Der IT Systemvertrag, Teil 5: Vertragsgestaltung

von RAin Elisabeth Keller-Stoltenhoff, 09.07.2007

12. Leistungssicherung/Bürgschaften

Ein Auftragnehmer wird keine Bürgschaftsklausel in seinen Vertrag einfügen. Eine Bürgschaftsklausel dient der Sicherung der Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer. Kommt der Auftragnehmer seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nach, kann der Auftraggeber zwar grundsätzlich Schadenersatzleistungen nach den §§ 280 I Abs. 3, 281 BGB verlangen, sofern er dem Auftragnehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Nacherfüllung bestimmt hat.

Aber gerade wenn es sich um einen Abnehmer handelt, dessen Leistungsfähigkeit zweifelhaft ist oder einen eigentlich im Ausland ansässigen Auftragnehmer, sind derartige Schadenersatzansprüche oftmals in der Praxis nicht mehr realisierbar. In diesen Fällen hat der Auftragnehmer mit einer Erfüllungsbürgschaft die Möglichkeit, sich zumindestens in der Höhe der Bürgschaft auf relativ einfachem Wege zu befriedigen

13. Haftung für Mängel (Gewährleistung)

In der Gewährleistungsklausel findet eine entscheidende Weichenstellung bei der Vertragstypologisierung des Vertrages statt. Wird der Vertrag dem Kaufrecht zugeordnet, stehen dem Auftraggeber die Gewährleistungsansprüche ab der Lieferung zu. Wird der Vertrag als Werkvertrag bezeichnet, ist der Auftragnehmer bis zur Abnahme beweispflichtig, dass die Leistung mangelfrei war. Ab der Abnahme stehen dem Auftraggeber dann die Gewährleistungsrechte zu. Wichtig in der Gestaltung der Gewährleistungsklausel sind darüber hinaus die Gewährleistungsdauer, die Systemverantwortung, der Gegenstand der Gewährleistung, die Form der Mängelrüge, die Gewährleistungsausschlüsse und Fehlerprioritäten als auch die Beschränkung der Gewährleistung

13.1. Gesetzliche Ansprüche im Falle eines Mangels

Die Rechte des Auftraggebers im Falle eines Mangels sind nach Werkvertragsrecht und Kaufrecht fast identisch. Der eigentliche Unterschied ist letztlich die im Kaufrecht fehlende Abnahme. Das Mängelhaftungsrecht im Werkvertragsrecht richtet sich nach den §§ 633 ff BGB im Kaufrecht nach den §§ 433 ff BGB.

Vor der Abnahme/Lieferung des Werkes/der Sache ist der Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet, entweder seinen Erfüllungsanspruch geltend zu machen oder auf die allgemeinen Leistungsstörungsrechte bei Verzug, Unmöglichkeit und vertraglicher Pflichtverletzung zurück zu greifen.

Im Rahmen der Nacherfüllung steht dem Auftraggeber sodann gem. §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB das Wahlrecht zu, den Mangel zu beseitigen oder ein neues Werk herzustellen. Das Beseitigungsrecht auf Kosten des Auftragnehmers kennt das Kaufrecht nicht. Schlägt die Nacherfüllung fehl bzw. kommt der Auftragnehmer seiner Pflicht zu Nacherfüllung nicht ordnungsgemäß (fristgerecht) nach, so stehen dem Auftraggeber die weiteren Rechte nach § 634 Nr.2-4 BGB, § 437 BGB zu.

Im Vergleich zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung ist dabei neu, dass der Auftraggeber nun nicht mehr zwischen Rücktritt und Schadenersatz zu wählen braucht, sondern beide Rechte nebeneinander geltend machen kann. Im Rahmen des Mängelhaftungsrechts ist der Auftraggeber weiterhin beweispflichtig dafür, dass die Werkleistung des Auftragnehmers mangelhaft ist und dieser Mangel im Zeitpunkt der Vertragserfüllung, also bei Abnahme oder der Lieferung (Kaufrecht), bereits vorlag. Dies bedeutet nicht, dass der Mangel bei der Abnahme/Lieferung bereits bekannt gewesen sein muss. Notwendig ist allerdings, dass der Ursprung für die Mangelhaftigkeit hier bereits angelegt war.

