauschalierter Schadensersatz) sind nach wie vor umstritten... Im übrigen wurden die BVB nicht geschaffen, um ein allgemeines und aus-gewogenes Regelwerk für die Überlassung von Computersoftware zu schaffen, sondern um den Be-langen der öffentlichen Hand Rechnung zu tragen..., die als Nachfragerin mit erheblicher Marktmacht die Anwendung dieser Bedingungen regelmäßig wird durchsetzen können...”
Die hier entwickelten Grundsätze müssen wohl auch für die EVB-IT gelten. Diese sind daher allgemeine Geschäftsbedingungen und gelten nicht als ausgehandelt, obwohl der Industrie Gelegenheit gegeben wurde, ihren Inhalt mitzubestimmen.
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
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