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Wählt der Beschaffer einen Vertragstyp aus, der das tatsächliche Rechtsgeschäft nicht abdeckt, sind die einbezogenen AGB unwirksam, da sie wesentlich vom gesetzlichen Leitbild für diesen Vertragstyp abweichen.
Des Öfteren findet man in der Praxis z.B. EVB-IT Dienstverträge, die eigentlich Werkleistungen regeln. Auch wird oft der BVB Überlassungsvertrag Typ II gewählt, um Anpassungsleistungen zusätzlich zur gekauften Software in Auftrag geben zu können. Das ist dann besonders ungünstig für den Auftraggeber, wenn die Vertragsklausel der „Herbeiführung der Funktionsfähigkeit“ überdehnt wird, um z.B. 250 Manntage Customizing zu vereinbaren. In diesem Fall sind die Rechte des Auftraggebers im Falle von Leistungsstörungen völlig unzureichend geschützt, da die Klauseln §§ 7, 8 und 9 der BVB Überlassung Typ 2 zur „Herbeiführung der Funktionsfähigkeit“ lediglich für kleinere werkvertragliche Zusatzarbeiten gedacht und konzipiert sind, nicht aber für die Erstellung eines IT-Systems. Sie halten keinerlei Regelungen vor, die für die werkvertragliche Erstellung eines IT-Systems unverzichtbar sind. Dies sind insbesondere Regelungen zum Projektmanagement, Leistungsänderung (Change Request) und Projekt-Entscheidungspunkte. Hier kann nun aber der neue EVB-IT Systemvertrag eingesetzt werden, der den werkvertraglichen Entstehungsprozess rechtlich abbildet und begleitet.
Mit einer Verwendung der BVB und EVB-IT „gegen den Strich“ gehen Auftraggeber und Auftragnehmer große Risiken ein. Sie können schon alleine durch die Wahl des Vertragstyps einen unwirksamen Vertrag erstellen. Für die rechtliche Beurteilung eines Vertrages ist es nämlich im Streitfall unerheblich, welche Vertragsbezeichnung gewählt wurde. Vielmehr prüft das Gericht die gesamten Vertragsbeziehungen und wie sie gelebt werden, unabhängig von deren jeweiligen Betitelung, anhand der jeweiligen BGB-Vertragstypen. Stellt es fest, dass die vertraglichen Regelungen nicht dem tatsächlichen Vertragstyp entsprechen, werden diese als unwirksam angesehen.
Es wird empfohlen, dass die Ausschreibungsunterlagen sich schon von der Struktur her in einen Informations- und einen Bedingungs- oder Vertragsteil aufteilen.
Der Informationsteil sollte möglichst schlank gehalten werden und nur die Informationen enthalten, die der Bieter benötigt, um ein verwertbares Angebot abzugeben. Oft haben sich aber in den Behörden über Jahrzehnte Textbausteine in die Ausschreibungsbestimmungen eingeschlichen, deren Sinn und Existenzberechtigung nicht mehr auszumachen sind. Sie sind darüber hinaus oft nicht mehr zutreffend oder auch widersprüchlich. Eine radikale „Entschlackungskur“ ist hier dringend anzuraten. Kein Bieter hat die Kraft, sich durch 50 Seiten Textbausteine hindurchzuarbeiten. Er erkennt daher oft die für ihn wesentlichen Informationen und Bewerbungsbedingungen nicht. Deren Nichtbeachtung führt aber zwangsweise zu seinem Ausschluss.
Dieses Ergebnis ist für den Beschaffer und die Behörde sehr unerfreulich, da die Beteiligung an einem Vergabeverfahren für beide Parteien mit großem Aufwand verbunden ist. Die Behörde hat oft über Wochen gearbeitet, um die Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten, dass sie einerseits zu verwertbaren Angeboten führen und anderseits der Zuschlag rechtssicher erfolgen kann. Aber auch für den Bieter ist die Abgabe eines möglichst erfolgreichen Angebots im Vergabeverfahren sehr zeitaufwändig und kostenintensiv. Es ist daher sinnvoll, die Anforderung zur Abgabe eines Angebots mit allen Informationen für den Bieter zu versehen, die für diesen zweckdienlich sein könnten, um ein verwertbares Angebot abzugeben. Dies gilt insbesondere für den richtigen Umgang mit den EVB-IT und BVB-Vertragsformularen.
