Serie (Teil 4): Scheinselbstständigkeit oder Arbeitnehmerüberlassung?

von RAin Elisabeth Keller-Stoltenhoff, 26.08.2008, 15:58 Uhr

2. Arbeitnehmerüberlassung

Ein weiteres mögliches Problem bei der Zusammenarbeit der Vertragspartner in einem Dauerschuldverhältnis ist die Frage, ab wann in Fällen der langfristigen Abordnung eines Auftragnehmermitarbeiters, zum Beispiel zur Unterstützung in einem Projekt oder in Fällen des so genannten Body-Leasings, von Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist.
Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber an einen Dritten vorübergehend oder dauernd „ausgeliehen“ wird. Hierbei ist zwischen einem echten und einem unechten Leiharbeitsverhältnis (einem Dienst- oder Werkleistungsvertrag) zu unterscheiden. Hat der Arbeitgeber keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, liegt ein Verstoß gem. § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) vor. Dieser Verstoß führt zu erheblichen Bußgeldern und ermöglicht der Verfolgungsbehörde (Arbeitsamt/Landesarbeitsamt) den mit dem Einsatz des freien Mitarbeiters erzielten Gewinn abzuschöpfen. Dabei ist die Gewinnabschöpfung nach oben nicht begrenzt.
Zudem gestattet die Rechtsprechung recht grobschlächtige Schätzmethoden für die Gewinnabschöpfung, z.B. 1 Euro pro Mann und Stunde ohne jeglichen Nachweis.

Der Unterschied zwischen Arbeitnehmerüberlassung und einer Dienst- oder Werkleistung, die von einem Auftragnehmer im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages erbracht wird, ist oft nicht einfach zu finden.

Die Gerichte prüfen im Einzelfall, wie das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu qualifizieren ist, wobei es nicht auf die Bezeichnung ankommt, sondern eine wertende Gesamtbetrachtung erforderlich ist, die auf den tatsächlichen Geschäftsinhalt abstellt. Soweit ein Werkvertrag vorliegt und dieser tatsächlich auch so gelebt wird, ist die Unterscheidung einfach. Anders verhält es sich bei einem Dienstvertrag. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben.

Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgeblich, sofern die auf Seiten der Vertragsparteien zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die abweichende Vertragspraxis kannten und zumindest geduldet haben. Denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Danach kommt es also entscheidend darauf an, ob entweder schon der schriftliche Vertrag oder der tatsächlich auch mit Wissen und Wollen der Abschlussbefugten gehandhabte Geschäftsinhalt eine geschäftsmäßige Arbeitnehmerüberlassung darstellt oder nicht. Ein ausdrücklich als solcher abgeschlossener Werk- oder Dienstvertrag genügt daher nicht, wenn der tatsächliche Geschäftsinhalt dann nachher anders gehandhabt wird und dies auch so gewollt war. Bei Werkverträgen gibt es hier keine großen Abgrenzungskriterien, da, wenn tatsächlich ein spezifizierbares Werk geschuldet wird, nicht von Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden kann.

Bei Dienstverträgen kommt es auf folgende Kriterien an:

Wird der "geleaste" Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert?
Untersteht er dem Weisungsrecht des Auftraggebers? Hierbei muss abgegrenzt werden zwischen personen- und verhaltensbedingten oder fachlichen und technischen Weisungen (letztere sind unproblematischer).
Wird der "geleaste" Arbeitnehmer ausschließlich im Rahmen seiner Leistungspflichten für seinen Arbeitgeber tätig, die dieser wiederum gegenüber dem fremden Auftraggeber eingegangen ist, ändert auch die Entgegennahme der fachlichen und technischen Weisung und sogar deren vertragliche Regelung nichts daran, dass es sich hier nicht um Arbeitnehmerüberlassung handelt.
Setzt der Auftraggeber aber den "geleasten" Arbeitnehmer nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen ein, liegt auf jeden Fall Arbeitnehmerüberlassung vor.

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