Von dem Mängelhaftungsrecht nicht umfasst sind deshalb alle Mängel, die ihre Ursache in Ereignissen oder Handlungen haben, die nach dem mit der Abnahme/Lieferung verbundenen Gefahrübergang eingetreten sind. Macht der Auftragnehmer die Mangelhaftungsrechte geltend, so kommt es hier nicht auf das Verschulden des Auftragnehmers an. Verschuldensabhängig ist lediglich die Schadenersatzhaftung gem. § 634 Nr. 4 BGB und § 437 Abs.1 Nr.3 BGB. Aufgrund der ausführlichen gesetzlichen Regelungen zur werkvertraglichen und kaufrechtlichen Gewährleistung, die grundsätzlich für den Auftraggeber positiv ist, bedarf es aus Auftraggebersicht nur weniger ergänzender Regelungen im Vertrag.

13.2 Mangelbegriff mit Sonderproblem Montageanleitung

Neben dem zentralen Tatbestand der Pflichtverletzung wurde auch der Mangelbegriff neu und zwar zu Gunsten des Auftraggebers gestaltet. Die deutsche Regelung des Mangelbegriffs schafft sowohl im Kauf- als auch im Werkvertragsrecht eine Staffelung, deren Bedeutung bislang noch unklar ist: Die Sache ist mangelfrei, wenn sie

• bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat ( § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB für Kauf, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB für Werkvertrag).
• "Soweit" die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, kommt es an auf:
• o die Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bzw. § 633 Abs. 2 Nr. 1 BGB) .
• o ansonsten ("sonst") auf die Eignung für die gewöhnliche Verwendung und darauf, dass die Sache eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bzw. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB) .

Diese Üblichkeit und Erwartungshaltung werden nur im Kaufvertragsrecht maßgeblich auch davon beeinflusst, welche öffentlichen Äußerungen (Werbeaussagen) über die Sache verbreitet sind, § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB. Dies gilt dann nicht, wenn

• der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste oder
• sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berechtigt war oder
• sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

Es gibt also bei der Mängelqualifizierung eine Rangfolge in dem Sinne, dass die "vereinbarte Beschaffenheit" den objektiven Anforderungen an die geschuldete Sache vor geht. Die Vertragsparteien sind also dazu aufgefordert, die Beschaffenheit vertraglich spezifisch und detailliert zu vereinbaren und schriftlich festzuhalten. Da öffentlichen Äußerungen des Herstellers der Software grundsätzlich Bestandteil der vertraglichen Beschaffenheit werden, kann eine Werbeaussage wie "Alles wird einfacher" (ggf. in Verbindung mit einer vertraglich nicht vereinbarten Sperre oder einem Verfalldatum) zumindest zu einer Qualifizierung der Sperre/des Verfalldatums als Mangel führen. Möglicherweise müsste sich der Anbieter sogar Arglist vorwerfen lassen. Arglist verlängert die Verjährungsfrist gemäß ( § 438 Abs. 3 BGB) . Gerade im Softwarebereich findet man einen Wildwuchs an AGB, wodurch - meist erfolglos - versucht wird, insbesondere den weiten kaufrechtlichen Mangelbegriff einzuengen. Dazu einige Beispiele:

• Die Klausel "Der Kunde erkennt an, dass Software nie fehlerfrei ist' ist eine Fiktion, die ohnehin unwirksam wäre.
• Die Formulierung "Software ist nie fehlerfrei“ läuft regelmäßig auf einen unzulässigen Ausschluss der Mängelrechte des Auftraggebers hinaus und ist daher unwirksam. Zudem kann diese Klausel ein Anerkenntnis der Mangelhaftigkeit darstellen bzw. beweisen, dass die aufgrund der Mangelhaftigkeit vom Anbieter begangene Vertragsverletzung vorsätzlich geschah. Dem Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aus § 280 BGB stünde somit nichts mehr im Wege.

Technische Vorgaben können sowohl bei Soft- als auch bei Hardware eine Rolle spielen. "Technische Korrektheit" gilt als zulässigerweise erwartete Eigenschaft und somit Soll-Beschaffenheit von Software.