Der Bieter sollte darüber informiert werden dass,
Die Vertragstexte (insgesamt also mindestens 47 Seiten) werden dann in einem gesonderten Teil beigelegt. Das sind also:
Da sich der Informationsteil der Ausschreibungsunterlagen an alle Bieter richtet, von denen nur einer voraussichtlicherweise Vertragspartner und damit Auftragnehmer wird, ist es rechtlich bedenklich, die Bieter in diesem Teil bereits als Auftragnehmer zu bezeichnen. Sie sollten daher im Informationsteil ausschließlich als Bieter adressiert werden. Der Vertragsteil der Ausschreibungsunterlagen wird aber nur mit dem Auftragnehmer abgeschlossen. In diesem Teil der Ausschreibungsunterlagen wird daher der Vertragspartner als Auftragnehmer bezeichnet.
Die Ausschreibungsunterlagen bei der Beschaffung eines IT-Systems sollten daher wie folgt strukturiert werden:
I. Allgemeines
1. Informationen für den Bieter
1.1 Einführung, (Informationen über den Gegenstand der Beschaffung, Meilensteine des Projekts, Losbildung etc.)
1.2 Ausschreibungsbestimmungen [Informationen über den Ablauf der Ausschreibung, z.B. Fristen und Einsatz der EVB-IT bzw. BVB (siehe oben)]
2. Eignungs- und Bewertungskriterium mit Gewichtung, Mindestpunkten und Angabe der Richtwertmethode
2.1 Eignungskriterien (wenn kein Teilnehmerwettbewerb vorgeschaltet wurde)
2.2 Leistungskriterien
2.2.1 Ausschlusskriterien
2.2.2 Bewertungskriterien
II. Vertragsteil
Vorausgefüllter EVB-IT Systemvertrag mit seinen Anlagen
Fazit:
Soll die Beschaffung eines IT-Systems auf der Grundlage des EVB-IT Systemvertrages erfolgen, ist das Vertragsformular als Teil der Verdingungsunterlagen in einem gesonderten „Vertragsteil“ den Ausschreibungsunterlagen beizufügen. Das Vertragsformular macht wiederum die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die EVB-IT System, zum Vertragsbestandteil. Diese müssen selbst jedoch nicht beigelegt werden.
Das Vertragsformular verweist auf die Homepage der KBSt (www.kbst.bund.de), von der die Vertragsbedingungen heruntergeladen werden können. Als Teil der Verdingungsunterlagen erhält der Bieter entweder das Vertragsformular in nicht veränderbarer Form, das der Auftraggeber in den Feldern vorausgefüllt hat, in denen er den Leistungsinhalt zwingend vorgibt - die Nichteinhaltung solcher zwingenden Vorgaben durch den Bieter führt aber dann folgerichtig zum Ausschluss seines Angebotes. Das Vertragsformular wird dann nach Zuschlagserteilung vom Auftraggeber entsprechend den Vorgaben in der Leistungsbeschreibung, dem Angebot und den Antworten des Auftragnehmers auf einen etwaigen Fragekatalog des Auftraggebers vervollständigt und von beiden Parteien unterschrieben.
Es besteht aber auch die Möglichkeit, den Bieter aufzufordern, das Vertragsformular selbst zu vervollständigen. Eine solche Aufforderung kann z.B. in den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen der Leistungsbeschreibung erfolgen. In diesem Fall sind die vom Auftragnehmer durch Ausfüllen des Vertrages beschriebenen Leistungsteile und die im Vertragsformular gemachten Angaben Teile seines Angebotes.
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
Rechtsanwältin
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Rechtsanwältin Elisabeth Keller-Stoltenhoff veröffentlicht in
Zusammenarbeit mit Werner Leitzen und Rudolf Ley das 912 Seiten starke
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