66. Was ist bei der Aufstellung eines solchen Verbots zu beachten?
Das Verbot sollte im Unternehmen kommuniziert und schriftlich niedergelegt werden. Daneben muss es kontrolliert und durchgesetzt werden.
67. Warum sollte das Verbot kommuniziert werden?
Das Verbot sollte im Unternehmen aus Rechtssicherheitsgründen unbedingt kommuniziert werden. Zwar kann ein Arbeitnehmer laut dem Bundesarbeitsgericht nicht von der Erlaubnis der privaten Nutzung ausgehen, wenn keine Regelung vorliegt oder diese nicht kommuniziert wurde. Denn der Arbeitgeber allein bestimmt die Art der Verwendung der betrieblichen Mittel. Die Bereitstellung eines Internetzugangs bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber auch stillschweigend die private Nutzung gestattet. Der Arbeitnehmer muss grundsätzlich davon ausgehen, dass er die betrieblichen Mittel nur zu betrieblichen Zwecken einsetzen darf. Aber für die Rechtssicherheit aller Beteiligten ist die Klarstellung sehr zu empfehlen.
68. Warum sollte das Verbot schriftlich niedergelegt werden?
Zu beachten wäre, dass das E-Mail Verbot aus Beweisgründen in jedem Fall schriftlich fixiert werden sollte, etwa durch
- entsprechende Richtlinien betreffend der Nutzung der firmeneigenen IT-Infrastruktur,
- Betriebsvereinbarungen,
- Einverständniserklärungen der Belegschaft oder gar
- den individuellen Anstellungsvertrag.
69. Warum muss das Verbot in der Praxis durchgesetzt werden?
Das Verbot ist auch in der Praxis durchzusetzen. Untersagt nämlich ein Arbeitgeber die private Nutzung von E-Mails, ohne dies dann regelmäßig zu kontrollieren und zu unterbinden, kann sich das Verbot in eine Duldung "umwandeln".
Der Arbeitnehmer hat nach einer Weile der Duldung (sog. betriebliche Übung) einen Anspruch auf die Leistung, hier die Privatnutzung. Der Annahme einer Duldung durch den Arbeitgeber steht zudem nicht entgegen, dass er bei Duldung seinen Archivierungspflichten ohne Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis nicht nachkommen kann. Denn wenn er Kenntnis von der privaten Nutzung hat und nicht dagegen vorgeht, dann kann zu Recht angenommen werden, dass er seine eigenen Pflichten billigend verletzt. Regelmäßig wird darüber gestritten, ob der Arbeitgeber wirklich Kenntnis von der Nutzung hatte und in welchem Umfang er die Nutzung duldete. Um dem vorzubeugen, sind regelmäßig Kontrollen vorzunehmen und auch für den Fall von Verstößen Sanktionen vorzusehen, die in besonderen Fällen bis zu einer (verhaltensbedingten) Kündigung reichen können.
70. Wie ist die Situation bei der Zulassung mitarbeitereigener Mobilgeräte?
Solche Mobilgeräte sind mitarbeitereigene (private) Handys und Laptops. Über viele Handys kann man mittlerweile ins Internet gehen. Bei Laptops kann über einen USB-Surf-Stick die Internetverbindung hergestellt werden. In beiden Fällen wird der Internetzugang durch den Vertragspartner des Arbeitnehmers (Handyvertrag oder Surf-Stick-Vertrag) bereitgestellt. Dann ist nicht der Arbeitgeber Anbieter nach dem TKG, sondern der Vertragspartner des Internetzugangs des Mitarbeiters. Zudem werden die privaten E-Mails nicht durch den Arbeitgeber archiviert. Und die privaten Daten des E-Mailaustausches werden auch nicht gebackupt, sodass kein Konflikt mit dem BDSG entstehen kann.
Es sollte jedoch hierbei unbedingt eine IT-Vereinbarung getroffen werden, welche die Nutzung der mitarbeitereigenen Mobilgeräte regelt. Dabei sollten die Nutzungszeiten auf die Pausen beschränkt oder auf die Arbeitszeiten angerechnet werden. Weiter sollte es ein Verbot der Übertragung von betrieblichen Daten auf die mitarbeitereigenen Mobilgeräte und umgekehrt sowie ein Verbot der Verbindung der mitarbeitereigener Mobilgeräte mit dem betrieblichen Kommunikationssystem geben. Schließlich sollte es eine Pflicht zur Deaktivierung der Foto- und Webcam-Funktion geben, um insbesondere Betriebsgeheimnisse zu schützen.
71. Wie ist die Situation bei vorbehaltsloser Erlaubnis des Einsatzes von E-Mails zu privaten Zwecken?
Diese Alternative ist aus rechtlicher Sicht alles andere als ideal. Dem Arbeitgeber ist es verwehrt, den privaten E-Mailverkehr seiner Mitarbeiter zu lesen, ja geschweige denn zu archivieren, da das Fernmeldegeheimnis nach § 88 III TKG gilt. Konsequenz: Dem Arbeitergeber bleibt nichts anderes übrig, als sich, in der Regel sehr aufwendigen und damit kostenintensiven technischen Lösungen zu bedienen, die in der Lage sind, private Mails von dienstlichen zu trennen. Von manchen Juristen wird vertreten, dass es in diesem Fall dem Arbeitgeber nicht verwehrt werden dürfe, immerhin den Betreff der jeweiligen E-Mail zu öffnen bzw. sichtbar zu machen.
Dies ist jedoch abzulehnen, da jeglicher Inhalt der privaten Mail, also auch der Betreff, vom Fernmeldegeheimnis geschützt ist. Können private Mails von den betrieblichen Mails nicht unterschieden werden, ist dem Arbeitgeber auch der Zugriff auf die geschäftlichen Emails versagt.
Anders ist es nur hinsichtlich der Verkehrsdaten nach § 100 III TKG.
Der Zugriff auf den Inhalt der Emails kann für den Arbeitgeber zu einer Strafbarkeit nach §§ 206 und 202a StGB führen.
Theoretisch ist es möglich, dass der Arbeitgeber mit den Mitarbeitern Individualvereinbarungen trifft, in denen die Mitarbeiter in die Emailarchivierung einwilligen. Diese Einwilligung muss in Anlehnung an das BDSG freiwillig abgegeben werden. In der Praxis wird es jedoch nur schwer möglich sein, von allen Arbeitnehmern eine Einwilligung zu erhalten.
In dieser Konstellation ergibt sich eine Pflichtenkollision des Arbeitgebers. Er verletzt entweder die Straftatbestände nach §§ 206, 202a StGB (Datenschutz, Fernmeldegeheimnis) oder nach 238b StGB (Buchführungspflicht). Da es nun an einer Norm wie § 32 BDSG fehlt, welche die Datenerhebung an das Kriterium der Erforderlichkeit knüpft, wäre es denkbar über den rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB zu lösen. Dieser knüpft auch an eine Abwägung an. Ob die Einhaltung der Buchführungspflicht dem Interesse an Datenschutz und Fernmeldegeheimnis wie von § 34 StGB verlangt wesentlich überwiegt, ist Ansichtssache. Da es hierzu allerdings keine Rechtsprechung gibt, kann von dieser Lösung nur abgeraten werden.