Eine diesbezügliche Einschränkung des Leistungsprogramms durch AGB ist wegen § 309 Nr. 8 b) BGB kaum aussichtsreich. Bei Wartung von Hardware ist unstrittig, dass es Vorgaben des Hardwareherstellers gibt, die nicht etwa durch die AGB zum Wartungsvertrag eingeschränkt werden können. Steht in den AGB, "Der Lieferant leistet Gewähr in der Weise, dass er nach seiner Wahl die Software neu liefert oder den Mangel nachbessert', weicht dies vom Wahlrecht des Käufers aus § 439 Abs. 1 BGB ab. Dieses Wahlrecht kann im Verbrauchsgüterkauf nicht einmal durch Individualvereinbarung ausgeschlossen werden ( § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB) , unter Kaufleuten oder zwischen Privaten jedoch schon.

Eine wichtige Neuerung ist, dass das BGB nunmehr klarstellt, dass eine Montageanleitung insofern Bestandteil der Sache ist, als Mängel der Montageanleitung zugleich Mängel der Sache sind. Für den IT-Bereich stellt sich deshalb die Frage, ob eine Montageanleitung mit der Installationsanleitung gleichzusetzen ist. Hierfür spricht vieles. Der Unterschied (der sehr beachtlich sein kann) ist jedoch, dass mit einer Installationsanweisung nicht die Software "aufgebaut", sondern in ein stehendes System eingebaut wird. Zudem schreibt die gesetzliche Regelung vor, dass dann, wenn die Montage trotz Mängel der Montageanleitung gelingt, dies wiederum keinen Mangel der Ware mehr darstellt. Bei Software dürfte der Fehler der Installationsanleitung verbleiben, da die Software ggf. neu installiert bzw. auf einem neuen Rechner eingerichtet werden muss.

13.3 Zur Unterstützungspflicht

Für den Auftraggeber empfiehlt sich, neben der gewöhnlichen Gewährleistungsverpflichtung, auch dann die Unterstützung des Auftraggebers beanspruchen zu können, wenn er die Störungen oder Schäden selbst verursacht hat. Der Auftragnehmer ist ansonsten in diesen Fällen zu keinerlei Tätigkeit verpflichtet, da er seinerseits alle seine vertraglichen Leistungen korrekt erbracht hat.

13.4 Zur Verjährung von Mängelansprüchen (Gewährleistungsfrist)

Bei einem EDV-System handelt es sich zumindest im Bereich der PC-Technologie und mittleren Datentechnik immer um bewegliche Sachen, die nicht mit einem Bauwerk fest verbunden werden. Allenfalls bei Großtechnologieanlagen könnte uU über eine feste hardwareseitige Verbindung des EDV-Systems mit einem Bauwerk nachgedacht werden. In allen übrigen Fällen kommt jedoch zweifelsfrei die kurze Verjährung des § 634 a Abs 1 Nr. 1 BGB zur Anwendung. Die gesetzliche Gewährleistungsfrist würde daher zwei Jahre betragen, beginnend mit der Abnahme.

13.5 Zur unselbständigen Garantie

Nach der Rechtsprechung des BGH ist der genaue Wortlaut der Gewährleistungsabrede von entscheidender Bedeutung. Die schlichte Verlängerung der Gewährleistungsfrist hat keine weiter gehenderen Folgen als eine zeitliche Ausdehnung der Wirkungen des § 634 BGB. Ist nach dem Vertragswortlaut jedoch die Mangelfreiheit garantiert, wobei die Rechtsprechung im Wesentlichen auf die reine Formulierung abstellt, so übernimmt der Auftragnehmer dadurch für diese Garantiefrist die verschuldensunabhängige Haftung dafür, dass innerhalb dieser Frist ein Mangel nicht auftritt. Tritt dennoch ein Mangel auf, wird hierdurch erst die gesetzliche Gewährleistung ausgelöst. Lautet die Vertragsformulierung also: "Der Auftragnehmer garantiert die Fehlerfreiheit des Werkes für zwei Jahre", kann der Auftraggeber einen nach 18 Monaten auftretenden Mangel bis zum 42. Monat nach Gefahrübergang geltend machen. Bei der Formulierung des Vertragstextes ist daher genau darauf zu achten, ob eine unselbstständige Garantie oder lediglich eine Verlängerung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist gewünscht ist, da hiervon entscheidende Konsequenzen hinsichtlich der Gewährleistung abhängen.

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